《债转股背后的法律问题研究研究报告》

债转股背后的法律问题研究研究报告TOC\o"1-3"\h\u232151.前言 .前言近年以来，受国际经济形势日趋复杂影响，我国经济下行压力持续增强，实体经济企业债务杠杆率一路走高，债务规模增速过快，企业对外债务负担不断加重，一些企业的经营困难加剧，债务违约风险居高不下。对此我国为了降低实体经济债务杠杆，改革建立和完善现代化企业制度，增强经济中长期发展任性，保障实体经济平稳落地，在以“三去一降一补”五大任务为核心的供给侧结构性改革基础上，于2016年10月10日提出《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(下称《降杠杆意见》》及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》《下称《债转股意见》)之后拉开了新一轮市场化债转股的序幕，贴上市场化标签的债转股于17年后再次站到中国经济前台，成为新时期下企业“去杠杆、降成本、促改革、推转型”的重要手段。但是债转股在实施过程中因缺乏足够的法律支撑和统一的法律实施细则等因素，债转股活动中暴露出了诸如地方政府过度于预、违背市场公平、债转股企业股权运营和退出困难、股东道德风险得不到控制、未能有效改善企业经营绩效等突出问题，以至于有企业债转股活动被叫停。而新一轮的市场化债转股的实施在同样缺乏规定的背景下也出现了诸如转股企业及实施主体集中度较高、企业积极不强、退出机制不完善、转股企业的选择缺乏有效的指引等问题，其更是对现有相关法律法规的完善提出了急切的需求。因此本文针对债转股的法律问题的研究具有一定的现实意义。2.债转股的概念及法律依据2.1债转股概论债转股顾名词意就是债权转成股权。债转股也分为政策性债转股和市场性债转股。早在上个世纪90年代面对当时我国国内的经济环境，各大企业面临巨额债务，经营异常艰难，举步维艰。所以在当时国家推行了一种新的制度即“债转股”。使得我国暂时摆脱了当时经济领域的三角债，中国的经济开始迎来了新的高峰期。不过随着经济的全球化，随之而来爆发的金融危机再次席卷中国，债转股也再次重新成为这个时代的新宠儿。虽然债转股并不是一个严格意义上的法律概念，其更多的是一种经济性的产物，但是如今是一个法治社会，任何制度的实施都需要遵循法律，法律至上是每个人都能明白的道理，债转股也不例外，其实施运作必须应该按照法律进行。所以对于当前新一轮的债转股并不能完全与我国现行法律相匹配，这也是法律的滞后性所决定的。所以我们更应该加快进度推进相关法律的更新以此来保障债转股的实施更加顺畅。2.1.1债转股产生背景经济问题本身就具有一定的复杂性和盲目性，对于经济类的问题也困扰着许多国家，不管是哪种经济体制的，再加上现如今世界各国经济联系日益密切，一旦爆发问题，几乎都会受到影响。作为经济发展到一定阶段的产物——银行，也为经济的进一步发展起到了至关重要的作用，但是其与每次爆发的金融危机都有着直接或者间接性的作用。起点多是因为银行囤积了大量的不良资产，对处置银行不良资产也困扰着许多国家，是一种世界性的难题。这也为后来债转股的问世奠定了一定的基础。因为各国在这个问题上处理的方式大体相同，基本上就是由政府出资，放宽政策，挽救债务危机机构，进行破产清算。但是这也出现了新的问题，那就是如果一旦爆发世界性金融危机，如果不及时采取措施就会造成更大的损失。严重的可能会导致经济瘫痪。因此，在当时在有一定法律维护的基础上设立金融资产管理公司利用其特殊的法律地位与作用对银行、企业债务进行重组经营处置处置，从而更好的解决债务问题，使其能够继续履行银行的基本只能。我国最初也是效仿了这种模式，在上个世纪90年代初我国相继组建了四家金融资产管理公司。也是最初债转股开始渐趋成形的开端。2.1.2债转股的概念及分类债转股，说白了就是将债权转化为股权，它是用来处置不良资产，缓解企业债务的一种手段方式。债转股可以使企业的债务减少，注册资本增加，原债权人不再对企业享有债权，而是成为企业的股东。实际上是将债务企业的债务进行重组。通过将债权转化股权的方式，债务企业的原有债务可以减少甚至免除，相应地注册资本会随之增加，而原债权人的身份也变成债务企业的股东。债权人实施债转股也是一种投资行为，是对负债企业直接或间接的投资；同时也是一种融资活动，一种增资扩股的特殊形式。根据性质不同，债转股可以划分为政策性债转股和商业性债转股。政策性债转股指由国家出资成立资产管理公司负责收购银行不良资产，银行退出原债权债务关系，金融资产管理公司成为债权人并且与企业进行债权转成股权，企业不再支付本金及利息而是根据股权溢价支付分红。不管是股权定价还是债务企业的选择都以政府为主导力量。国家干预力度比较大，行政性比较强。商业性债转股称为非政策性债转股，是债权企业与债务企业自主选择的情形下实施债转股，利用市场规则以合理价格将债权转成股权，是一种市场行为。在我国，债转股的出现始于政策性债转股，但应当充分发展商业性债转股。2016年10月10日的《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），也可以看出我国债转股将充分市场化的这一必然趋势，新一轮的市场性债转股开始登上舞台，因此本文也着重研究市场性债转股并和过去的政策性债转股加以比较更容易理解此次模式的理论和实践研究。2.2我国债转股的法律依据2.2.1法律层面既然债转股简单来说就是将债权转化成为股权，那么就会有一个问题那就是债权能否出资并转化为股权债权出资是否具有合法性。我国公司法中对股权出资方式做出了规定，但是并没有明确的债权出资的规定。依据《公司法》第二十七条的规定:股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。这就需要满足两个条件一是出资对象可以用货币估价，二是能够依法转让。虽然并没有明确债权是否可以出资，但是依据法律条文的解释债权满足上述规定的条件。因为不管是银企借贷关系还是企业间交易关系等，都对应着明确的货币价值，符合“可以用货币估价”这一条件。还有合同法第七十九条的规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。并且按照司法解释只要合同权利转让的时候不改变合同权利的内容，债权人是既可以将合同权利的全部转让，也可以将合同权利部分转让。所以推导出来债权是可以依法转让的，满足第二个条件。2.2.2部门规章层面2011年11月23日国家工商行政管理总局发布的《公司债权转股权登记管理办法》第二条中第一次对债转股作出明确定义，但是该规定已经废止，不过2014年３月1日起施行《公司注册资本登记管理规定》第七条:债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；(三)公司破产重整或者和解期间，经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。可见我国已经将债权明确作为一种股权出资方式。上述法律规章都肯定了债权出资的合法性，债转股的实施有一定的法律依据。3.国外债转股法律制度的比较与启示3.1英美法系国家的债转股法律制度3.1.1美国的债转股法律制度美国的法律特点多是是以各大州为特点，所以根据地区性质以及差异性，对股东出资的种类也不一致。美国的夏威夷、俄亥华还有夏威夷等州公司法明文规定了允许股东将对公司的债权抵成相应的股款份额，就算没有相应规定的州对债权转化为股权实务中也都是允许的。美国标准商事公司法对此虽未明文订定，但仍隐含准许以债作股之意。20世纪80年代美国爆发严重的经济危机，金融机构受到严重损坏。为了缓解危机带来的损害，美国在1989年颁布了《金融机构改革、复兴和实施法案》(FIRREA)，并依法组建了资产重组信托公司(ResolutionTrustCorporation，以下简称RTC)，其主要职能是重组处置清理银行和储贷机构的不良资产债务等问题。美国采用的是破产型债转股，也就是将债转股作为破产程序终结的方案的一种。这种破产型债转股以完善的债权评估系统和良好的市场机制为基础的，最大化的发挥了市场的作用。有利于企业摆脱困境保障债权人的利益。对我国的债转股制度有一个良好的借鉴作用。3.1.2英国的债转股法律制度债转股我认为首先最大的一个问题就是债转让与，如果债权不能合法转行，那么何来的债权出资，也就不能顺利的将债权转成股权。债权转让的传统法律适用规则是适用于所有案件的统一规则。目前，英国的债权转让法多采用分立的方式，对债权转让的性质、转让人与受让人的关系、债权转让对第三人的影响、受让人与债务人的关系、债权人与债权人的关系等适用不同的规则债权转让的优先权。英国的这种做法对我国债权转让法的适用具有借鉴意义。完善我国的相关冲突法立法。《戴西与莫里斯冲突法》第121条规定：债权或者其他无形财产是否可以转让，而如果能够转让其转让条件，则受制于债务自身规律或无形财产生成规律解释是与债务关系最密切、最真实的地方的法律。”“无形财产产生的法律”是指债务所在地的法律。实践中，债权转让不存在法律适用的情形，但诉权转让存在法律适用的情形。在trendtexTradingCorp.诉瑞士信贷公司案中，枢密院声称，英国的国内法应管辖联合王国的诉讼程序是否可转让以及在何种条件下可转让。上诉法院还认为，由于移交令状是在英国签发的，因此可以认为诉权位于英国。接着他指出，诉权的可转让性问题应由英国法律来决定。判决书还列出了德茜和莫里斯关于诉讼标的物所在地法律的规则，以及上述可转让性规则。债权转让对第三人的效力，涉及到转让制度的完善。一般而言，通过通知债务人或登记转让，该项完善可以使其对第三人具有约束力。在英国法律制度当中，没有必要通知债务人转让在转让人和受让人之间发生效力，但如果转让对后继受让人具有约束力，则必须通知债务人。Daisy和Morris的冲突法中没有提到应该适用哪个国家的法律来完善，因此英国法律中的规定并不明确。从理论上讲，这一问题应当是第121条规则所涉及的问题，该条规则规定了债权转让的条件（对第三人有效），并受债权法的管辖。向债务人发出的通知可被确定为转让对第三方具有法律效力的一个条件，因此也应适用第121条规则。但是，转让是否必须登记，是确定受让人能否对债务人强制执行转让，而不是确定转让对第三人具有效力的条件。为完善通知债务人制度，应适用一般为债务人住所地的“债务所在地法”。通过登记完善时，一般不存在法律冲突。这是因为英国法院通常将自己的登记条例作为法院的强制性规范。但是，如果一项交易需要适用一个以上国家的登记规则，为了确保在提出争议的每个法院都认为转让是“完善的”，就必须遵守所有这些规则，并在实践中分别登记。3.2大陆法系国家的债转股法律制度英美法系与大陆法系对财产的理解存在差异。在大陆法中没有对财产规定严格界限范围，对法律后果也没有笼统的规定。大陆法系学者认为，财产是由具有货币价值的各种权利组成的“权利束”，财产上没有独立的权利就没有理由维护财产的完整性。因此，在大陆法中，通过将权利分为财产权、债权、股权和知识产权来保护财产。但是，英美财产法没有类似的区分。债转股只不过是债权物权化的一种表现形式，因此，在股权与债权之间并不存在不可逾越的鸿沟。不过，在是否允许以债作股问题上，各国立法政策却并不一致。有明文禁止以债作股者，有明文准允以债作股者，亦有未设明文规者。采取何种立法态度，是由其特定的政治、经济、法律文化背景所决定的，而且，这一政策在不同时期的宽严标准也在调整。日本、德国等不少大陆法系国家对以债作股问题持否定态度。3.2.1德国的债转股法律制度德国等不少大陆法系国家对以债作股问题持否定态度。德国股份公司法亦采取同样禁止的态度。即便如此，在大陆法系国家的上市公司中却普遍允许可转换公司债券的存在。可转换公司债券持有人在法定条件和期间内有权要求公司将其持有的公司债券转换为公司股票，这实际上也是债权股权化的一种具体方式。德国对以债作股问题的严格限制，与其所奉行的严格的资本制度不无关系。公司资本制度形成时期，指导大陆法系国家公司立法的主导哲学思潮是社会本位主义，大陆法系国家所实行的法定资本制及由此确立的资本确定、资本不变和资本维持三原则恰好与这一思潮相吻合。对债转股的限制在实践中对确保公司资本的充实确实起到了积极作用。然而，过于严格的限制也遭致不少非议。因为“股权”似乎是两个独立的权力，然而，债权股权化，债权人成为公司的股东后，对作为债务人的企业而言有助于降低负债增强实力；对债权人而言则为其实现债券增添了一种新途径，可谓一举两得。因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声也越来越高。3.2.2日本的债转股法律制度日本商法第200条第二项规定:“股东关于股款之缴纳，不得以抵销对抗公司”，即明文禁止以债作股，凡认购公司股份的人，均不得主张以其对公司之债权与其应缴付之股款相互抵消。日本所奉行的严格的资本制度不无关系。如日本学者治村治美认为:公司债权“虽说不能记载在贷借对照表上的资本栏内，因为它可以使公司的负债减少，不属于例外的认可，依我的观点来说，只要它是‘现实存在’就要承认它是价值物。由于日本处理银行不良资产所采取的决策和处理步骤缺乏正确性，则是一个经济问题成了一个政治问题，导致了不良后果。在初期，一些小型金融机构即将倒闭时，日本政府末征求公众的意见就决定动用财政资金即将倒闭的金融机构，结果遭到在野党和公众的一致反对，这使得日本政府心存顾虑，在处理金融机构呆坏账的问题上受政治因素的困扰一直难以拿出一个坚决的方案，而是采用“拖”的办法指望金融业能自我消化。而在金融业短期内难以自我消化呆账的情况下，就极易形成金融机构的连锁倒闭，降低了公众对金融机构的信心，进一步加剧了金融体系动荡，导致整个金融业高效、稳定性的降低、从而导致整个经济的减缓增长甚至衰退。4.我国债转股法律制度存在的问题4.1我国法律关于债转股的相关规定4.1.1《民法典》关于债转股的规定我国民法典第第五百四十五条对债权转让做出了相关规定:债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。债权与股权是两种不同的权利，但二者具有同质性，也是债权与股权转换的前提。债权“务”的对称。是指在债的关系中权利主体具备的能够要求义务主体为一定行为或不为一定行为的权利。是债权人要求债务人作出特定行为的权利。股权是以股东身份为基础的股东权利。而股权是股东基于其股东资格而享有的，从公司获得经济利益，并参与公司经营管理的权利。说明二者都具与财产性相关。民法典关于债权转让的规定以及债权和股权的性质共同的作用加上民法典第五百一十条第二款也规定了价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。他们的共同运作为当前债转股的实施保驾护航当。前新一轮的债转股，如果将债权转成股权，首先应该对债权作为一种非货币财产进行合理的估价，同时债转股的实施本身就是多重主体，错综复杂，包含着很多合同关系，依据合同市场等合理估价使得债权顺利转化股权。同时民法典对不良资产处置做出了规定。不良资产处置是指通过综合运用法律法规允许范围内的一切手段和方法，对资产进行的价值变现和价值提升的活动。资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式，阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、资产重组、实物资产投资等方式。可见我国对债转股的处置模式存在一定的法律基础。4.1.2其他法律关于债转股的规定我国新《公司法》第二十七条第一款规定，不再禁止以债权出资。为这债转股制度留住法律延展的空间，但是需要更多的实践和立法来逐渐弥补制度的空间。笔者认为我们从新《公司法》是一个开放的法律规范的角度来看，债权出资是具有合法性的。不过我们需要了解两种概念，那就是“债权出资”和“债权转股权”中的债权。“债权出资中的债权是公司企业成立前设立过程的一种行为。而“债权转股权”中的债权是企业成立后形成的债务，也就是债权人的债权。前者是通过投资形成的股权，后者是合同之债的权利。前者亦是虚拟性的出资而后者则是真实性的。依据公司法理中的可转债，可转债是债券持有人按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股票的债券，可转债的特点是债权性、股权性、可转换性。这也就为债权转股权提供了一定的理论依据。4.2债转股立法上存在的问题4.2.1债转股条件立法规定模糊《公司法》第二十七条对债权出资没有明确规定。相反，它采用枚举和泛化相结合的方法。规定股东可以货币出资，也可以实物出资，包括知识产权、土地使用权和其他可以货币计价并依法转让的非货币财产。而是对债权出资做出了延展性的空间。因为债转股的实质就是债权转成股权，那么如果债权不能顺利出资那么何来的将债权转成股权呢。也就是说当前对债转股这一制度的条件存在一定立法规定的模糊。4.2.2债转股的操作流程立法规定不明确商业银行在我国发展了一段时期，积累了不少的实践经验以及理论成果，不过我国对企业破产重整过程中实施的债转股在我国才刚刚起步，使得相关法律规定比较分散没有成型的体系。对于债转股的具体操作流程具体细节相关法律并没有十分明确，但是大体流程我认为首先需要明确适用企业和债权范围，因为市场化债转股对象企业由各种相关的市场主体依据国家政策导向自主协商确定。然后通过实施机构开展市场化的债转股。除了国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业的股权的方式实现。通过自主协商确定市场化债转股价格和条件。银行、企业和实施机构自主协商确定债权转让、转让价格和条件。再由市场化筹集资金。债转股所需资金由实施机构利用各种市场化方式和渠道筹集，鼓励实施机构依法依规面向社会投资者筹集资金。规范履行股权变更等相关程序，债转股企业应依法进行公司设立或股东变更、董事会重组等，完成工商注册登记或变更登记手续。最后一步实现股权退出，债转股企业为上市公司的，债转股股权可以依法转让退出；债转股企业为非上市公司的，鼓励利用并购、全国中小企业股份转让系统挂牌、区域性股权市场交易、证券交易所上市等渠道实现转让退出。而这些大概性的流程的操作也暴露出一些法律上的漏洞，比如股权退出的方式比较少，还有作为债转股实施起着关键性作用的实施机构如何将债权转为股权，如何筹集资金合法化等等这些立法上都没有具体的操作规定。4.3债转股资产管理及债转股资产管理及国有资产流失方面存在的问题4.3.1金融资产管理公司职能虚化及债权转股权的主体不明确前期进行债转股的企业主要为民营企业或时代背景下的中小型国有企业，而后期进行债转股的企业则主要为大型国有企业，主要集中在航运、机械、钢铁以及有色金属等产能过剩行业，且具有发展前景符合《债转股指导意见》“三个较好”条件。虽然有这些前期的经验存在，但是金融资产管理公司在债转股的过程中自身的职能同样处于一种虚置的状态，而且法律对于债转股主体的规定并不明确，这对债转股的进行产生了不利影响。4.3.2股权投资长期性及金融资产管理公司行为短期性资产端和负债端期限错配。不良的收购和处置需要跨周期，一般在经济下行周期大量买进不良资产，在经济上行期处置变现，通过这种跨周期运作方式获得收益，资产端和负债端期限仍难匹配。这也使得产生了股权投资长期性与金融资产管理公司管理短期性的矛盾，这并不利于公司债转股的良好实施。5.完善我国债转股法律制度的建议5.1关于债转股法律制度的完善无论是国内还是国外，造成债转股相关制度以及实施出现的问题，除了有法律规定不完善的影响，还有市场机制体制的以及监管制度的不完善和审核不良资产的法律思路一成不变等共同的影响。笔者认为，应该从两个方面进行改进：一是就立法而言，应完善债转股相关法律制度，明确债权出资合法性以及扩大可转债权的范围，在法律上增加相应的股权退出方式合法化。二是在市场监管体制以及资产管理公司治理模式上，加强市场监管，创新审核不良资产的法律思路，防范与化解金融债权处置中可能引发的金融、法律风险。然后，笔者就完善相关法律制度以及债转股实行过程过程出现的问题，提出自己的建议。5.1.1完善《民法典》关于债转股的规定新制度经济学理论认为，法律、政治、社会和经济的制度对经济绩效有重要影响。产权制度界定了社会尤其是经济的激励结构，影响人们对资源使用决策的动机，并因此影响经济行为的经济绩效。科斯第三定理指出，当交易费用大于零时，产权的清晰界定将有助于降低人们在交易过程中的成本，改进效率。债转股中的债权、股权均是产权，实施债转股即是对产权结构的重新调整和分配。目前，虽然发改委、央行等多部委已出台一系列政策文件对债转股实施进行引导和规范，但是我国《公司法》《企业破产法》《商业银行法》等相关法律均未对债转股相关方的权利义务进行明确规范，债转股企业准入条件、债权和股权定价、转股后的退出机制、相关人员违约的法律责任等诸多具体问题均处于无法可依的局面，导致在实施债转股过程中，债权人对其权利和责任没有明确预期，产生较高的交易成本和组织成本，导致企业重整经济效率较低，且存在一定的暗箱操作、利益输送风险，因此伴随着《民法典》的出台，应当更加完善与民众联系密切的《民法典》中关于债转股的相关规定。有权机关应尽快完善债转股法律体系，明确界定债转股的法律性质，对银行持有股权的正当性、操作路径、退出权利等进行规范，通过确定各参与方的权利和义务边界，形成成熟的产权激励和约束机制，有效激励债权人参与债转股的主观能动性，约束管理人滥用权力，更好地平衡内外部利益冲突，从而实现社会资源的最优配置。5.1.2完善其他法律关于债转股的规定在现代公司法中，有些国家或地区许可公司（尤其是处于困境中的公司）发起人以债权出资，并对此设定了一些风险防范机制。鉴于我国企业改革的实际情况，为消除现行《公司法》与债转股政策之矛盾，使合理的债转股合法化，应尽快从以下几个方面修改《公司法》，确认债权出资形式：1.接受债权出资的企业。应界定为处于持续财务困境（或濒临破产或处于整顿之中）的企业，无论是否国有企业，只要符合法定条件，即应允许。2.接受债权出资的时间。发起人在设立公司时，或在公司进行非经营性增资（指主要旨在弥补亏损、挽救企业而筹集资金）时，均可以债权出资。3.对出资债权之限制。有作出资的债权应遵循真实性、安全性和比例性原则。即无论是以自己对公司的债权，还是以自己对第三人的债权出资，都应确保该债权出资现象，可提倡票据出资方式，亦可对有作出资的债权及其担保设置强制性的公证监督程序。债转股是在特定的经济背景下产生的，是用来改善国有企业资产负债结构，化解金融风险的一项战略决策。任何一项改革措施的推出都离不开相应的法律环境，离开法律的支持将使债转股工作从根本上不具备可操作性。因此，这也是目前法律应当考虑的问题5.2关于债转股立法上的完善5.2.1明确破产重整下转股债权的条件建议国务院出台行政法规明确界定破产重整中转股债权的范围，一般应以已申报且己确认的银行类金融机构普通债权为主，同时可根据实际情况考虑已申报且己确认的非银行金融机构普通债权、经营性普通债权适当参与，但须排除民间借贷类债权和税款滞纳金类债权；使破产企业、债权人、其他利益相关人在债转股实施过程中有法可依、有章可循。转股债权直接影响债务人公司重整后的股权和负债结构，转股的债权须符合以下条件：一是数额确定且无权利瑕疵的债权；二是判决书、调解书或裁决书确定的债权；三是重整期间由法院批准的计划草案或和解协议。转股之后企业增加注册资本或者调整出资人权益，对新的股东予以确认进行工商登记变更。破产重整中的债转股适用市场化债转股的一般规定，但又具有特殊性，要与重整程序的特殊规则相结合，在破产重整程序中选择转股债权范围时，一般应以己申报且己确认的银行类金融机构普通债权为主，同时可根据实际情况考虑己申报且已确认的非银行金融机构普通债权、经营性普通债权适当参与，但须排除民间借贷类债权和税款滞纳金类债权。首先，《破产法》第82条规定按照债权的法律性质分为有财产担保债权、职工债权、税款债权和普通债权，在破产重整中，只有普通债权适合债转股。有财产担保债权人对债务人财产享有优先受偿的权利，债权人很难接受债转股会丧失这种优先权利，但是法律并未禁止其进行债转股，相反，有财产担保债权人进行债转股会有利于重整成功；职工债权和税款债权根据《破产法》第87条第2款规定将有机会获得全额清偿。其次，按照普通债权的主体类型分类，适合实施债转股的债权为银行类金融机构债权，并适当考虑其他类型的债权，包括但不限于金融公司贷款债权、委托贷款债权、金融租赁债权、经营债权等，但不包括私人贷款形成的债权。另外，银行在破产重整程序中进行债转股，对有担保的债权和无担保的债权应该区别对待，一是有担保的债权，债权人有权在抵押品价值范围内优先赔偿，例外的是若抵押物是破产重整企业的厂房、用于生产的大型设备等企业恢复生产经营的必需标的物，应允许破产和重整社会效益的目的，努力促进和恢复企业的生产经营能力不应成为重组阶段的最大障碍。所以破产重整企业在只有拍卖变卖生产厂房、设备才能偿还担保物权人的债权，国家应支持以市场化债转股的方式解决企业重整，但是享有不影响破产重整企业实际运作的其他抵押品的债权人，应当享有抵押品的优先购买权，可以不选择债转股。二是对于无担保的债权，由当事人自愿协商确定是否债转股及其转股比例，体现市场化原则在破产重整中的运用。最后，如果破产重整中债务企业的身份是保证人人，则保证人担保债权的权利应当被排除在债转股的范围之外。一是债权人仍然具有对主债务人及其他保证人的追偿权，由于债权人可以对破产企业追究担保责任，也可以从主债务人和其他担保人那里追究责任；二是作为保证人的破产企业的代位求偿权，有权在向债权人偿还债务后从主债务人处收回债务；三是转股后股权价格不确定，债权债务关系容易引起纠纷，如果破产重整中债务企业选择债转股的方式清偿债务，由于股权具有升值的可能性，债权人可以得到的赔偿仍然是一个不确定的数字，如果在转股前原始债务的股权价格计算额度，则不利于破产重组企业，如果使用在增加股权后计算债权人的最终结算金额，也是一个不确定的数字。因此，如果债权人继续从主债务人和其他担保人那里收回债权，由于计算方法具体数额不确定，对于债权人来说其债权实现的可能性变小，这将损害其受到清偿的利益；破产重整企业作为保证人来说，对主债务人的代位求偿数额也是不确定的数字，代位权的行使将被阻止，结果可能是主债务人逃避了债务。根据《破产法》规定，债权人应当依法向管理人申报债权，直至法院出具债权确认裁定后方为确定债权，仅对已申报且已确认的债权设计并实施债转股。由于各类原因，在重整计划草案提交债权人会议表决时，可能存在已申报且己确认债权、已申报但暂缓确认债权、未申报但可确认的债权、未申报且无法确认债权，为保障包含债转股方案的重整计划草案在表决通过后实施的稳定性，同时鼓励债权人积极申报债权，将未申报债权与己申报债权会加以区别对待。5.2.2完善破产重整下债转股的操作规则行政法规或部门规章明确规定，在破产重整中积极倡导破产企业增资扩股，部分新股权用于引入资金，部分用于偿还债务；另外介于破产重整的特殊性，针对回购条款出台《破产法》司法解释，明确债权人与债务人就债转股后，采用债务企业回购的方式收回股权约定的效力。债权转股权一般有两种模式：一是增资扩股，即债权人将债权转为股权，公司增加注册资本，原股东的股权不受影响，注册资本和股东增加需要进行变更登记；二是股权让与方式，指原有股东持有的全部或部分股权按一定比例转入破产重整企业的债权人，注册资本总量不变，具有股权转让的性质。在破产重组程序中，债转股的目的是偿还债务并恢复企业经营。所以不论是增资扩股还是股权让与，只要能够达到破产重组的目的，债务就可以清算，增资扩股和股权让与都可以满足，但要恢复破产企业的运作，改善企业管理方法和组织结构，必须进行新的资本注入，增资扩股将有更多机会在满足债转股的同时引入融资。例如东北特钢重整案中，重整投资人注资对应新增的注册资本，原出资人权益调整为零，转股债权人按照比例持股，对于东北特钢快速恢复生产生机起到至关重要的作用。5.3解决债转股的管理漏洞及国有资产流失问题5.3.1落实金融资产管理公司独立的评审权以及债转股的适用主体范围实施机构要提振自身实力。一是充实市场化债转股资金来源，把解决实施市场化债股的资金作为关键要点，统筹各方研究支持。通过建立财政引导基金、专项支持资金池、鼓励合作实施债转股、审慎批准个人投资者、新设专业操作平台以及中央银行的再贷款政策等壮大资金实力，解决资金不足的问题。二是建立专业化的人才队伍，增强自身统筹能力。使实施机构具备在转股前段准确识别对象企业的真实状况，转股中统筹解决资金筹措、对象企业衔接以及项目推动等，转股后企业的培育，后续支持的综合解决方案制定等能力。三是积极参与企业的日常运营，践行积极股东政策，真正做到用手投票，落实出资人应有的管理责任。帮助企业完善公司治理结构，建立健全现代企业制度，为企业的长远发展奠定基础。债转股的对象企业应是“有较好发展前景但遇到暂时困难的优质企业”，对该“优质企业”的适用条件：一是对象企业在进入破产重整阶段所做出的脱困安排和企业改革计划具有可行性；二是该对象企业具备符合国家产业发展方向的产品、设备、能力，拥有一定的市场，达到相应的安全生产标准等要求；三是该对象企业信用纪录良好。再者，关于对象企业的条件限制在具体情形中有所调整，如对因行业周期性波动陷入困境的企业，因高负债导致财务负担过重的战略性新兴产业领域的成长型企业，以及某些关乎国家安全的战略型企业等，均属于鼓励实施债转股的对象企业。同时对禁止采用债转股的企业以负面清单的形式进行规制，主要包括“僵尸企业”、存在过恶意逃债行为的企业、债权债务关系复杂且混乱的企业以及实施债转股以后可能出现产能过剩的企业。此外，现实中存在着行业周期性强、负债率高的大型国有企业具有实施债转股的强烈意愿却不具备优质企业乃至鼓励采取债转股的企业条件的情形，对此应结合行业特点，有选择性地予以适用。5.3.2化解股权投资长期性与金融资产管理行为短期性的矛盾鼓励和支持实施机构在债转股过程积极探索、创新参与方式，破解实施机构参与公司治理中的障碍。实施机构通过一系列举措起到“鲶鱼效应”作用，刺激股东、董事、管理层等打破公司现状，将高标准公司治理从法规和原则真正落实到实际行为，支持实施机构做企业的积极股东，依法派驻董事、监事、高管，实质性参与企业管理，促进企业治理结构进一步完善。首先，支持以实施机构名义银行员工到转股企业担任董事或监事。《商业银行法》第四十三条：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证