全国《法律职业资格考试》试卷（二）甄题精选第三次水平抽样检测

PAGE页码47全国《法律职业资格考试》试卷（二）甄题精选第三次水平抽样检测二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、在民事诉讼中，当事人对下列哪种判决、裁定可以提起上诉?A、一审人民法院驳回起诉的裁定B、一审人民法院终结执行的裁定C、不准许撤诉的裁定D、人民法院对某失踪人宣告死亡的判决【参考答案】：A【解析】：《民事诉讼法》第140条规定：“裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉；(四)财产保全和先予执行；(五)准许或者不准许撤诉；(六)中止或者终结诉讼；(七)补正判决书中的笔误；(八)中止或者终结执行；(九)不予执行仲裁裁决；(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一)其他需要裁定解决的。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。”不可上诉的裁定，一经宣告或送达当事人，立即发生法律效力。因此A选项正确。《民事诉讼法》第234条规定：“中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。”所以，终结执行的裁定是当即生效的，生效的裁定也就不可能再上诉，所以，B选项错误。不许撤诉的裁定是不允许上诉的，C错误。《民事诉讼法》第169条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”而不是对原判决提出上诉。因此D选项错误。本题正确答案为A。2、张某委托刘某购书，并将一本存有13万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是：（）A、没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某B、没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款C、将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某D、没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某【参考答案】：D【解析】《行政处罚法》第8条将没收非法财物作为行政处罚的一种进行了规定。所谓没收非法财物是指行政机关将行政相对人用于非法目的的财物依照法律规定收归国有。在适用该行政处罚时，不得侵害行政相对人的其他财产或其他公民、法人的财产。在题中刘某用于购买毒品的3000元属于非法财物，而其余1万元余款则属于张某所有，故应当返还。3、陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀。强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶。在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?A、法令行为B、紧急避险C、正当防卫D、自救行为【参考答案】：C【考点】排除犯罪的行为【解析】本题是考生争议很大的题目。很多考生认为本题不是正当防卫，因为不法侵害已经结束。作为普通正当防卫，确实应当具备不法侵害尚未结束的条件，但是，根据刑法理论的通说，对于财产性犯罪，并不要求这一条件。对于财产性犯罪，即使犯罪行为已经结束(既遂)，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以进行正当防卫。本案中，陈某的抢劫行为虽然已经完成，但甲仍然可以通过伤害陈某当场挽回损失，因此其行为仍属于正当防卫。注意只有在财产犯罪中才认为这种情况下不法侵害尚未结束。很多考生认为本案中不法侵害已经结束的理由是：陈某已经往前跑了40米，甲才去撞他的，因此不法侵害已经结束，这属于事后防卫。这就属于审题不仔细了。题目是说：“甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物”，所以甲是一被抢劫即追赶的，追了40米才追上，因此仍是正当防卫。本题真正有争议的问题是这种行为是否是自救行为，自救行为和正当防卫到底有何区别?广义来讲，正当防卫也是一种自救行为。但它是法律明文予以正当化的自救行为：它只能发生在不法侵害正在进行时，而且只能针对不法侵害人本人实施。自救行为则可以发生在不法侵害已经结束后(目前在刑法理论上，自救行为必须发生在不法侵害已经结束后)。例如被害人在自己的摩托车被盗的第三天忽然发现自己的摩托车被盗窃者骑着。此时显然只能先自行夺下摩托车，而不能等待警察来帮助自己(那时盗窃者早已逃之天天了)。这种行为就不能叫正当防卫，而只能叫自救行为。因此，符合正当防卫条件的自救行为就是正当防卫行为，不符合正当防卫条件的自救行为就是自救行为。4、一住店客人未付房钱一早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定？A、属于侵权，系侵害人身自由权B、属于侵权，系积极侵害债权C、不属于侵权，是行使抗辩权之行为D、不属于侵权，是自助行为【参考答案】：D【解析】：评析：本题涉及自助行为问题。住店客人未付房费即离开旅馆的情况下，旅馆工作人员为维护自己的债权利益，有权采取自助行为，该行为只要不违反法律的禁止性规定和社会容忍的程度，即具有合法性。故本题选项为D。5、王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理?A、基于不当得利，王先生须返还5元B、基于无因管理，王先生须支付5元C、基于合同关系，王先生须支付5元D、无法律依据，王先生无须支付5元【参考答案】：D【解析】：[详解]不当得利分为给付的不当得利与非给付不当得利：在给付的不当得利中，原则上须返还所得利益，若系因不法原因给付，则不须返还。受损人故意使自己受损而为给付，意图成立某种债的关系，系恶意相对人，所为给付为不法原因给付，不受法律保护。如，在他人墙壁上贴瓷砖，以自己草料喂他人之马，街头流浪小孩强行给路人擦皮鞋等，此类行为若双方有合意，则构成合同关系，若无合意，则系不法原因给付，受益人无须返还所受利益。因此，A选项错误。本案不构成无因管理，因为在无因管理中需要有为被管理人利益的意思，但是本题中洗车人进行洗车工作不是为了王先生的利益，而是为了赚取洗车费，所以不构成无因管理，B选项说法错误。同时本案也不构成合同关系，停车场工作人员与王先生并没有通过合意达成合同，所以不构成合同关系，C选项说法错误。根据一般观念，此时王先生无需支付5元钱，所以D选项说法正确。6、应当先履行合同债务的当事人，得行使不安履行抗辩权的情形是，有确切证据证明对方：A、经营状况恶化B、丧失商业信誉C、转移财产D、更换法定代表人【参考答案】：B【解析】：《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。……”可见经营状况“严重”恶化才能行使，A项错误。B项符合本条第三项的规定，正确。|学/法\网|转移财产只有在“以逃避债务”为目的时才符合条件，C项错误。D项不属于行使不安抗辩权的情形，不当选，故本题应选B项。7、行政诉讼执行中申请人是法人或其他组织的，申请执行的期限是：（）A、半年B、180日C、3个月D、1年【参考答案】：B【解析】依照《行诉解释》第84条规定，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。8、向社会公开发行的证券票面总值超过多少的，应当由承销团承销？A、3000万元B、1500万元C、6000万元D、5000万元【参考答案】：D【解析】：见《证券法》第25条。该条规定：“向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由承销和参与承销的证券公司组成。”9、王强因与李进的买卖合同纠纷而诉至法院，要求李进支付欠款8000元。在庭审过程中李进提出王强的父亲曾借其1万元，要求用欠款抵债并偿还其2000元。在此情况下，法院应如何处理A、中止给付货款的诉讼B、将两诉合并审理C、追加王强的父亲为第三人D、告知被告李进另行起诉【参考答案】：D【解析】：《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本题中王强是原告，李进是被告，李进反诉的对象必须是本诉的原告即王强，而非王强的父亲，因此李进要求抵债不构成反诉，不可以合并审理。10、梁山伯、祝英台夫妇生有两子一女，早年购置房屋3间。2001年梁山伯、祝英台立下遗嘱将东房一间给大儿子，西房一间给小儿子，北房一间分给女儿。2002年8月梁山伯与大儿子发生矛盾，梁山伯祝英台即到公证处作出公证遗嘱将东房一间分给女儿继承，西房一间分给小儿子。以后梁山伯祝英台又为琐事与小儿子发生争吵，二人又于2004年2月在两个见证人在场情况下，作出录音遗嘱，将由小儿子继承的西房一间亦划归女儿继承。当年，二人相继去世。其两子一女持这几份遗嘱为据，要求分割房产。法院应()A、按录音遗嘱分割梁山伯祝英台的遗产B、按自书遗嘱分割梁山伯祝英台的遗产C、按经公证过的遗嘱分割遗产D、宣布遗嘱均无效，按法定继承分割遗产【参考答案】：C【解析】：《继承法》司法解释４２条遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。11、下列哪种说法是正确的？A、将强制猥亵妇女罪中的妇女解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B、将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，属于应当禁止的类推解释C、将伪造货币罪中的伪造解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D、将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，属于缩小解释【参考答案】：D12、甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失?A、甲公司B、丙C、刘某D、汽车运输公司【参考答案】：A【解析】：【考查知识点】合同的相对性及违约责任。【解题思路和依据】（1）甲公司与乙公司有合同关系（是何合同题意不明），汽车运输公司受托运输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担，而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排除B项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。【应注意的问题】（1）题干中指出：“乙公司未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？”由此可见，此题不是直接考货物毁损风险的负担。（2）要重点考查甲、乙之间的关系。13、下列关于物业服务合同的说法，正确的是：A、建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主不具有约束力B、物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主主张权利C、物业服务合同终止后，物业服务企业不需要退还已经预收的物业费D、物业服务合同终止后，物业服务企业可以以存在事实上的物业服务关系为由请求业主支付物业费【参考答案】：B【解析】：本题主要考查物业服务合同。这是2010年大纲的新增考点，考生需要特别关注。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”据此，A项错误。第8条第2款规定：“物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利”，所以，B选项正确。第9条第1款规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持，”C选项错误。第10条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”，所以，D选项错误。14、在同学聚会时，甲某在明知自己酒精过敏、容易失态的情况下，仍然喝了半斤白酒。其后甲某神智不清，用酒瓶追打同学，致使一人死亡。对于甲某行为的定性，下面表述正确的是：（）A、甲某构成故意杀人罪和故意伤害罪B、甲某构成过失致人死亡罪C、甲某构成过失致人死亡罪和过失伤害罪D、甲某属于病理性醉酒，不负刑事责任【参考答案】：B【考点】犯罪主观方面的要素【解析】甲在明知自己酒精过敏容易失态的情况下，仍然喝了半斤白酒，最终失态打人，造成了一人死亡的惨剧，甲应该负过失致人死亡罪的刑事责任，但是因为过失伤害必须达到重伤的程度。才成立过失致人重伤罪，不存在过失伤害罪。甲某不属于病理性醉酒，病理性醉酒必须是行为人没有恶意也没有过失，而甲对自己酒精过敏容易失态的情况是明知的，所以存在过失。所以选项B是正确的。15、张某、李某共同抢劫被抓获。张某下列哪一陈述属于证人证言?(2009年试卷二第24题)A、我确实参加了抢劫银行B、李某逼我去抢的C、李某策划了整个抢劫，抢的钱他拿走了一大半D、李某在这次抢劫前还杀了赵某【参考答案】：D【考点】证人证言【解析】证人证言是知道案件真相的当事人以外的第三人，向办案人员所作的有关案件部分或全都事实真相的陈述。选项D“李某在这次抢劫前还杀了赵某”是张某就抢劫案之外的另外一起案件，向办案人员所作的有关案件事实真相的陈述，由于张某与此案件没有切身利害关系且知道这一案情，所以张某的陈述属于证人证言，选项D正确。选项ABC的内容是与本案件有利害关系的张某承认自己犯罪的有关事实和共同犯罪人的犯罪事实，不是证人证言。属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向司法工作人员所作的陈述，即口供。犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪并就有关事实所作的陈述为供述，说明自己无罪或罪轻的陈述为辩解。因此，A、选项为犯罪嫌疑人、被告人的供述，而B项、C项为犯罪嫌疑人、被告人的辩解，不应当选。16、依照《跟单信用证统一惯例》（UCP500号）的规定，下列哪一种情况发生时，银行可拒绝付款？A、货物的数量与合同的规定不符B、货物的质量与合同的规定不符C、货物在运输途中由于台风灭失D、发票与提单不符【参考答案】：D【解析】：银行的拒付事由《跟单信用证统一惯例》（UCP500号）第3条信用证与合同规定：“a．就其性质而言，信用证是独立于其所基于的销售合同或其他合同以外的交易。即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，或不受其约束。因而，银行依信用证所承担的付款、承兑汇票或议付或履行信用证项下的任何义务的责任，不受申请人由于他与开证行或受益人之间的关系而提出的索赔或抗辩的约束。”第13条审单标准规定：“a．银行必须合理谨慎地审核信用证的所有单据，以确定其是否表面上与信用证条款相符。规定的单据在表面上与信用证的条款的相符应以这些条文中反映的国际标准银行惯例来确定。单据表面上互不相符，不得视为表面上与信用证条款相符。银行不审核信用证中未规定的单据。如果银行收到此类单据，将退还提交人，或予以转交并对此不负责任。”第14条不符单据与通知规定：“b．收到单据后，开证行或保兑行（如有的话）（或代表他们的被指定银行）必须以单据为惟一依据，审核其是否表面L与信用证条款相符。如果单据表面上与信用证不符，上述银行可拒收单据。”信用证是独立于买卖合同或其他合同的交易，这些合同虽然是开立信用证的基础，但银行却与这些合同无关，也不受其约束。在信用证业务中，银行所关心的是卖方所提交的单据是否与信用证要求相符，而不是卖方所交的货物是否与买卖合同的要求相符，只要单据与信用证相符，即单证相符、单单一致，银行就应当付款，至于货物是否与买卖合同相符，那是买卖双方的事情，应由买卖双方根据买卖合同的规定来解决，而不应影响银行按信用证规定付款的义务。这是一项公认的原则，也是信用证赖以存在的基石。因此选项A、B不能成为银行拒付的理由。而且，尤应引起注意的是，货物在运输途中由于台风灭失，是属于买卖合同规定的不可抗力事件，是买卖合同不履行或不完全履行的法定免责理由，而信用证交易独立于买卖合同，因此不能成为银行拒绝付款的理由，因为银行只关心单证的相符、单单的一致，甚至不关心货物事实上的存在与否。因此选项C不正确。而选项D发票与提单不符，是属于单据表面上互不相符，应被视为单据表面上与信用证条款不相符，因此银行可以拒付。故应选D项。17、甲乙双方达成一份协议，其要点为：甲方按照乙方指定的型号和技术要求购进一套设备；甲方将设备交付乙方租赁使用，设备所有权属于甲方；乙方按期交纳租金；租赁期满，设备归乙方所有。按照我国合同法，此协议属于哪一种合同？A、融资租赁合同B、财产租赁合同C、买卖合同D、租买合同【参考答案】：A【解析】：本题考查融资租赁合同的判断。《合同法》第237条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”第242条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”第250条：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。融资租赁合同不同于一般的财产租赁合同，租赁物是出租人为了承租人的需要并按照承租人的要求购买的，租赁期满后，租赁物的所有权可以根据当事人的约定归属于承租人；融资租赁合同也不同于买卖合同。从第242条和第250条的规定可知，其本质仍是财产的租赁而不是财产的买卖。18、根据《民事诉讼法》及相关规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，应如何处理?A、各辖区人民法院都有管辖权B、由主要被告住所地或经常居住地人民法院管辖C、由各辖区人民法院协商确定管辖权D、由各辖区人民法院的共同上级法院决定管辖权由谁行使【参考答案】：A【解析】：根据《民事诉讼法》第22条第3款规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此A选项正确,BCD选项错误。19、行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，被告应为（）。A、行政机关B、内设机构或者派出机构C、以行政机关和内设机构或者派出机构为共同被告D、以内设机构或派出机构为被告，行政机关为第三人【参考答案】：A【解析】《行诉解释》第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”20、甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“全聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“全聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的1／3。如果“全聚德”起诉“全聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？A、诋毁商誉的侵权纠纷B、低价倾销的不正当竞争纠纷C、欺骗性交易的不正当竞争纠纷D、企业名称侵权纠纷【参考答案】：C【解析】：参阅《反不正当竞争法》第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”本题属于（二）混淆行为的不正当竞争行为，混淆行为即是一种欺骗性交易行为。考生须注意本题在考察混淆行为时有所转化，而不是直接考法条。21、黎明将房子卖给周华，房款是50万元。周华先行支付了20万元，剩余30万元一直未付，现黎明诉诸法院，要求周华支付剩余房款30万元。现问，此案的诉讼标的指的是什么A、黎明卖给周华的房子和刘京前王明的30万元房款B、黎明提出诉讼请求所依据的黎明与周华之间存在的房屋买卖关系C、黎明要求周华支付剩余房款30万元D、黎明、周华与人民法院之间的诉讼法律关系【参考答案】：B【解析】：本题考查诉讼标的理论。诉讼标的是当事人之间发生争议的民事法律关系。其中A项是诉讼标的物；C项是诉讼请求；D项是诉讼法律关系22、某饭店楼上所挂的广告招牌，一天被风吹倒压伤一行人。依据法律的规定，应赔偿该行人的损失的是：A、饭店B、饭店大楼的承建人C、该饭店所在城市的城建局D、该行人自己负责【参考答案】：A【解析】：解题要点：掌握《民法通则》第126条的规定。23、下列哪种做法符合《公务员法》的规定？A、某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职，被降低一个职务层次任职B、某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年C、某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同，应当报该市组织部门批准D、某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服，向有关部门提出申诉【参考答案】：B24、经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据《行政许可法》规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司规划许可证的行为属于下列哪一类别？（）。A、行政处罚B、行政强制措施C、行政行为的撤销D、行政检查【参考答案】：C25、依票据法原理，票据被称为无因证券，其含义是指什么？A、取得票据无需合法原因B、转让票据须以向受让方交付票据为先决条件C、占有票据即能行使票据权利，不问占有原因和资金关系D、当事人发行、转让、背书等票据行为须依法定形式进行【参考答案】：C【解析】：票据法上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，至于这种支付关系的原因，权利人无说明的义务，义务人也无审查的权利。即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。换句话说，票据上权利义务关系的成立，并不以原因关系的成立和有效为前提，票据关系与其原因关系各自独立，这就是票据的无因性。票据的基础关系有三种，原因关系、资金关系、票据预约。票据关系一经形成即与基础关系相分离。基础关系是否存在，是否有效，对票据关系都不产生影响。因此，本题选C。26、《著作权法》第2条第2款规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权”。下列关于外国人作品的保护的陈述中，哪个是正确的：A、外国人的作品首先在中国境内发表的，其保护期自创作完成之日起计算。B、外国人作品在中国境外首先出版后，三十天内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版C、外国人的作品首先在中国境内发表的，其保护期自发表之日起计算。D、外国人作品首先在中国境内发表，此处的“发表”可以用任何一种形式发表，如复制、展览等。【参考答案】：B【解析】：《著作权法实施条例》第7条规定：著作权法第2条第3款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。此处强调是“出版”，其保护也是从“出版之日”起算，故选项A选项、C错误、选项D错误。第8条规定：外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。故选项B正确。27、张某，甲市人，中国乙市远洋运输公司黎明号货轮船员。黎明号航行在公海时，张某因与另一船员李某发生口角将其打成重伤。货轮返回中国首泊丙市港口时，张某趁机潜逃，后在丁市被抓获。该案应当由下列哪一法院行使管辖权？A、甲市法院B、乙市法院C、丙市法院D、丁市法院【参考答案】：C【解析】以货船最先靠岸的港口所在地法院有管辖权28、某市一食品企业生产的食品不符合卫生标准，发生食物中毒事故。该市卫生局因此责令该企业停止营业，销毁导致食物中毒的食品，并且罚款1万元。下列有关该事件的表述中哪些是正确的？（）A、该市卫生局应当告知该食品企业有举行听证的权利B、该企业自接到通知起3日内，未提出听证申请的，市卫生局可以径行举行听证C、举行听证的有关费用由卫生局和该食品企业合理分担D、该市卫生局责令停止营业和罚款的处罚违反了一事不再罚的原则【参考答案】：A【解析】《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应-3在行政机关告知后三日内提出；(二)行政机关应-3在听证的七日前，通知当人举行听证的时间、地点；(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；(七)听证应当制作笔录，笔录应当事人审核无误后签字或者盖章。据此可知A项是正确的，BC两项明显是错误的。《行政处罚法》第24条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该市卫生局针对同一违法行为做出的是停业和罚款两种性质不同的行政处罚，而并非都是罚款，不违反一事不再罚。29、某公司申请其首次发行的公司债券上市交易，下列选项哪一个不符合公司债券上市的法定条件A、该债券的期限为1年B、该债券的实际发行额为6000万元C、该公司的年资产额为1．5亿元D、该公司最近3年平均可分配利润足以支付公司债券的10个月的利息【参考答案】：D【解析】：证券法第51条规定：公司申请其公司债券上市交易必须符合下列条件：（1）公司债券的期限为1年以上；（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。公司法第161条规定：发行公司债券，必须符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40％；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。30、根据我国民事诉讼法的规定，下列哪一案件经人民法院调解后，应制作调解书A、汪某与陈某之间关于某块名贵手表所有权的争议案件，经调解汪某同意归还，并表示由于带在身边，可以立即归还B、张某与其收养的儿子王某之间的收养案件经调解后双方同意维持收养关系C、周某与谢某的离婚案件经调解后双方同意不再要求离婚，保持婚姻关系，共同生活D、王某与李某的离婚案件经调解后双方达成关于财产分配及其他相关问题的离婚协议【参考答案】：D【解析】：根据《民事诉讼法》第90条，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。31、下列对犯罪中止的理解正确的是：（）A、甲入室盗窃时听见楼道传来脚步声，便逃跑离开盗窃现场，甲跑出不远又想返回继续盗窃，但又怕被抓住，经反复思想斗争，决定放弃犯罪。甲的行为构成犯罪中止B、行为人产生犯意后没有实施犯罪行为，但其良心发现便放弃了犯罪的念头，该行为人成立犯罪中止C、犯罪中止的特征是“能达目的而不欲”，能否达到目的应以行为人的认识为标准进行判断。只要行为人认为可能既遂而不愿意达到既遂，即使客观上不可能既遂，也应当成立中止D、在结果犯场合，犯罪中止的成立要求不能发生任何犯罪结果，一旦有危害结果的发生，则是不能有效防止结果的发生，应成立犯罪未遂【参考答案】：C【考点】犯罪中止的认定【解析】A项项因听到脚步声而被迫停止犯罪，已经成立犯罪未遂，未遂后不可能再出现犯罪中止；B产生犯意但没有实施犯罪行为，犯罪过程没有开始，不成立中止；D项犯罪中止的成立不要求没有发生任何犯罪结果，只要没有发生既遂所要求的结果就可以成立犯罪中止。32、赵某开着一辆偷来的油车故意向正在驶过来的一辆大客车撞去，正在这危急时刻，去打猎的周某发现此情景，用猎枪将赵某击毙。油车因无人驾驶而翻到路边的沟里爆炸烧毁。周某的行为是（）A、正当防卫B、紧急避险C、防卫过当D、避险过当【参考答案】：A【解析】本题考查阻碍违法性行为即正当行为中的正当防卫问题。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。它和紧急避险同属于正当行为，但它们两者又有很大的不同：（1）危害的来源不同，前者只能是来自人的不法侵害行为，后者可能是来自人的不法侵害行为，也可能来自自然灾害，还可能来自动物的侵袭；（2）行为的对象不同：前者针对的对象只能是不法侵害者本人，后者针对的对象只能是第三者；（3）行为的限制不同：前者实施防卫行为是出于必要，后者实施避险是迫不得已；（4）行为的限度不同：正当防卫行为所造成的损害可以小于或大于不法侵害可能造成的损害，而紧急避险行为所造成的损害只能小于危险所可能造成的损害；（5）主体的限定不同：前者是每个公民的法定权利，而后者不适用职务上、业务上有特定义务的人。本案中，赵某开着油车故意撞向客车，正在进行不法侵害，此时，周某为了保护客车上众多人的生命安全而击毙了赵某。在当时的紧急状况下，开枪击毙赵某是制止不法侵害所必要的，故不是防卫过当，而是正当防卫行为。因为紧急避险行为损害的只能是第三者的合法权益，而本案中损害的是不法侵害者的非法利益，故可排除紧急避险行为。既非紧急避险行为，那就更谈不上避险过当了。33、一艘日本籍货轮与一艘印尼籍商船在海南岛琼州海峡碰撞，两船船东就赔偿问题在我国广州海事法院起诉，我国法院应适用何国法来处理该纠纷？（）A、日本法B、印尼法C、中国法D、双方选择的法律【参考答案】：C【解析】：根据我国《海商法》第273条第1款，不同国籍的船发生碰撞，应适用侵权行为地国法。由于题中船舶碰撞发生在我国琼州海峡，因此应适用我国法34、设甲的电脑上本染有病毒，但甲不知情。乙问有无病毒是否需要杀毒时，甲说使用多年从未感染过病毒。结果乙在使用时病毒发作，硬盘被锁死，整台电脑报废。则下列对于损失承担的说法中正确的是：A、由于甲交付的标的物质量符合双方事前约定，甲不应承担损害赔偿责任。B、由于甲过于自信电脑上没有病毒，主观上有过失，基于该过失其应承担损害赔偿责任C、由于甲并不知情且多年未感染过病毒，应认定主观上没有过失，不应承担损害赔偿责任D、无论质量符不符合约定，主观上有无过失，甲都应承担瑕疵担保责任，赔偿乙的损失【参考答案】：D【知识点】质量瑕疵担保责任。【解析】：《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。依上述法条并结合合同法的基本理论可知D项的说法是正确的。35、甲、乙、丙三国都是《多边投资担保机构公约》的会员国，根据《多边投资担保机构公约》的规定，以下投资者中，一般不能够被多边投资担保机构承保的是哪项？A、甲国国民独资在乙国建立的外资公司B、甲国国民与乙国国民在丙国建立的不具有法人资格的合伙企业C、甲国国民与乙国国民合资的公司A在丙国进行投资D、A公司在甲国注册并在甲国设有主要营业点，A公司在乙国的投资【参考答案】：B【解析】：关于合格的投资者，根据《多边投资担保机构公约》第13条的规定，符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保：其一，该自然人不是东道国的国民；其二，该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点；其三，相关法人的经营以商业盈利为目的。据此，能够被多边投资担保机构承保的合格的投资者必须是自然人或者法人，故ACD选项的投资能被多边投资担保机构承保，B选项的投资不能被其承保。本题的应选项为B。36、某人民检察院反贪部门，在收到一份举报某高官贪污公款的材料后，进行了详细审查。但发现该材料中反映的情况仅属于一般的违纪行为，则其应当如何处理？（）。A、应当做出立案决定B、应当做出撤销案件的决定C、应当做出不予立案的决定D、应当做出不起诉的决定【参考答案】：C【解析】无论是公安机关、人民检察院还是人民法院，在立案审查阶段，发现有关人员行为并不构成刑事犯罪时，都只能做出不予立案的决定。故C正确。37、被害人对于检察院作出不起诉决定不服而在7日内提出申诉时，下列哪一说法是正确的?(2011年试卷二第31题)A、由作出决定的检察院受理被害人的申诉B、由与作出决定的检察院相对应的法院受理被害人的申诉C、被害人提出申诉同时又向法院起诉的.法院应裁定驳回起诉D、被害人提出申诉后又撤回的，仍可向法院起诉【参考答案】：D【考点】被害人对不起诉决定不服的救济途径【解析】关于被害人对不起诉决定不服的救济途径，《刑事诉讼法》第145条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民梭察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对入民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”因此，对被害人对不起诉决定不服的申诉的受理机关是作出决定的检察院的上一级检察院，而非作出决定的检察院或与作出决定的检察院相对应的法院，选项A、B错误。根据上述法条规定，对于检察院作出的不起诉决定，被害人可以不经申诉，直接向法院起诉。D项中，被害人“提出申诉后又撤回”行为的法律效力，实质等同于被告人未对检察院的不起诉决定提起申诉，在此种情况下，被害人可以向法院起诉，选项D正确，为应选项。选项C考查了自诉案件中人民法院裁定驳回起诉的法定事由。《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：……(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”据此，被害人就本案向法院起诉后，法院应将该案作为自诉案件处理。关于自诉案件中人民法院裁定驳回起诉的法定事由，《刑诉解释》第188条规定：“对于自诉案件，人民法院经审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：（一）不符合本解释第一百八十六条规定的条件的；(二)证据不充分的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被告人死亡的；(五)被告人下落不明的；(六)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后。就同一事实又告诉的；(七)经人民法院调解结案后自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。”而选项C中被害人提出申诉同时又向法院起诉”并非法院对自诉案件裁定驳回起诉的法定事由，该选项说法于法无据，不当选。38、35、合伙合同存续期间，合伙人以外的第三人要求入伙，正确做法是什么？A、合同有约定的依约定处理，无约定的，须经全体合伙人过半数同意B、他合伙合同的约定是否允许C、合伙合同有约定的，依合同处理，无约定的须经全体合伙人一致同意D、不允许，因为合伙合同是基于合伙人之间的信任关系而存在【参考答案】：C【解析】：详见《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第51条规定。《合伙企业法》第44条第一款规定。39、根据我国《商标法》规定，必须使用注册商标的商品是：A、人用药品B、酒精制品C、烟草制品D、儿童食品【参考答案】：C【解析】：完善并修改了此题答案的解析]，如下：2002年国务院对《商标法实施细则》进行第三次修改时，国务院颁布的《商标法实施条例》第四条规定：“商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。”这一规定将强制注册商标的商品限定在“法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品”。根据此条规定，原来国家工商行政管理局根据1983年《商标法》和1988年《商标法实施细则》制定并于1988年1月14日下发的《关于公布必须使用注册商标的商品的通知》自然废止。根据《立法法》的有关规定，法律是指全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件，行政法规是指国务院制定颁布的规范性文件。1992年实施的《烟草专卖法》至今仍有效，根据《商标法实施条例》第四条规定，烟草制品仍然应当实行商标强制注册制度。2001年全国人大常委会第二次修改《药品管理法》时，也没有对有关药品强制注册商标作出规定，因此，根据《商标法实施条例》第四条规定，人用药品不应当采用强制注册商标制度。也就是说，从2002年9月15日起，即《商标法实施条例》施行之日起，人用药品不再实行强制注册商标制度。因此，答案选C40、王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，两家曾发生过纠纷，遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定？A、公安局局长B、检察院检察长C、法院院长D、检察委员会【参考答案】：B二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、甲乙两家企业分别排放污水到孙某鱼塘，致使鱼塘内的鱼全部死光。经有关部门检验，甲乙两家任何一家排放的污水都足以造成这一后果。其中甲企业向鱼塘排放污水是到这家企业来找人的张某错误操作所致。下列选项何者正确？A、甲乙应承担连带赔偿责任B、孙某可以向张某主张赔偿也可以向甲企业主张赔偿C、甲乙应对孙某的损失承担无过错责任D、如果孙某要起诉甲乙企业，应在3年内提起【参考答案】：A,B,C,D【解析】：本题中，甲乙两家任何一家排放的污水都足以造成损害后果，即甲乙构成无意思联络的原因竞合的共同侵权，应承担连带责任。故A正确。甲企业侵权系因为第三人张某原因造成，符合侵权责任法第68条的规定，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。B正确。根据侵权责任法第65条，污染者对受害人承担无过错责任，C项当选。根据《环境保护法》的规定，环境污染侵权责任的诉讼时效是3年，D项正确。3、根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，法院的下列哪些做法是错误的？（）。A、秦某与甲公司专利侵权纠纷一案诉至法院，法院认为案情简单适用简易程序进行审理B、甲某与乙某合伙纠纷一案，区法院适用简易程序审理并作出判决后，乙某不服提出上诉，中级人民法院裁定撤销原判，发回重审后，区法院认为案情简单适用简易程序重审此案件C、王某诉陈某与李某共同侵权纠纷一案，区法院认为案情简单适用简易程序审理此案D、甲公司与乙公司合作开发游戏软件纠纷一案，区法院受理后组成合议庭进行审理，审理过程中发现案情简单改为简易程序独任审理【参考答案】A,B,D【解析】《简审民事案件规定》第1条规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的；(二)发回重审的；(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”根据《民诉意见》第2条规定：“专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。”因为简易程序仅能适用于基层人民法院及其派出法庭，所以A应选。《民诉意见》第171条规定：“已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。”第174条规定：“发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。”所以B、D应选。本题答案为ABD。4、李某欠王某50万元到期无力偿还。张某欠李某8万元尚未到期，李某不想偿还其对王某的欠债，于是对张某发出通知，免除张某的债务。孙某欠李某10万元已经到期2个月，李某一直没有催要。肖某欠李某20元尚未到期，肖某以其房屋作担保，但经肖某的一再请求，李某取消了该担保。下列哪些说法是正确的？A、王某可以请求人民法院撤销李某免除张某的债务的行为B、王某可以代位行使李某对孙某的债权C、王某可以请求人民法院撤销李某取消肖某房屋担保的行为D、王某无权请求人民法院撤销李某取消房屋担保的行为【参考答案】：A,B,C【解析】：《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释（二）》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”本题中，李某欠王某50万元到期无力偿还，李某免除其对张某的债权必然会对王某的债权造成损害，因此，虽然张某对李某的债务虽未到期，王某仍然有权对李某免除张某债务的行为行使撤销权；取消肖某担保的行为也构成了对王某债权的侵犯，可以主张撤销，故AC选项正确，D选项错误。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释（一）》规定：“第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本题中，李某某欠债到期无力偿还，且怠于行使其对孙某的10万元到期债权，已经对债权人王某造成了损害，因此王某有权提起代位权诉讼，代位行使李某对孙某的债权，故B选项正确。5、下列选项中哪些是专利法规定的不视为侵犯专利权的行为？A、专利权人制造或经专利人许可制造的专利产品售出后，使用或销售该产品的B、使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的C、在专利申请日以前已经制造相同产品，使用相同的方法或已做好制造、使用的必要准备，并且仅在原范围内继续使用、制造的D、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的【参考答案】：A,C,D【解析】：《专利法》第63条。6、某化工厂向法院起诉，请求某纺织厂支付所拖欠的货款本息共计53万元。在诉讼过程中，纺织厂反诉要求化工厂赔偿由于所提供原料质量低劣造成的损失30万元。根据本案情况，下列选项中，法院的做法正确的有A、化工厂在庭审中未经法庭许可中途退庭，法院对本诉按撤诉处理，对反诉缺席判决B、纺织厂经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院对反诉缺席判决，对本诉按撤诉处理C、化工厂经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院对本诉和反诉一并缺席判决D、纺织厂在庭审中未经法庭许可中途退庭，法院对本诉缺席判决，对反诉按撤诉处理【参考答案】：A,D【解析】：按撤诉处理，缺席判决。《民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。依此，可知只有在A、D项中法院的做法是正确的。7、下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断【参考答案】：A,D【解析】：考点：保证解析：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。8、自愿离婚须满足下列哪些条件？A、当事人须有离婚的合意B、取得子女的同意C、对子女有适当安排D、合理处理财产【参考答案】：A,C,D【解析】：对于男女双方的离婚申请，“婚姻登记机关查明双方确实是自愿，并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。”协议离婚中，“双方自愿”是基本条件，“对子女和财产问题已有适当处理”是必要条件。9、关于定金合同的陈述，不正确的是：A、定金合同为诺成性合同B、定金合同不要求采取书面形式，只须交付即可C、定金数额最高不得超过主合同标的额的25%D、收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金【参考答案】：A,B,C【解析】：根据《担保法》第90条的规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，故选项A、选项B错误，当选。根据《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，故选项C错误，当选。《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，D选项表述正确，不当选。10、曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？（）。A、汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款B、汽车销售公司有权通知曾某解除合同C、汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费D、汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的12万元价款【参考答案】A,B,C11、2003年1月，张玉春（女）与赵玉山协议离婚。协议约定，婚生子赵小山13岁，归女方抚养，男方每月付抚养费1250元，男方每月可看望孩子并可接回家小住几天；双方如有一方再婚，孩子归未再婚一方抚养；双方都再婚，按原协议。2005年11月张玉春再婚，赵玉山几次接孩子未果。2006年1月。赵玉山强行将孩子带回自己家。张玉春向法院起诉。问以下说法哪些正确？（）A、张玉春与赵玉山均为赵小山的监护人B、张玉春与赵玉山的离婚协议，不违反法律，有法律效力C、张玉春不允许赵玉山接孩子的行为，是违约行为，受合同法调整D、赵玉山欲行使对赵小山的抚养权，可通过诉讼程序解决【参考答案】A,B,D【考点】监护人的设立；合同法的调整范围【解析】A项，离婚后子女仍是父母双方的子女，父母均是监护人。B项，根据私法自治原则，张玉春与赵玉山的离婚协议有效。《民通意见》第15条规定，有监护资格的人之间协议确定监护人的。应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。抚养协议是有关身份关系的协议，不属于《合同法》调整范围，所以C项不正确。12、梅巧与周飞是邻居，因梅巧酷爱跳舞，故经常在深夜将音响放足音量跳舞尽兴，周飞因此经常休息不佳。对此的说法哪些是正确的？（）A、梅巧与周飞之间是相邻关系纠纷B、安静休息权法律无规定，故不予保护C、周飞可要求停止侵害D、周飞有容忍的义务【参考答案】A,C【考点】相邻关系【解析】《民法通则》第83条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失；《物权法》第84条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案中梅巧与周飞的邻居关系使我们可以将考点定位在相邻关系，题中，梅巧跳舞使周飞经常休息不佳，产生的显然是相邻关系纠纷，故A入选。既然正当权利被侵害，周飞当然可要求停止侵害。13、2008年2月，李某获得一项发明专利，同年11月，李某发现和悦公司制造的产品与其发明专利相同，于是向法院提起侵权之诉．则和悦公司在诉讼中可以下列哪些作为抗辩其不构成侵权的理由？A、和悦公司证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的B、和悦公司证明其专为科学研究和实验而使用有关专利的C、和悦公司证明其在专利申请日前已经制造相同产品并且仅在原有范围内继续制造、使用的D、和悦公司证明其为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是末经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，并能证明能证明该产品合法来源【参考答案】：A,B,C【解析】：根据《专利法》第62条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于砚有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权．所以A选项符合本法条的要求，当选．《专利法》第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的：(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的：(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的：(五)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的．B选项属于上述第(四)项的规定，不视为侵权，当选．C选项属于上述第(二)项规定的情形，不视为侵权，当选．第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是末经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任．可见D选项的情形是构成专利侵权的，只是可以免除侵权责任，所以D选项不能作为和悦公司抗辩侵权的理由，不当选．14、公民甲对多个债权人负有债务，但其只有一辆轿车可供执行，债权人乙向法院申请扣押该汽车后，甲的其他债权人也向法院申请参与分配。那么下面分析正确的是?（）A、其他债权人申请参与分配的，应当在甲的财产被执行完毕前提出申请B、只有已经取得对甲的金钱债权执行根据的债权人才可以申请参与分配C、如果债权人丙对该辆汽车享有抵押权，可以申请参与分配，并且可以主张优先受偿权D、甲的财产被完全分配给各债权人后，甲对剩余的债务不再清偿【参考答案】A,B,C【解析】参见《执行规定》第90、93、94、95条。D项错误在于对于甲剩余债务一旦发现其还有其他可供执行的财产，债权人可申请继续执行，并非不再清偿。15、参与分配制度是为了保障债权人在债务人的财产不足以清偿所有债务时，能够参加到他人已进行的执行程序中，使自己的债权获利平等受偿的制度。下列关于参与分配的说法正确的有哪些？（）。A、被执行人为公民或其他组织，不能是法人B、被执行人不存在免责问题C、被执行人的财产不足以清偿所有债务D、申请参与分配的债权人必须取得金钱债权的执行根据【参考答案】A,B,C,D【解析】《执行规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”故ABCD均正确。16、下列可以作为无主财产认定的对象的是：（）A、某无名作者的著作权B、某注册商标专用权C、一台电视机D、一栋房屋【参考答案】C,D【解析】CD。本题考查认定财产无主案件。考生应当注意，能够被认定为无主财产的对象只能是有形财产，因此A、B项两种知识产权不能适用这一特别程序。17、对下列哪些情况，人民法院应予受理A、病人对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论有意见的B、赡养费案件审结后一方因新理由要求增加费用的C、当事人超过诉讼时效期间起诉的D、夫妻一方下落不明，另一方仅诉请离婚的【参考答案】：B,C,D【解析】：考点人民法院受案范围A错，《民诉意见》第149条规定：“病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理。”如果是对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论有意见的，提起诉讼不属于民事诉讼受案范围。B对，根据《民诉意见》第152条，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。C对，根据《民诉意见》第153条，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。根据《民诉意见》第151条，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。D对。18、江某大学毕业后到一公司工作，双方订立劳动合同约定，江某向公司保证5年之内不离开公司，如．调动则需支付公司违约金1万元，公司分配江某住房一套。3年后江某准备赴国外自费留学，答应公司学习结束后再回来。公司提出江某如果回来保证接收，但现在江某提前解除合同，江某需支付违约金，退出房屋。江某不同意，双方遂起纠纷。根据劳动法的有关规定，下列有关本案的表述哪些是正确的？A、江某无须支付违约金1万元，也无须退出房屋B、江某无须支付违约金C、江某应退出房屋D、江某应支付违约金【参考答案】：B,C【解析】：注：在劳动合同法颁布以前，答案为CD，劳动合同法公布以后，参考答案为BC。根据《劳动合同法》第25条规定：除本法第22条（用人单位为劳动者提供专项培训费，并约定服务期的）和第23条规定（用人单位与劳动者约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项的）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。19、一艘油轮在进入我国某海港时因受海浪影响而触礁，部分原油泄漏，我国某救助公司立即对其进行了救助，将其安全拖带到港口并防止了原油的进一步泄漏。关于此次海难救助，下列说法哪些是正确的?A、救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值B、获救船舶的船舶所有人和船上所载原油的所有人应就救助报酬承担连带责任C、救助费用可作为共同海损费用由利益各方分担D、有关救助报酬的请求权时效期间是2年，自救助作业终止之日起计算【参考答案】：A,C,D【解析】：考点：海难救助报酬《海商法》第179条规定：“救助方对遇难的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬。”《海商法》第180条规定：“救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值。”所以A选项正确。《海商法》第183条规定：“救助报酬的金额，应当由获救的船舶和其他财产的各所有人，按照船舶和其他各项财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担。”所1)j[B选项错误。《海商法》第193条规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”所以C选项正确。《海商法》第262条规定：“有关海难救助的请求权，时效期间为二年。自救助作业终止之日起计算。”所以D选项正确20、下列哪些民事裁判当事人有权申请复议A、关于财产保全的裁定B、关于回避的决定C、关于管辖权的裁定D、除权判决【参考答案】：A,B【解析】：2004司考真题71。A对，民事诉讼法第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。B对，民事诉讼法第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。C错，民事诉讼法第38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。D错，民事诉讼法第197条规定，没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。21、甲向乙发出要约，乙的下列哪些行为不发生承诺的效力?()A、附条件的接受要约B、撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人C、撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达，要约人未及时将该情况通知承诺人D、承诺被依法撤销【参考答案】：A,B【解析】：(1)附条件的承诺原则上构成新要约，除非所附条件是非实质性条件。因此选择A项。(2)撤回的通知与承诺同时到达要约人使承诺不能发生效力，因此选择B项。(3)撤回的通知晚于承诺的到达，受要约人应当承担此风险。因此排除C项。(4)承诺不允许撤销，否则赋予当事人以任意撕毁合同的权利，因此排除D项22、某合伙企业的合伙人李某，因下落不明被法院宣告死亡。该合伙企业的其他合伙人对此提出的下列主张中，哪些是符合《合伙企业法》规定的?()A、李某在被宣告死亡之日视为退伙B、李某在下落不明期间，不享受合伙企业的利润分配C、李某的继承人不愿意成为合伙人的，李某的出资应当退还给李某的继承人，但应当扣除合伙企业债务中应由李某承担的份额D、如果李某的继承人是无民事行为能力人，则其不能成为合伙人，合伙企业应向其退还李某的出资【参考答案】：A,C【解析】：根据《合伙企业法》第48条的规定，合伙人被依法宣告死亡的，当然退伙。被宣告死亡日为退伙生效日。李某在下落不明期间并不丧失合伙人资格，所以仍然享有合伙企业的利润分配。因此A选项正确，B选项错误。《合伙企业法》第50条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(1)继承人不愿意成为合伙人；(2)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；(3)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。根据该条规定可知，C选项正确，D选项不正确。23、张英为其婆婆孙芳向平安保险公司投保了一份人寿险，期限为10年。下列关于本案的说法，其中哪些是正确的？A、张英与其婆婆孙芳之间不具有保险利益，该保险合同无效B、如果在保险期间张英与其夫离婚，则张英对孙芳丧失了保险利益，保险合同自张英离婚之日起失效C、张英可以一次支付全部保险费，也可以与保险公司约定分期支付D、采用分期支付保险费方式后，张英未按期缴纳保险费时不会必然导致保险合同中止【参考答案】：C,D【解析】：《保险法》第31条规定，投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。故张英与其婆婆孙芳之间具有保险利益，该保险合同有效，A选项说法错误。人身保险不同于财产保险，只要求在合同订立时，投保人对被保险人有保险利益即可，因此，即使张英与其夫离婚，与孙芳不再具有姻亲关系，但人寿保险合同依然有效，故B选项说法错误。|学\法/网|第35条规定，投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。故C选项说法正确。|学\法\网|第36条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。可见，采用分期支付保险费方式后，张英未按期缴纳保险费时不会必然导致保险合同中止，D选项说法正确。24、甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的？A、因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权设定有效B、因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权设定无效C、甲、丙应共同赔偿乙的损失D、应由甲单独赔偿乙的损失【参考答案】A,D25、根据《海商法》的规定，以下事项中适用受理案件的法院所在地法律的是：（）。A、船舶抵押权B、海事赔偿责任限制C、船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿D、船舶优先权【参考答案】B,C,D【考点】适用受理案件的法院所在地法律的事项【解析】《海商法》第271条第1款规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”据此，本题正确答案为B、C、D。26、甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。依据《商标法》的有关规定，乙对于此事可采取的正确做法有哪些?A、向甲公司所在地基层法院提起侵权之诉B、请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标C、如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从D、采取许可方式使甲继续使用该注册商标，但甲应赔偿损失和支付报酬【参考答案】A,B,D【考点】知识产权侵权的管辖、著作权侵权的救济[答案及解析]ABD。A选项考查知识产权侵权的管辖。著作权和商标侵权的一审，可以由中级人民法院，也可以由基层人民法院管辖。专利侵权案件的一审，均由中级人民法院管辖。即由“省级人民政府所在地的中级人民法院或最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”故A选项正确。根据《商标法》第9条第l款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。．对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。根据《著作权法》第47条，对于使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，侵权人应当承担赔偿损失等民事责任。同时《著作权法》也规定了著作权许可使用的情形，使用人应支付相应的报酬。本题中所述情况显然是甲公司申请注册商标时侵犯了乙画家在先的著作权，故应适用上述规定，B、D项应选。C项，根据《商标法》第43条第2款：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”故C项错误，不应选。27、根据《保险法》的规定，下列哪些说法正确?（）A、同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人