《法考》试卷（二）阶段检测卷（附答案）

PAGE页码45《法考》试卷（二）阶段检测卷（附答案）二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、某银行被盗，侦查机关将沈某确定为犯罪嫌疑人。在进行警犬辨认时，“功勋警犬”在发案银行四处闻了闻后，猛地扑向沈某。随后，侦查人员又对沈某进行心理测试，测试结论显示，只要犯罪嫌疑人说没偷，测谎仪就显示其撒谎。关于可否作为认定案件事实的根据，下列哪一选项是正确的?(2008年试卷二第30题)A、警犬辨认和心理测试结论均可以B、警犬辨认可以，心理测试结论不可以C、警犬辨认不可以，心理测试结论可以D、警犬辨认和心理测试结论均不可以【参考答案】：D【考点】证据的种类【解析】根据《刑事诉讼法》第42条的规定，证据有下列7种：(1)物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(5)鉴定结论；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料。凡是不符合上述规定的7种证据种类的证据材料，都不能作为认定案件事实的根据。根据警犬辨认和心理测试的含义与特征，无法将其划入以上7种证据种类中，即它们都不属于法定证据种类，因此不能作为认定案件事实的根据。选项D正确。对于心理测试，还需要说明的是，最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》规定：“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同。不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”2、住所在北京的贺某多年从事汽车运输业，一次，贺某从哈尔滨运送一批贵重木材到天津，为安全起见，贺某为该次运输货物购买了保险，途经长春遇到事故翻车，木材全毁。为此他与位于北京的平安保险公司就索赔问题进行诉讼，并且贺某的汽车购于天津并在天津登记。那么，此案有管辖权的法院不包括：A、哈尔滨B、天津C、长春D、北京【参考答案】：A【解析】：根据《民诉意见》第25条的规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖”。本案中被告住所地是北京，运输工具登记注册地和运输目的都是天津，保险事故发生地是长春，所以B、C、D选项都有管辖权，而哈尔滨是运输起始地，不属于合法管辖法院的范围，故A选项错误。3、债权人申请宣告债务人破产，应由哪个法院管辖？A、债务人所在地人民法院B、债权人所在地人民法院C、被申请破产的企业的上级主管部门所在地的人民法院D、由债权人与债务人协商确定的人民法院【参考答案】：A【解析】：见《企业破产法》第7条。4、下列哪一项不属于狭义的刑事司法协助？A、询问证人B、引渡C、搜查D、扣押【参考答案】：B5、甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任A、甲承担举证责任B、甲、乙均应承担举证责任C、乙承担举证责任D、丙作为证人承担举证责任【参考答案】：C【解析】：依据《证据规则》f4“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”，加害人只对自己有无过错承担举证责任。6、下列哪种情形应当受到追诉期限的限制?（）A、在人民法院受理了齐某自诉汤某伤害案件以后，汤某离家杳无音信B、丛某因出国而未在法定期限内对钟某侮辱案提出控告C、薛某向公安机关报案，声称自己被抢劫，因薛某说话颠三倒四，立案人员对其报案有怀疑而未立案D、秦某得知与其共同诈骗的李某被公安机关抓获逃离居住地藏匿【参考答案】：B【解析】《刑法》第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”选项B是自诉案件，应受追诉期限的限制。丛某过期不诉，视同弃权。7、甲乙二人间发生一侵权纠纷；一审判决甲胜诉，乙提出上诉，二审法院接到报送的案件材料之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全措施。乙即向人民法院提出申请。对此人民法院应当如何处理？A、应当由一审法院采取财产保全措施B、应当由二审法院采取财产保全措施C、应当由第一审法院要请报送二审人民法院批准后采取财产保全措施D、情况紧急来不及报告的，由第一审法院采取财产保全措施，情况不紧急的，由第二审人民法院采取财产保全措施【参考答案】：A【解析】：详见《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》第103条规定。8、甲、乙、丙是某商场保安，其在商场内以抓小偷为名将两名顾客关在商场的仓库中，并对两顾客进行殴打，逼迫其承认自己是小偷。两顾客无奈只好承认自己是小偷，接着甲某等人即要求两顾客与家属联系，每人交纳8000元赎金才放人。至钱送到时，甲某等人已将两顾客关押了72小时，之后才将两人放走。对甲乙丙的行为应当如何认定？（）A、构成绑架罪B、构成抢劫罪C、构成敲诈勒索罪D、构成敲诈勒索罪和非法拘禁罪【参考答案】：A【考点】绑架勒赎行为的定罪；绑架罪与敲诈勒索罪的区别【解析】甲乙丙三人作为商场保安，以查找小偷为由非法拘禁他人，并要求被拘禁人的家属带高额赎金来赎，符合绑架勒赎行为的特征，应定绑架罪。9、王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理?A、基于不当得利，王先生须返还5元B、基于无因管理，王先生须支付5元C、基于合同关系，王先生须支付5元D、无法律依据，王先生无须支付5元【参考答案】：D【解析】：[详解]不当得利分为给付的不当得利与非给付不当得利：在给付的不当得利中，原则上须返还所得利益，若系因不法原因给付，则不须返还。受损人故意使自己受损而为给付，意图成立某种债的关系，系恶意相对人，所为给付为不法原因给付，不受法律保护。如，在他人墙壁上贴瓷砖，以自己草料喂他人之马，街头流浪小孩强行给路人擦皮鞋等，此类行为若双方有合意，则构成合同关系，若无合意，则系不法原因给付，受益人无须返还所受利益。因此，A选项错误。本案不构成无因管理，因为在无因管理中需要有为被管理人利益的意思，但是本题中洗车人进行洗车工作不是为了王先生的利益，而是为了赚取洗车费，所以不构成无因管理，B选项说法错误。同时本案也不构成合同关系，停车场工作人员与王先生并没有通过合意达成合同，所以不构成合同关系，C选项说法错误。根据一般观念，此时王先生无需支付5元钱，所以D选项说法正确。10、甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由，提出回避申请。对此，下列哪一选项是错误的?(2010年试卷二第21题)A、王某可以口头提出自行回避的申请B、作出回避决定以前，王某不能停止案件的侦查工作C、王某的回避由公安机关负责人决定D、如甲的回避申请被驳回，甲有权申请复议一次【参考答案】：C【考点】回避【解析】本题综合考查了回避的相关知识点，包括申请回避的方式、回避的决定权、回避决定作出前对侦查工作的影响以及对驳回申请回避决定的复议，此外本题还涉及对立案管辖的考查。刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理。而不得参加办理该案的一项诉讼制度。《刑事诉讼法》第18条第2款规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。又根据《刑法》第247条的规定。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。可见，刑讯逼供罪是国家机关工作人员(司法工作人员)利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪，应由人民检察院立案侦查。本案即属于此种情形，因此本案的侦查机关是人民检察院，本案的侦查人员王某属于人民检察院的工作人员，而非公安机关的侦查人员。可以说，明确这一点是解答此题的关键，因为这决定了本题中关于回避的规定应当适用规制检察机关检察人员的相关规定，而与公安机关无关。根据《高检规则》第23条的规定，检察长的回避，由检察委员会讨论决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。其他检察人员的回避，由检察长决定。因此，本案的侦查人员王某的回避应由检察长决定，而非公安机关负责人决定。只有在公安机关立案侦查的案件中，非公安机关负责人的侦查人员的回避才由公安机关负责人决定。选项C错误，是本题的正确答案。《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。本题中侦查人员王某与被害人存在近亲属关系，属于上述第(1)种情形，应当回避。又根据《高检规则》第2条规定，检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头11、张甲、王乙、李丙为兴旺合伙企业的合伙人。张甲欠刘丁人民币20万元，无力以个人财产清偿。刘丁在不满足于用张甲从兴旺合伙企业分得的收益偿还其债务的情况下，可以怎样做？A、代位行使张甲在兴旺合伙企业的权利B、依法请求人民法院强制执行张甲在兴旺合伙企业的财产份额用于清偿C、以其债权抵销其对合伙企业的债务D、直接变卖张甲在兴旺合伙企业的财产份额用于清偿【参考答案】：B【解析】：《合伙企业法》第41条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。故AC选项不符合法律规定，不当选。第42条第1款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。故B选项符合法律规定，当选。债权人只可请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿，而不能直接变卖该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿，D选项不符合法律规定，不当选。12、中外合作经营企业的合作各方承担风险和亏损的依据是下列哪项？A、各自的出资比例和盈余分配比例B、合作企业合同的约定C、法律、法规已有的强制性规定D、盈余分配比例【参考答案】：B【解析】：《中外合作经营企业法》第2条第1款13、甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？A、按过失致人死亡罪处理B、按交通肇事罪处理C、按重大责任事故罪处理D、按意外事件处理【参考答案】：C14、甲、乙、丙三人约定共同开一饭店，甲出资两万元购买设备，乙提供房屋作铺面，丙负责经营，三人平分利润，该饭店经核准登记为“M饭店”，现因某单位欠饭店餐费数万，则何人为原告？A、丙B、甲乙丙任何一人C、甲乙丙三人D、M饭店【参考答案】：C【解析】：本题考查合伙诉讼当事人的确定。民诉意见第47条规定，“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”据此，三合伙人均为共同诉讼人。15、2003年1月5日，刘某因抢夺嫌疑被公安机关刑事拘留。2003年6月1日，法院以抢夺罪终审判处刘某有期徒刑3年。2005年经复查发现刘某犯罪时尚不满16周岁，法院于1月9日根据刑法规定改判无罪，予以释放。刘某被释放后请求国家赔偿，请问应当如何处理？（）A、应当给予赔偿，损害应从2003年1月5日算至2003年6月1日B、应当给予赔偿，损害应从2003年6月1日算至2005年1月9日C、应当给予赔偿，损害应从2003年1月5日算至2005年1月9日D、根据《国家赔偿法》第17条的规定不承担【参考答案】：B【解析】《国家赔偿法》第17条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；(六)法律规定的其他情形。”不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处有期徒刑的并已执行的，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。故选项B为正确答案。16、在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？A、订立合同时货物发运地B、订立合同时货物到达地C、交付或者应当交付时货物发运地D、交付或者应当交付时货物到达地【参考答案】：D【解析】：本题涉及货物运输合同中货物毁损灭失的赔偿额的计算问题。依《合同法》第312条规定，货物毁损灭失的赔偿额，当事人有约定的，依其约定，没有约定。又不能达成补充协议的，按照交付或者应当交付对货物到达地的市场价格计算。故本题选项为D。17、最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换。这一规定体现的是下列哪一项审判原则?(2007年试卷二第2题)A、公开审判原则B、言词审理原则C、集中审理原则D、辩论原则【参考答案】：C【考点】集中审理原则【解析】本题中，最高人民法院的规定正是集中审理原则含义的体现。选项C正确。选项A中的公开审判原则是指人民法院审理案件和宜告判决都必须公开进行，既要允许公民到法庭旁听，又要允许记者采访和报道。本题中，最高人民法院的规定并没有体现此原则的含义。因此选项A错误。对于选项B中的言词审理原则，是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。被告人、被害人进行口头陈述，证人、鉴定人进行口头作证，检察官、辩护人进行口头询问和辩论。除法律有特殊规定外，凡是未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据。本题中，最高人民法院的规定是集中审理原则的体现，并未体现原词审理原则的含义，选项B错误。至于选项D中的辩论原则，则是指在人民法院主持下，双方当事人就案件事实和争议的问题陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。辩论原则贯穿于诉讼的全过程。无论是第一审程序、第二审程序还是审判监督程序，都应当贯彻这一重要原则，允许并提供方便保证当事人充分行使辩论权，本题中《关于人民法院合议庭工作的若干规定》的内容也并未体现辩论原则的含义，选项D错误。18、甲乙丙丁四人出资设立一合伙企业，出资比例为4：3：2：1，则下列说法错误的是：A、丁以其劳务出资，只需要由全体合伙人协商就可作出评估B、乙以其“妈妈笑”商标使用权出资，该商标所有权属于乙C、合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任D、甲以现金出资，丙以汽车出资，甲的现金和丙的汽车均为合伙企业的财产【参考答案】：B【解析】：《合伙企业法》第16条规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。故A选项符合法律规定，不当选。第20条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。故B选项中“该商标所有权属于乙”的说法不符合法律规定，当选。D选项符合法律规定，不当选。第92条第2款规定，合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。C选项符合法律规定，不当选。19、当债权人兼有有财产担保债权人和无财产担保债权人双重身份时，其在债权人会议上？A、享有表决权，但其表决时所代表的债权额仅限于无财产担保债权额B、享有表决权，并且表决时所代表的债权额为无财产担保债权额和有财产担保债权额C、的总和D、不享有表决权享有表决权，但其表决时所代表的债权额仅限于有财产担保债权额【参考答案】：A【解析】：参见《企业破产法》第三章债权人会议20、潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的？A、潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案B、潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉C、潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定D、潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼【参考答案】：D21、下列哪些案件调解达成协议的，人民法院可以不制作调解书A、被告拖欠原告货款40万元，双方达成协议，被告保证1个月付清，原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息B、赔偿案件中的被告人在国外与原告达成赔偿协议，并用信函向人民法院保证一定期限内赔付C、离婚案件中当事人双方协议离婚被告每月向原告及孩子支付生活费500元D、收养案件中当事人双方达成协议，维持收养关系【参考答案】：D【解析】：根据民事诉讼法第90条，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。22、下列说法正确的是：（）A、甲带着邻居乙家的小孩去游乐园，但甲却谎称其绑架乙的小孩，让乙交付赎金3万元。甲的行为构成绑架罪B、甲在公共汽车上发现乙在偷自己的钱，就抓住乙偷钱的手并呼喊“你要干吗？”。乙见状，一边恶语威胁，一边用力向外拽钱。甲拼命护住钱包，乙用拳头猛击甲的头部。后由于甲仍拼命护住钱包，乙见难以得逞，在车到站时下车逃走。甲的行为属于转化型抢劫C、甲携带管制刀具尾随他人，乘他人不备，使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包中的财物。甲的行为属于转化型抢劫D、甲某日深夜潜入距离市区5公里的郊区农民某乙家，盗窃狼狗一只，之后逃回市区。不料遇到正在值勤的警察丙某，丙某对甲进行盘问，甲做贼心虚，竟丢下狗就跑，丙某立即追赶，甲拿出身藏的尖刀将丙刺伤。甲的行为成立抢劫罪【参考答案】：C【考点】诈骗罪；敲诈勒索罪；绑架罪；转化型抢劫【解析】A中甲的行为的性质认定比较混淆的有这三种。敲诈勒索罪与诈骗罪区别的要点不在于有无欺骗行为，在敲诈的场合，也可能虚构加害的事实恐吓他人。要点在于是通过欺骗使他人自愿交付财物还是通过恐吓迫使他人违心交付财物，即交付财物的自愿和非自愿。敲诈勒索罪与绑架罪的区别在于有无实际的绑架行为。所以A项应该是敲诈勒索。《刑法》第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。理论上也称这一规定为准抢劫罪的规定。行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果出于其他目的，不能构成转化型抢劫罪。这有两种情况：一是直接定抢劫罪。这是指行为人在盗窃、诈骗、抢夺过程中，被人发现或者发现现场有人或者遇到了反抗等阻力，不是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的．而是出于临时转变的强行非法占有财物的目的。当场以暴力或者以暴力相威胁手段来非法夺取财物的，就是典型的抢劫罪。二是应认定为故意杀人、伤害罪。这是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，不是出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，而是出于灭口、报复等其他动机杀害、伤害他人的情况。所以，B中甲的行为属于典型的抢劫罪。《刑法》第269条的另一个条件是行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场，是指犯罪分子实施犯罪的现场，或者刚一离现场就被人发觉追捕的过程。即使行为人在被抓捕过程中乘机藏匿于一隐蔽处或者混入人群，暂时脱离了追捕人的视线，但是，追捕人立即进行搜索，并发现行为人的，仍应视为当场。只有行为人在被追捕中藏匿或者拦截汽车迅速逃跑，追捕人无法发现行为人，不得不停止追捕行动，在事后(包括在通缉过程中)被发现进行抓捕的，才不能转化为抢劫罪。也就是说本条中的暴力、以暴力相威胁行为，与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性，时间上是前后连续而未问断的，地点上可以是同一场所，也可以是前行为场所的延展。如果当时追捕已经中断或者结束，或者在盗窃、诈骗、抢夺犯罪完成以后隔了一段时间．在其他地方被发现，当对其抓捕时，犯罪分子行凶抗拒，不适用本条。其暴力行为构成犯罪的，应实行数罪并罚。所以，D是不正确的。携带凶器抢夺的两种情况，都必须是行为人在抢夺时没有显示、使用所携带的器械才成立。如23、甲公司和乙公司于同一天分别以“雅奇”和“雅琪”向商标局提出商标注册申请，双方填报的使用商标的商品类别分别为洗衣粉和洗涤剂，但甲公司已于提出该注册申请之前使用“雅奇”商标近2年。对此，商标局应该如何处理?A、初步审定并公告甲公司的“雅奇”商标，驳回乙公司的商标注册申请B、初步审定并公告乙公司的“雅琪”商标，驳回甲公司的商标注册申请C、同时初步审定并公告这两个商标D、以上都不对【参考答案】：A【解析】：《商标法》第29条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案属于在类似商品上以近似的商标申请注册的情形，只能核准注册其中的一个，而驳回另一个申请。又因甲公司使用在先，故应核准甲公司的商标注册申请。24、被告人甲犯数罪被判死刑，甲向辩护人咨询死刑复核程序的有关情况，辩护人对此作出的下列哪一答复符合法律及司法解释的规定?(2010年试卷二第37题)A、应当调查甲的人际关系B、应当为甲指定辩护人C、应当审查甲犯罪的情节、后果及危害程度D、应当开庭审理并通知检察院派员出庭【参考答案】：C【考点】死刑复核程序【解析】死刑复核程序是指有权的人民法院对判处死刑的案件进行复核，以决定是否核准死刑判决和执行死刑所应当遵循的特别程序。《刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第201条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”《刑事诉讼法》第202条规定：“最高人民法院复核死刑案件。高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”但是，死刑复核的方式并不是采用开庭审理的方式，而是按照提审被告人、审查核实案卷材料后制作审查报告、对案件作出处理决定的程序进行的。因此，选项D错误。《刑诉解释》第283条规定：“复核死刑(死刑缓期二年执行)案件，应当全面审查以下内容：（一）被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女；(=)原审判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分；(三)犯罪情节、后果及危害程度；(四)原审判决适用法律是否正确。是否必须判处死刑，是否必须立即执行；(五)有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；(六)其他应当审查的情况。”选项C属于上述第3项内容，选项A中“甲的人际关系”不属于上述人民法院应当审查的范围，因此选项A错误，选项C正确。关于选项B，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释没有对律师参与死刑复核程序问题作出明确的规定，对律师参与死刑复核程序问题最早的文字规定是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第40条的规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”据此，该意见只规定应当听取被告人委托辩护人的辩护意见，而没有规定被告人是否享有获得指定辩护的权利。因此，到目前为止，我国并没有就死刑复核程序中的指定辩护进行规定，因此选项B没有法律依据。但值得提及的是，近些年来，无论是理论界还是司法实务界，呼吁对死刑案件实行律师强制辩护制度的声音都越来越高。《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”对于该条款的规定是否适用于死刑案件第二审程序的问题，最高人民法院发布的《关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》中。对此作出25、下列关于诉讼时效和除斥期间的异同不正确的是：A、请求权适用诉讼时效，形成权适用除斥期间B、诉讼时效和除斥期间届满后，实体权利都消灭C、诉讼时效是可变期间，除斥期间是不变期间D、除斥期间一般自权利成立时起算，诉讼时效期间一般自权利人知道或应当知道权利被侵害之时起算【参考答案】：B【解析】：诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。除斥期间，又称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。诉讼时效和除斥期间有诸多不同：（1）构成要件不同。诉讼时效需要同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态，权利人行使权利，则诉讼时效中断，重新计算；除斥期间只需一个要件，即法定期间的经过，权利人行使权利也不发生期间中断。（2）适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权。（3）法律效力不同。诉讼时效届满之后，实体权利本身并不因此消灭，权利人丧失的是胜诉权；除斥期间届满，权利人丧失实体权利。（4）期间性质不同。诉讼时效是可变期间，适用中止、中断和延长的规定；除斥期间是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。由以上分析可知，ACD选项正确，B选项不正确，本题应选B选项。26、关于假释的说法，正确的是：（）A、甲犯抢劫罪，被判处10年有期徒刑，可以假释B、乙犯绑架罪，被判处10年有期徒刑，可以假释C、被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，才可以假释D、累犯可以假释【参考答案】：C27、根据《公司法》规定，股份有限公司中有权决议发行公司债券的机构是A、董事会B、职工代表大会C、股东大会D、监事会【参考答案】：C【解析】：根据《公司法》的规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。28、一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？A、二级识别B、识别C、法律适用D、先决问题【参考答案】：B【解析】：本题考查的是国际私法关于识别的知识。识别又称定性、归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其纳入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。这一概念与本题题干叙述的问题相符合。另外，选项Ａ二级识别属于在学术上有争议的问题。一般来说，尚未有定论的学说不会作为题目出现，至少不是正确的选项，可以先行排除29、甲、乙二人看见荒山下面停放着一辆汽车。二人就把车推到附近树林里隐藏起来。因为二人不会驾驶，就商量由乙某回家叫丙某来开走该车。丙某、乙某到树林处与甲某会合一同将车开到县城销售、分赃。后来经查证，该车系地质局所有，地质队员下车勘查地形，将车停放于此，但因为该车被隐藏而未能找到。则丙某的行为属于：（）A、掩饰犯罪所得罪B、包庇罪C、承继的共犯D、隐瞒犯罪所得罪【参考答案】：C【考点】共同犯罪的认定【解析】共犯认定。中途加入他人犯罪活动，即使没有事先通谋，也可以成立共犯。但是，事先没有同谋，在他人犯罪既遂以后加入(帮助的)，则不成立共犯。本案丙某加入时他人犯罪没有既遂，所以能成为共犯。如果既遂的．丁某则成立赃物罪。30、甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条”甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲与乙之间的行为性质应如何认定？A、无效民事行为，理由为欺诈B、可撤销民事行为，理由为期诈C、无效民事行为，理由是违反法律规定D、有效民事行为，理由是双方达成合意【参考答案】：C【解析】：本题考法律行为的效力瑕疵。《民法通则》第58条规定：“（第1款）下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。（第2款）无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”乙在火车上卖假烟，违反了法律的规定，无论根据《民法通则》还是《合同法》，该行为都是无效的。值得注意的是，本案不能构成欺诈，因为甲作为熟知烟价的老烟民，他理当知道10元钱一条的“红塔山”不可能是真烟，即便乙存在欺诈意思，甲的购买行为亦非受其欺诈所致。修正了此题的选项]31、人民检察院认为人民法院的减刑、假释裁定不当，应当在收到裁定书副本后（）内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院收到书面纠正意见后，应当在（）内作出最终裁定。则以上括号中应分别填入什么？A、20日；20日B、15日；一个月C、一个月；一个月D、20日；一个月【参考答案】：D【解析】《刑事诉讼法》第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”由此可见D正确。32、张某欲将自己的祖传的青铜牛变卖给李某，双方约定价款4万元，于6月1日交付青铜牛，李某10日内付款，并约定采用书面形式订立合同。6月1日，张某将青铜牛交给李某，后来由于李某拒不履行付款义务，双方发生争执。张某主张李某应当支付款项，并承担违约责任，而李某则认为双方约定采用书面形式订立合同，双方后来没有订立书面合同，合同不能成立，其愿返还青铜牛，但决不会付款。以下说法正确的是：()A、因为双方约定应当订立书面合同，而双方后来没有订立合同，合同自然不能成立，李某有权不付款，但应当返还青铜牛B、虽然双方没有订立书面合同，但是张某已经交付青铜牛，李某也已接受，合同成立，李某应当支付款项C、因为买卖祖传青铜牛的合同并不是法律、行政法规规定的应当采用书面形式的合同，因而当事人未采用书面形式，并不影响合同的成立D、如果双方已经拟好书面合同，但李某没有签字，那么本案情形下，该合同不能成立【参考答案】：B【解析】：分析：《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，A项错误，而B项正确。C项的错误在于其对合同成立的原因表述不正确，案中合同的成立并不是因为该合同不是法律、行政法规规定应当采用书面合同形式的，即使是法律、行政法规规定应当采用书面形式，题中情形下合同仍能够成立。第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依此，D项错误。33、关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？A、只有实际发生危害结果时，才成立过失犯B、认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯C、过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律D、过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任【参考答案】：C34、人民法院受理支付令申请后，经审查债权人提出的事实、证据，认为债权人的申请不符合法定条件的，裁定予以驳回，会产生何法律后果?A、人民法院驳回申请的裁定，申请人不得上诉B、人民法院驳回申请的裁定，在上诉期限内，申请人可以提起上诉C、人民法院驳回申请的裁定，申请人不得上诉，而且也不能就同一事实通过通常的诉讼程序提起诉讼D、人民法院驳回申请的裁定，在上诉期限内，申请人可以提起上诉，而且可就同一事实通过通常的诉讼程序提起诉讼【参考答案】：A【解析】：《民诉意见》第216条规定：“人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的，应当在15日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。”所以，对于该裁定申请人是不允许上诉的，当事人可以通过普通的诉讼程序实现自己的债权，A选项正确，BCD选项错误。35、西班牙公民A在我国法院起诉某杂志社侵犯其肖像权，在审理中，A可以委托为其诉讼代理人。A、西班牙律师BB、美国律师CC、其兄西班牙公民D以律师身份参加诉讼D、中国律师E【参考答案】：D【解析】：本题考点是我国对涉外民事诉讼中外籍当事人的诉讼代理人身份的限制。最高人民法院关于适用《中华人民共和国商事诉讼法》若干问题的意见第308条的规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人．也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。故选D。36、关于假释，下列哪一选项是正确的？A、被假释的犯罪分子，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利B、对于犯杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪的犯罪分子，即使被判处10年以下有期徒刑，也不得适用假释C、对于累犯，只要被判处的刑罚为10年以下有期徒刑，均可适用假释D、被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不构成累犯【参考答案】：D37、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确的是。A、王大与王钢的诉讼为变更之诉B、王大与王钢的诉讼为消极给付之诉C、王大与王钢的诉讼为消极确认之诉D、王大与王钢的诉讼为形成之诉【参考答案】：C【解析】：本题涉及诉的类型问题。确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事权利义务关系的诉。如果请求确认存在某种民事权利义务关系为积极的确认之诉，如果请求确认不存在某种民事权利义务关系的为消极的确认之诉。故本题选项为C。38、李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案？（）A、直接依据省地方性法规审理判决此案B、直接依据特区地方性法规审理判决此案C、提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案D、提请国务院作出裁决后审理判决此案【参考答案】：B【解析】A错B对，《立法法》第81第2款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”据此，本题中应适用该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，而非该特区所在省的地方性法规。《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”C错，《立法法》第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的．应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”综上所述，《立法法》第85条、第86条对规范冲突裁决事项作了决定，但并未涉及本题所述情形。D错，D项表述违背立法常识，国务院只有权裁决行政法规、规章之间的适用冲突，无权裁决地方性法规之间的冲突。39、H国某公司打算到中国申请商标注册，向该国的一位律师咨询，得到如下意见。其中哪一说法不符合中国法律的规定？A、“H国没有参加有关商标注册的国际公约，也没有与中国签订有关的协议，所以，贵公司不能直接在中国申请商标注册”B、“贵公司可以到中国投资设立一家独资的公司，然后以这家公司的名义申请商标注册”C、“资公司投资设立的这家公司申请商标注册，可以自己的名义直接办理”D、“贵公司也可以在中国直接收购一个注册商标，用它在中国市场销售自己的产品”【参考答案】：A【解析】：商标注册申请《商标法》第17条：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”《商标法实施条例》第7条第3款：“商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。”根据商标法的规定，按对等原则或在中国有经常居所或者营业场所的外国企业也可以在中国申请商标注册，故选项A错误。选项B该公司在中国投资设立独资公司，所投资设立的公司是中国法人，当然可以在中国申请注册商标。同样选项C也是正确的。选项D属于商标转让行为，是合法的。40、下列情况出现时，哪一个不构成持票人行使追索权的条件（）A、付款人以其与持票人的债务纠纷正在诉讼期间为由，而不予付款时，持票人可对其前手行使追索权B、在汇票到期日之前，承兑人或者付款人因违法行为而被责令暂停业务活动的C、在汇票到期日前，承兑人或付款人被依法宣告破产的D、在汇票到期日前，承兑人因为犯罪行为而畏罪潜逃的【参考答案】：B【解析】：答案：B解析：见《票据法》第六十一条；B项的错误在于“暂停业务活动”而非“终止”。二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、在中国注册的某德国独资公司与中国某纺织品进出口公司签订了一份纺织品销售合同。在该合同中订立了仲裁条款，双方约定一旦发生合同纠纷，由中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁，双方发生争议后，中国公司向该仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出裁决。因德国公司未履行仲裁裁决，中国公司向有管辖权的某中级人民法院申请执行仲裁裁决，德国公司提出异议。下列说法错误的是：（）A、中国国际经济贸易仲裁委员会应该受理中国公司的申请B、某中级人民法院应裁定撤销该仲裁裁决C、某中级人民法院应对该仲裁裁决予以执行D、某中级人民法院应裁定不予执行仲裁裁决【参考答案】A,B,C【解析】ABC。在中国注册的某德国独资公司与中国某纺织品进出口公司均为中国法人，双方之间发生的合同纠纷系国内经济合同纠纷，不具有涉外因素，不属于中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁案件受理范围，仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会无权受理该仲裁申请。又根据《民事诉讼法》第258条的规定，对涉外仲裁机构作出的裁决，裁决事项是仲裁机构无权仲裁的，法院应组成合议庭审查核实，裁定不予执行。3、下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当于7日内执行。但有下列哪些情形，应当停止执行？（）A、被告人甲某在执行前揭发了张某受贿4万元的事实B、被告人乙某在执行前声明自己已经怀孕3个月C、被告人丙某，声称自己有1名未满1岁的孩子，正在哺乳D、-执行员王某发现判决中有重大疏忽，可能有错误的【参考答案】B,D【解析】参见《刑诉解释》第342条。4、张某到保险公司商谈为其母亲甲投保意外伤害险事宜。在张某为其母亲甲投保的意外伤害保险中，依法可以确定谁为受益人？A、经甲同意，以被保险人甲为受益人B、以被保险人甲指定的陈某为受益人C、以投保人张某为受益人，但须经甲同意D、以投保人张某和被保险人甲共同指定的第三人为受益人【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《保险法》第39条规定，人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。故ABCD选项均符合法律规定，当选。5、甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律咨询。下列哪些意见是错误的？A、因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产B、丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额C、甲乙的子女可以申请宣告丙失踪D、甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼【参考答案】A,B,C6、某甲是某山区的农民。某晚，一头牛犊闯入某甲家院内，并到院中牲口食槽内吃草。某甲第二天发现后将牛犊喂养起来。过了1个月不见有人来寻找，便于夜晚将牛犊牵往几十公里外的牲口集市卖掉，得款700元。当某甲与买主正准备离开时被失主发现。某甲开始时谎称该牛是自己所有，后经失主提出证据，不得不承认系自己拾得的。买主见牛犊不是甲所有遂不愿购买，某甲将钱退还给买主，但仍不肯将牛犊返还失主。经集市管理部门调解无效，失主向人民法院起诉要求返还牛犊。某甲辩称自己并非偷盗，而且已经将牛犊喂养l个月，即使返还，失主也应赔偿自己的损失。则下列说法正确的是？（）A、某甲的行为开始时属于拾得遗失物B、其后某甲拒不返还牛犊，应作为侵权行为处理C、某甲必须返还牛犊D、某甲不得要求补偿饲养费用和付出的劳务【参考答案】A,B,C,D【解析】某甲开始时的行为属于拾得遗失物，因此，选项A正确；后来拒不返还，按照《民通意见》第94条的规定，属于侵权行为，故选项B正确；无论某甲的行为属于何种性质，都负有返还标的物的义务，故选项C正确；既然属于侵权行为，因此，某甲不得要求补偿饲养费用及劳务（如果属于无因管理，可以要求支付必要的费用）。7、接受了其他法院移送的案件的人民法院，在审查过程中发现该案不属于自己管辖，下列做法中错误的有哪些A、将案件再次移送给它认为有管辖权的人民法院B、将案件退回当事人，告知其向有管辖权的人民法院起诉C、上报上级法院，由上级法院指定管辖D、将案件退回原来移送案件的法院【参考答案】：A,B,D【解析】：详见《民事诉讼法》第36条。8、甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后，甲将其20％股权中的5％转让给第三人丁，丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资，但发现由丙出资的机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此，下列哪些表述是错误的？（）。A、由丙补交其差额，甲、乙和丁对其承担连带责任B、丙应当向甲、乙和丁承担违约责任C、由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任D、丙应当向甲、乙承担违约责任【参考答案】A,B,D9、甲、乙两国相邻。两国于1960年签订边界条约，约定以某条河流的主航道中心线为界。20世纪80年代以来，甲、乙两国的边民因在界河上航行和捕鱼等问题时有纠纷。1998年甲国派出军队封锁了整条界河，禁止乙国人在该河流上航行并捕鱼。乙国认为甲国的做法损害了自己的利益，从其境内向甲国境内发射若干导弹摧毁了甲国的数十处军事和非军事目标。关于本案，根据国际法相关规则和实践，下列选项哪些是错误的?A、本案乙国采用的争端解决方式是反报B、本案乙国采用的争端解决方式是报复C、本案乙国无需承担国际责任，因为其是被害国D、本案乙国无需承担国际责任，因为其行为属于自卫【参考答案】：A,C,D【解析】：本案中甲国先派出军队封锁整条界河的行为是违反条约的国际不法行为，乙国针对该不法行为的反措施在争端解决方式上被称为报复，故AD选项错误，B选项正确。乙国发射导弹摧毁甲国军事和非军事目标的行为虽然是针对甲国先行的不法行为，但该措施明显超过了甲国先行行为的损害程度，乙国对此应当承担国际责任，故C选项错误。本题的应选项为ACD。10、甲厂的生产污水流入李某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失2万元。李某起诉，请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任A、甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘B、李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额C、鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致D、是否具有免责事由【参考答案】：C,D【解析】：2005司考真题78。《证据规定》第4条（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任.注意举证责任倒置的证明对象是特定的。11、甲乙二人在路旁违章燃放烟花，丙从此经过被烟花炸伤左眼，花去医药费五万元，为此发生纠纷，下列表述正确的有：（）A、如果不能证明是谁的烟花造成丙的伤害，甲乙的行为属于共同危险行为。B、如果不能证明是谁的烟花造成丙的伤害，甲乙应对丙的受害承担连带责任。C、如果甲能证明丙的受害不是自己的烟花造成的伤害，甲对丙的受害不承担责任。D、如果乙能证明丙的受害是由于甲的烟花造成的伤害，乙对丙的受害不承担责任。【参考答案】A,B,D【解析】本题涉及共同危险的认定和免责问题，如果不能证明是谁的烟花造成的伤害，则构成共同危险，甲乙对此承担连带责任。依照《侵权责任法》第10条的规定，其免责事由是应当证明具体侵权人，而非证明自己的行为未造成伤害。故本题选项为ABD。12、某外国公司驻北京办事处的以下行为中，哪些违反了我国《公司法》的规定？A、办事处未置备该外国公司的章程B、办事处在与它的中国雇员签定的劳动合同中约定，雇员对办事处要求支付报酬的请求，不得诉及该外国公司C、办事处在该外国公司被所在国法院宣告破产后，仍继续在中国从事经营活动D、该外国公司撤销该办事处的，先将其资金汇出中国境外，而后办解散清算手续【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《公司法》第195条第2款规定，外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。故A选项违反了我国《公司法》的规定，当选。第196条规定，外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。故B选项违反了我国《公司法》的规定，当选。外国公司破产后，办事处自己没有独立的民事行为能力，继续经营不符合法律规定。故C选项当选。第198条规定，外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。故D选项违反了我国《公司法》的规定，当选。13、某人民法院在受理A公司破产案件后，经查明，发现A公司作为原告正有一债权债务纠纷尚在诉讼中，此种情况下，下列表述正确的是：A、如果此案件尚在一审程序中，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院B、如果此案件尚在一审程序中，受诉人民法院应中止诉讼C、如果案件已到二审程序，受诉人民法院应当继续审理D、如果案件已到二审程序，受诉人民法院应终结诉讼，移交给受理破产案件的法院一并处理。【参考答案】：A,C【解析】：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第19条规定：人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。破产案件一经受理．对债务人的其他民事执行程序、财产保全程序必须中止，但以债务人为原告的诉讼并不当然中止，应视不同情况而定。另外，以债务人为被告的其他债务纠纷也分不同情况处理（上述规定第20条），注意不要混淆。14、甲、乙二人共同出资组成一普通合伙企业，企业成立半年后，丙想加入，甲、乙二人便口头表示同意，并与丙约定由丙负责销售业务，并且如果企业效益较好，可给丙一定利润提成。此后，丙便积极地以合伙企业的名义到处活动进行交易。但企业仍然效益一般，并负有对外债务若干。后来，该合伙企业因违法经营问题严重，被工商部门依法吊销营业执照，该合伙企业解散。合伙企业的债权人在得知这一消息后，纷纷要求甲、乙、丙三人偿还所欠债务。依《合伙企业法》的规定，下列有关丙的表述正确的是：（）A、丙不应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任B、丙应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任C、丙在合伙企业存续期间的行为有效D、丙在合伙企业存续期间的行为无效【参考答案】A,C【解析】根据《合伙企业法》第43条第l款的规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。本例中，丙在入伙时，甲、乙仅口头同意，并未签订书面协议，因而丙的入伙不具备法定要件，并且丙也未能与其他合伙人共享收益、共担风险，因而对丙的入伙应认定为无效，自不应对合伙企业的债务以个人财产承担连带责任，A正确。根据《合伙企业法》第35条的规定，被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。c项中，丙虽非合伙人，但其以合伙企业的名义进行对外活动是经过甲、乙同意的，其行为可视为一种委托代理行为，因而丙所为的行为应认定有效，C正确。15、质押担保的范围包括下列哪些选项?A、主债权及利息B、违约金C、质物保管的费用D、损害赔偿金【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《物权法》第173条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用．当事人另有约定的，按照约定．”据此规定，在当事人没有约定时，ABCD四项均属质押担保的范围，应全选．16、请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏人自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的?A、甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失B、甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任C、路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任D、甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任【参考答案】：A,B,C【解析】：甲与A公司之间的合同构成承揽合同关系，A公司不履行义务时，甲有权要求其承担违约责任，B正确；B、C、D虽然都在执行职务，但B的行为完全属于个人行为，与公司无关，A公司不承担责任，CD执行职务造成兰花折断，A公司应当承担责任，A对17、2004年4月，黄国庆诉黄晓亮给付赡养费一案由D市C区人民法院作出判决，确定黄晓亮每月给黄国庆赡养费500元。2009年8月，黄国庆又到D市C区人民法院递交起诉状，要求每月的赡养费增加到800元。对于黄国庆的这一行为，下列说法不正确的有：（）A、按通常的起诉行为看待，作为新案处理B、按申请再审处理C、根据一事不再理原则，裁定不予受理D、不予立案，并告知黄国庆此事只能由他们双方自己协商解决【参考答案】B,C,D【解析】BCD。对于一般案件，法院作出判决、裁定生效后，当事人仍然起诉的，根据一事不再理原则，裁定不予受理，法院应当告知其按照坤诉处理。如果发现生效判决确有错误的，可以按照审判监督程序对案件进行再审。当然，当事人申请撤诉，法院准予撤诉后，原告再次起诉的，可以受理。但是具体到本题，根据《民诉意见》第152条的规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应作为新案受理。因为赡养费、扶养费、抚育费涉及权利人的基本生活保障，随着通货膨胀、物价上涨等因素，也需要相应增加赡养费、扶养费、抚育费的数额。不能将这类案件一律拒之门外，告知黄国庆此事只能由他们双方自己协商解决。因此A选项正确。18、甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列哪些说法是正确的?A、对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查。不进行权利归属的实质审查B、乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论C、乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理D、乙公司申报权利成立时，法院应当裁定终结公示催告程序【参考答案】A,D【考点】公示催告程序【解析】《民事诉讼法》第l98条规定，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。《民事诉讼意见》第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。通过前述两条法律规定可以发现：其一，对于利害关系人的权利申报，人民法院只应就利害关系人申报的票据与公示催告申请人申请公示催告的票据是否一致进行形式审查，而不对权利归属进行实质审查。其二，经法院对利害关系人的申报进行形式审查后，认为成立的，应当裁定终结公示催告程序；认为不成立的，应当裁定驳回利害关系人的申报，并通知申请人和支付人，申请人或者申报人可以向人民法院起诉。因此，选项AD均为正确。根据民事诉讼法对公示催告程序的规定，公示催告程序可以分为公示催告和除权判决两个阶段。在公示催告期问，如果利害关系人向法院进行申报的，法院只对申报的票据与公示催告申请人申请公示催告的票据的一致性进行形式审查，在此基础上，作出终结公示催告程序或者驳回利害关系人的申报的裁定。申请人或者申报人不服的，可以向法院提起诉讼解决争议。申报权利的期问届满，如果没有人申报，或者申报被驳回的，公示催告申请人应向法院申请作出除权判决。由此可见，不管是在公示催告阶段，还是在除权判决阶段，都没有法庭调查和法庭辩论的程序。因此，选项8关于乙公司申报权利时法院应组织双方当事人进行法庭调查与辩论的说法是错误的。《民事诉讼意见》第234条规定，适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。由此可见，在公示催告阶段，可以由审判员一人独任审理，并非一定要组成合议庭进行审理。在选项C中，乙公司申报权利时属于公示催告阶段，并不是一定要组成合议庭审理案件。因此，选项C错误。19、甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35％的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?A、乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效B、乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同C、乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任D、若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少【参考答案】：C,D【解析】合同具有相对性，A不正确；房屋所有权的转移原则上以登记为准，因此丙取得该房，实际履行已经不可能，乙无权要求实际履行但甲乙合同有效，B错误；乙可以主张违约责任。违约金过高的，可以根据《合同法》第114条规定，请求法院或仲裁机构予以适当减少。CD正确。需要注意的是，如果甲是房地产开发商，则乙可以主张甲双倍返还购房款。其依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2003年6月1日起施行）第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”另外，该解释第10条还规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”20、A、B两企业因合同纠纷，在某市仲裁委员会进行仲裁。裁决后，B不履行仲裁裁决，A可向哪些法院申请执行?（）A、A公司所在地的基层人民法院B、B公司所在地的中级人民法院C、仲裁委员会所在地的中级人民法院D、被执行的财产所在地的中级人民法院【参考答案】B,D【解析】BD。根据《仲裁法》第62条的规定，执行的申请应当依照《民事诉讼法》的规定，因此应当向被告所在地或者财产所在地法院申请。但是《仲裁法解释》第29条规定，应由被告所在地或被执行的财产所在地的中级人民法院执行。21、甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其问乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?（）A、甲的行为属于正常的商业竞争行为B、甲的行为违反了先合同义务C、甲的行为侵犯了乙的商业秘密D、甲应承担缔约过失责任【参考答案】B,C,D【解析】《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。22、某甲将私房3间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房3间的买卖合同。下列论述中正确的是（）A、某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意B、某甲应当提前3个月通知某乙房屋将要出售C、某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋D、如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行【参考答案】：B,C【解析】：特别提醒：在2008年12月8日《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》公布前，此题答案为BC。公布以后，此题答案应该为C。最高人民法院于2008年12月8日发布《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中第24项废止了废止118条：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。废止理由：与物权法第9条有冲突（物权法第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”）冲突解释说明：删除民法通则意见118条，承租人丧失凭优先权而请求法院宣告出租人房屋买卖无效的权力，房屋所有权的变更是根据物权法新规定依登记发生效力。所以AB错误。《合同法》第230规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。所以C正确《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”是所谓“买卖不破租赁”。所以D项错误。23、上海某公司从澳大利亚某公司购进羊皮10000张，价格条件为CIF上海，信用证付款，澳大利亚公司应上海公司要求为货物投保一切险。澳方凭船方出具的清洁提单到银行议付了货款。货到目的港，发现货物已经严重发霉，检查货舱无不正常情况，检验结论为羊皮装船前未进行必要的干燥和消毒处理。上海公司要求付款银行赔偿自己损失。下列关于本案的主张有哪些是正确的？()A、上海公司向银行提出的要求不能成立B、损失应由承运人承担C、货物投保了一切险，因此，上海公司作为收货人应向保险公司索赔D、该货损应由澳大利亚方承担，上海公司应向澳方主张赔偿【参考答案】：A,D【解析】：澳方交付的货物存在固有缺陷，对由此造成的损失承运人和保险公司均免责，银行对此不负责任的依据是信用证独立性原则，银行不对信用证交易以外的基础交易关系负责。澳方存在违约行为，因此风险不在装运港转移，因此，本案应由卖方承担责任。24、王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？A、由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿B、由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效C、由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助D、由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿【参考答案】A,C,D25、甲地的A公司向乙地的B公司开具了一张10万元的汇票以支付货款，该汇票上载明的付款地为丙地。后B公司将汇票背书给丁地的C公司，C公司在规定的期限内向丙地银行提示承兑，银行以汇票存在瑕疵为由而拒绝承兑。C公司遂以B公司为被告向人民法院起诉。本案可以由以下何地人民法院管辖A、甲地B、乙地C、丙地D、丁地【参考答案】：B,C【解析】：票据纠纷的地域管辖。《民事诉讼法》第27条规定：“因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。”《民诉意见》第26条规定：“民事诉讼法第27条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。”26、英国人布朗欲在中国申请设立一家外资企业，则下列对其出资的要求，正确的有（）。A、布朗只能以人民币出资B、布朗如果以机器作为出资，则该机器必须是该外资企业生产所必需的机器C、布朗如果以工业产权出资，其作价金额不得超出注册资本的百分之二十D、布朗必须保证其作为出资的工业产权不存在权利瑕疵【参考答案】B,C,D【考点】外资企业的出资【解析】根据《外资企业法实施细则》第25条的规定可知，布朗可以用自由兑换的外币出资，也可以经审批机关批准用其在中国举办的其他外商投资企业的人民币利润投资，故A项说法与法不符，不选。根据该实施细则第26条的规定可知，布朗如果以机器设备出资，则该机器设备必须是外资企业生产所必需的，B项正确。根据该实施细则第27条的规定可知，布朗如果以工业产权出资，必须保证该产权不存在权利瑕疵，并且该出资作价不得超过注册资本的百分之二十，CD两项正确。本题答案为BCD27、我国《海商法》所称的船员是指下列哪几项?()。A、A为海船提供修理服务的人员B、B为海船护航的军人C、C海船上的在编船员D、D船长【参考答案】：C,D【解析】：评析：《海商法》第31条:船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。28、下列权利中，可以适用诉讼时效的有（）。A、何江浩因郭明利违反合同而享有的违约金请求权B、赵玉因愉愉影楼侵犯其肖像权而享有的损害赔偿请求权C、丁文化因无因管理而享有的对戊的必要费用请求权D、张梅力撤销对邱仁的赠与【参考答案】A,B,C【考点】诉讼时效的法律要件【解析】诉讼时效的适用范围包括：基于合同债权的请求权，如履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权；基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权；基于无因管理的请求权，主要有必要费用请求权、损害赔偿请求权；基于不当得利的请求权；其他债权请求权，如防卫过当，紧急避险过当。29、张某与李某房屋所有权纠纷一案诉至法院。在诉讼过程中，王某主张其对该房屋享有所有权。以下说法哪些是符合法律规定的?A、王某有权对该案的管辖权提出异议B、若王某经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决C、王某对本诉的判决结果不服，可以提出上诉D、若王某在开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭，则按撤诉处理【参考答案】：C,D【解析】：《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》规定