2022年新民诉下专家辅助人制度的完善

新民诉下专家辅助人制度的完善——基于司法实践的理论展开摘要随着社会日新月异的发展，特别是科学技术的不断进步，越来越多的法律纠纷波及到各个方面的专业问题，缺少专业知识储藏的法官在解决这些案件时，对于鉴定意见的过度依赖，不利于加强当事人的诉讼对抗，维护诉讼均衡。如何在充足保护当事人诉讼法上的合法权益和实体法上的实体公正的同步，协助法官不偏不倚得认定案件事实，做到居中公正裁判，给民事诉讼的改革提出了新的课题。国内新修订的民事诉讼法确立了专家辅助人制度，该制度的设立为解决上述专业性较强的案件提供了新的思路。但由于国内在立法上对于该制度过于简朴，没有进行全面、系统的规定，给具体实践操作带了种种难题和不稳定性。为了使该制度更好得落到实处，发挥其应有的积极作用，有必要就如何进一步完善国内的专家辅助人制度进行进一步细致的分析。本文合计约24000字，大体分为如下五个部分：第一部分是简介波及专家辅助人制度的司法实践及引起的现实问题，作为应用性专项论文，本文以两个地措施院在新民诉施行后首度尝试专家辅助人的案例为启发，引导出本文的核心论题，即针对专家辅助人制度，国内既有法律规定过于简陋，有许多问题尚待明确，需要进一步探讨如何完善国内的专家辅助人制度，更好得服务于司法实践。第二部分对专家辅助人制度的一般理论进行论述，分别简介了国内专家辅助人制度的基本概念、产生的实践背景、对国内民事诉讼的重要价值以及其与相近概念（鉴定人和证人）的比较。第三部分，结合专家辅助人制度的立法现状以及在国内司法实践中的运用，分析了该制度存在的种种问题。第四部分，对国外有关制度进行了简介与评价，涉及英美法系国家的专家证人制度与大陆法系国家中日本的诉讼辅佐人制度，强调国内的专家辅助人不是专家证人二更倾向于诉讼辅佐人，固然这些制度都或多或少得为国内专家辅助人制度的完善提供了借鉴。第五部分，结合前文的分析，笔者对于如何完善专家辅助人制度进行了若干设想，波及到专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信等方面。核心词：专家辅助人；鉴定人；制度；完善一、有关专家辅助人的司法实践及其引起的问题（一）A建设公司与B混凝土公司买卖合同纠纷案申武：《柳州市中院初次运用新民诉法专家辅助人制度审理案件》，，-12-31/-10-25。10月22日下午，柳州市中院在开庭审理某建设集团公司与某预拌混凝土公司买卖合同纠纷案中，初次合用新《民事诉讼法》第七十九条规定的专家辅助人制度。该买卖合同纠纷案波及到预拌混凝土质量原则、质量如何检查、预拌混凝土质量与其浇筑的建筑物质量之间的关系等专业的问题，经双方当事人申请，合议庭准许具有专门知识的人出庭。庭审中，双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人的“党派性”以及专家辅助人与否能对案件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行。合议庭及时向当事人解释国内鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度，以及专家辅助人与鉴定人、证人之间的区别，并告知了当事人人民法院不对专家辅助人作资格的审查，且专家辅助人只能对鉴定意见和专业问题刊登意见，对其她问题不能参与等规定。在合议庭具体解释阐明了专家辅助人制度后，庭审得以顺利进行。（二）王某诉某医院医疗纠纷案小不周：《北京首试专家辅助人制度医疗纠纷请“外援”》，，-12-31/-11-25。11月25日，海淀区法院审理了一起医疗纠纷案件。原告王某在诉状中称，她由于轻微脑梗到某医院急诊就医。医生在没有进行碘过敏实验的状况下，为她使用了含碘的造影剂，使其病情恶化。在随后的急救中，医院又一次使用含碘药物，最后导致其偏瘫。她规定该院承当一定数额的医疗费及精神安慰金。法院委托法医临床医疗鉴定中心进行医疗过错司法鉴定。鉴定意见觉得，医院方应承当约75%的责任。鉴定机构作出书面答复，鉴定员也出庭答问，但医院方表达不能接受。医院方提出的异议波及大量医疗专业领域的知识。为协助合议庭对的认证该鉴定意见，海淀区法院诉讼服务办公室鉴定拍卖组协助法官组织召开听证会，并从海淀区医学会请来3名有关科室的主任医师级专家出席。当天下午，合议庭3名成员在会议室将本案的病历、诊断证明、鉴定意见等拿给3名专家看。经近1个小时的准备，3名专家被请进法庭，听证会正式开始。听证会上，双方当事人对鉴定刊登意见，法官总结双方争议焦点，专家针对焦点问题出具意见。听证会最后，法官将院方代表请出法庭等待。承措施官则向专家询问了20多种波及用药、诊断程序的专业问题。专家作出回答，并表达稍后将形成书面意见提交法庭参照。（三）案件折射出有关完善专家辅助人制度的现实问题专家辅助人作为源于司法实践的创新制度，历经了最高人民法院规范性文献的承认以及法律上的确认，逐渐成长为一项正式的诉讼制度。然而由于司法机关有关答复、解释的误释与误导，不仅理论上难以自洽，并且司法实践中也各行其是，以至于影响了该制度的规范性运营。新修订的《民事诉讼法》对此的规定又因其模糊的立场再度导致司法实践对其与专家证人关系纠缠不清，笔者觉得有必要从理论上澄清立法的模糊立场、挣脱司法实践的非制度化扩张，避免对专家证人的盲目效仿，构建适合国内司法实际的专家辅助人制度之中国模式。本文所举的两个案例，均是两地法院在新修订民事诉讼法施行后，初次运用专家辅助人制度解决具体案件的司法实践，折射出的一种共通问题就是在各地法院合用专家辅助人制度解决案件时各行其是，缺少一种规范的制度设计。案例一中，庭审中，双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人的“党派性”以及专家辅助人与否能对案件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行。虽然审理法官通过解释使得庭审继续进行，但当事人心中的疑惑却未必因此消失，“行动上的法”与“纸面上的法”浮现了一定的背离，如果不对这些问题予以解决，将大大阻碍专家辅助人制度的运营。案例二中，北京市海淀区人民法院首创了“专家听证”模式，给人以耳目一新的感觉，但该模式也存在不少的争议，细观听证会的过程，从专家辅助人的选任，到意见的采信，以至于对专家辅助人的身份予以保密的做法，都值得在理论上予以探讨，予以扬弃。不单单是新修订民事诉讼法明确专家辅助人制度之后，近十年来有关专家出庭就有关专业问题提供意见的司法实践不一而足，且存在各行其是、乱象丛生的特点。专家辅助人制度的构建是追随司法实践对此所体现的实然性做法还是按照国内司法制度框架下进行应然性规范？郭华：“国内专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场——基于司法实践的一种理论展开”郭华：“国内专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场——基于司法实践的一种理论展开”，《中国司法鉴定》，第5期，第1页。二、专家辅助人制度的一般理论（一）专家辅助人制度的概述1.专家辅助人的概念需要明确的是专家辅助人并不是一种法律称谓，即它并非在法律条文中直接体现（法条将其表述为“有专门知识的人”），它是国内学界所采用的一种通说，本文作者也采用这一称谓，要研究一种制度，自然一方面要明晰她的基本含义。对于“专家”一词，《布莱克法律词典》将其定义为：“通过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”Black'sLawDictionary，NinthEdition．WestGroup，:600．并且“任何在该方面缺少专业训练的人都不能对案件事实提出精确的意见或者做出对的的结论。”张卫平：《民事程序法研究》（第二辑），厦门大学出版社，第264页。在国内，现代汉语将其定义为：“在学术﹑技艺等方面有专门研究或特长的人”Black'sLawDictionary，NinthEdition．WestGroup，:600．张卫平：《民事程序法研究》（第二辑），厦门大学出版社，第264页。《现代汉语辞典》，商务印书馆，第1517页。2.“有专门知识的人”参诉的实践需要随着社会日新月异的发展，特别是科学技术的不断进步，越来越多的法律纠纷波及到各个方面的专业问题。法官在审理纷繁复杂的案件时，为了查明有关事实并进而做出对的的判断，就需要有专业人士提供相应的协助或解答。[美]弗兰西斯·威尔曼：《交叉询问的艺术》，周幸，陈意文译，红旗出版社，第79页。为此国内已经建立了鉴定人制度，又缘何要建立一种专家辅助人制度呢？这是由国内长期以来司法实践中所暴露出的问题决定的。以重庆市三级法院受理的786件医疗纠纷案件为例[美]弗兰西斯·威尔曼：《交叉询问的艺术》，周幸，陈意文译，红旗出版社，第79页。张俊文，黄远志：“论国内专家辅助人制度的完善——以重庆市医疗纠纷司法裁判状况为例”，《人民司法》，第19期，第63页。如图所示，重要反映了三个问题：第一，医疗纠纷案件由于波及到医学专业知识，当事人申请进行司法鉴定的比例极大，达到62.34%（初次），体现了此类案件解决过程中，亟需专家提供专业意见以辅助各方理解案件事实。第二，诸多时候“法官对于鉴定意见的权威深信不疑，奉行拿来主义，直接作为定案的根据予以采用。”拜荣静，王世凡：《司法鉴定程序法律问题研究》，中国社会科学出版社，第247页。在法院准许的司法鉴定中，无论是初次还是重新鉴定，法院采信鉴定意见的比例都非常高（初次鉴定是59.41%的案件进行鉴定，采信了53.67%；重新鉴定为10.31%的案件进行鉴定，采信了7.16%），几乎是对所有鉴定意见不容置疑得予以采信。第三，当事人对于鉴定意见的承认度极低，初次鉴定承认度仅为20.98%，因而申请重新鉴定率达到初次鉴定的一半以上（初次鉴定申请率62.34%,重新鉴定申请率31.90%），但由于国内重新鉴定一般规定原有鉴定存在重大程序性违法或者鉴定人自身资质有瑕疵，也使得重新鉴定申请在司法实践中较少能获得法庭拜荣静，王世凡：《司法鉴定程序法律问题研究》，中国社会科学出版社，第247页。“制度形成的逻辑，并不如后来学者构建的那样是共时性的，而更多是历史性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完毕，在无数人的历史活动中形成。”苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社，第53页。可以说国内的鉴定制度还存在着诸多局限性，特别是根据审判实践中反馈回来的信息来看：鉴定意见一家独大，垄断专业问题的话语权，当事人的诉讼基本权利得不到保障，由于鉴定人极低的出庭率而导致鉴定意见的质证落不到实处，缺少对鉴定意见的有效监督和制约等等。必须要有其她的方式可以使专家进入法庭，协助当事人及法庭认清案件事实，对鉴定制度的局限性提供有力补充，苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社，第53页。3.建立并完善专家辅助人制度的重要意义正如江伟专家所言：“质证必须是双方当事人均有机会就对方当事人提出的证据进行质询，对证据的真实性、关联性、合法性提出质疑，对证据证明力的大小做出评价；也是法院可以充足听取双方当事人意见的基本上形成心证，体现了程序参与性、合理性的规定。”江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社第1版，第234页。江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社第1版，第234页。更进一步来说，在波及专门问题的案件审理过程中，对于专业问题来说是门外汉的法官，对于鉴定意见过于依赖，事实上也导致了对法官审判权的一定冲击。专家辅助人制度的建立，使之趋于平衡，“充足揭示案件事实成为也许，当事人利益对立和维护就成为展示案件事实的基本机制和内动力。”张卫平：《转换的逻辑张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体质转型分析》（修订版），法律出版社第1版，第27页。完善专家辅助人制度，有助于弥补法官和当事人在设计专业领域诉讼时的知识局限性。这是现代诉讼提出的新挑战，日新月异的科技发展使得专业领域的问题日益深奥和复杂，特别是某些关系到案件的裁判成果的重要知识，对于拥有丰富法学知识的法官来说，在这一类案件中事实判断比法律判断更为重要。通过一种完善的制度构建可以让专家辅助人参与到诉讼中来，运用她们的专业知识对有关问题进行解释阐明，对有关证据进行质证分析，找出其中的错误与漏洞，以协助法官和当事人对的地理解和认定专门性问题，实现真正的实体公正。专家辅助人制度与既有的鉴定制度更好得衔接，也可以增进国内专家制度的发展。完善专家辅助人制度不仅有助于监督和协作鉴定人认真负责地进行鉴定，增强鉴定活动的透明性。并且新民诉规定的鉴定人出庭相结合，真正彻底地实现对于鉴定意见的有效质证，能极大弥补当事人对于鉴定意见以及其她专业领域案件事实的诉讼能力的局限性，辅佐当事人更好得行使诉权。充足发挥国内的专家辅助人制度的作用，可以有效遏制目前司法审判中浮现的一系列问题，规范审判活动，保证审判质量，维护司法权威。最后,这是顺应现代诉讼制度的发展趋势，由超职权主义的审判模式向当事人对抗主义模式转变。将专家辅助人作为一种新型的诉讼参与人，赋予其相应的权利义务，强化当事人主义诉讼模式，在专家辅助人的辅佐下，使当事人可以充足举证质证，减轻法官认定事实的承当，增强当事人抗辩的积极性，虽然因此承当不利的诉讼后果，也会更加心悦诚服。有效解决长期以来因国内奉行的职权主义模式，而导致的法官讼累，重不堪忍；以及当事人不满，怨声载道的局面。（二）专家辅助人与有关概念的比较分析目前，专家辅助人还没有明确的诉讼角色，根据新修订民事诉讼法第79条的法律条文：专家辅助人可以就鉴定人的鉴定意见提出意见，其诉讼地位明显不同于鉴定人或者证人；同步又规定可以单就专业问题刊登意见，似乎又使专家辅助人具有了类似于鉴定人或者证人的功能。虽然专家辅助人与证人和鉴定人存在着诸多共通的地方，但显然她们之间又存在明显的区别，只有精确厘清她们之间的区别，才干对其所扮演的诉讼角色有一种清晰结识，这是完善专家辅助人制度的切入点。1.专家辅助人与证人的区别一方面,国内诉讼法中的证人是指理解案件真实状况而被告知到案做证的诉讼当事人之外的人邹瑜，顾明：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第806页。，证人证言是国内民诉法规定的法定证据种类之一，属于言辞证据的一种，其效力在法律上有明确规定，能直接作为定案根据；而专家辅助人的意见不属于证据范畴，其效力与性质法律上没有明确的规定，只是就专业问题或者鉴定意见的个人见解，辅助当事人对鉴定意见进行质证，解答法庭对于有关专业问题的困惑，为法官的自由心证邹瑜，顾明：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第806页。另一方面，证人之因此参与诉讼，是由于其亲历了案件或者理解案情通过，对于证人，只规定可以对的体现自己的意志即可；而专家辅助人则恰恰相反，规定其具有极高的专业知识和丰富的经验，能对有关专业问题做出精确的解释，至于与案件与否有密切联系在所不问。这也阐明证人是无可取代的，不是可以由当事人做出选择的，但是专家辅助人却不是固定的，既可以被选择，也可以被更换。此外，证人证言乃“评价之对象”，必须是如实陈述自己耳闻目睹的事实，不能刊登推断性的言论，国内不承认意见证据的证明力；专家辅助人则是“对象之评价”沈光：“论国内民事诉讼中的专家辅助人制度”，南京师范大学研究生学位论文，第6页。，通过自身的专业知识和经验积累对沈光：“论国内民事诉讼中的专家辅助人制度”，南京师范大学研究生学位论文，第6页。并且，证人之因此获得法庭召唤来自其所亲身经历的案情，是事件选择了证人而非是当事人选择了证人，因此其具有不可替代性和不可选择性；当事人可以不祈求证人出庭，但她无权决定某个人能成为证人；专家辅助人则并非独一无二，只要符合某一专业领域的知识或经验，足以对有关专业问题进行权威而精确地解读，均有也许被当事人选中而参与到庭审中来。最后，证人除了出庭作证并接受讯问，并没有过多的积极性，她只需要在法庭和双方的当事人的规定下，就其所见所闻如实陈述即可；专家辅助人不仅可以对专业问题刊登意见，对于鉴定意见同样可以提出意见，必要的时候甚至可以对鉴定人进行询问乃至于与其辩论，体现了更强的积极参与性。由此可见，虽然国内专家辅助人制度借鉴了英美法系专家证人制度的有关设计，但专家辅助人不能纳入证人的范畴，其在诉讼中有着独立的地位。2.专家辅助人与鉴定人的区别虽然两者都是规定具有有关的专门知识的人，但她们大体是对立多于联合的关系，这种“鉴定人——专家辅助人”的二元专家意见制度，是国内的民事鉴定制度从单一主体发展为复合主体，从单纯的大陆法系的鉴定制度转变为融合大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度于一体的成果，是基于司法实践所做出的重大变革奚晓明，张卫平主编：《民事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社9月第1版，第134页。奚晓明，张卫平主编：《民事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社9月第1版，第134页。具体来说，与证人证言同样，鉴定意见也是法定的证据种类之一，因此将其作为认定案件事实的根据是有明确的法律规定的，且由于国内法官在长期的审判活动中对于鉴定意见权威性的深信不疑见前引8，它在之前的司法实践中成为一种对专门性事实的预先裁决（从修改前的立法语言将其表述为“鉴定结论”这一点可见一斑）。相比而言专家辅助人没有这样强势的证明力和约束力，作为法官审查鉴定意见及对有关专业问题的参照，见前引8在启动程序上，根据新修订民事诉讼法第七十六条至第七十八条有关鉴定人制度的规定来分析，国内鉴定程序的启动采用以当事人申请为主，法院职权拟定为辅的方式。相应地，在鉴定人的拟定问题上，“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商拟定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，同样是采用以当事人协商拟定鉴定人为主，以人民法院职权拟定为辅的方式见前引15，第109页。。专家辅助人重要由当事人自行选择，无需双方当事人协商，并且人民法院虽然对于专家辅助人能否出庭具有决定权，但不能依职权对专家辅助人予以指定。见前引15，第109页。民事诉讼中虽然鉴定人根据自身专业知识鉴定意见，但她们的鉴定权来自鉴定机构的授予，所出具的鉴定意见必须加盖单位公章并由本人签名，故其必须是具有鉴定资格的鉴定机构人员；至于专家辅助人的资格条件，既有的民事诉讼法没有提出特别的规定，只是笼统得概括为有专门知识的人员，由当事人自主选择。并且国内的鉴定人定位于“法官的助手”，是重要的诉讼参与人；而专家辅助人目前并无明确的诉讼角色，其多以自然人的身份参与到庭审，以个人名义刊登意见。大陆法系国家鉴定人是中立的，是法官的助手，甚至有学者将其称为“科学的法官”，国内也秉承了这种老式，鉴定意见不仅规定客观中立，并且要对法院负责，其不依附于任何一方的当事人。而专家辅助人与否中立裴小梅：“裴小梅：“论专家辅助人的性格——中立性抑或倾向性”，《山东社会科学》，第7期，第153页。鉴定人以书面形式刊登鉴定意见，需签名并加盖鉴定机构的印章，长期以来的司法实践过程中鉴定人出庭率极低，无法有效论述作出鉴定成果的根据及因素，接受诉辩双方的发问，消除对鉴定自身的疑问，新修订的民事诉讼法进而规定了鉴定人的出庭义务；而专家辅助人是必须通过出席法庭刊登意见来体现其作用的，这使得两者有更多的机会在法庭上当庭对质，较好地为专业知识审理解开阻碍。三、国内专家辅助人制度的立法现状及局限性其实早在最高人民法院就规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行阐明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人承当。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人可以对鉴定人进行询问。”见《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第六十二条（12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过）。对于该规定中所列之“有专门知识的人”，其发布之初学界就存在“专家证人”和“专家辅助人”两种观点的争论。见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与合用》，中国法制出版社，第296—299页；李国光主编：《最高人民法院＜有关民事诉讼证据的若干规定＞的理解与合用》，中国法制出版社，第399—402页；毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，第266页；李革新：《民事诉讼中的专家证人制度》，载《前沿》第5期，第79—81页；汪彤、胡震远：《知识产权案件中的专家证人制度》，载《知识产权》第2期，第42见《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第六十二条（12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过）。见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与合用》，中国法制出版社，第296—299页；李国光主编：《最高人民法院＜有关民事诉讼证据的若干规定＞的理解与合用》，中国法制出版社，第399—402页；毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，第266页；李革新：《民事诉讼中的专家证人制度》，载《前沿》第5期，第79—81页；汪彤、胡震远：《知识产权案件中的专家证人制度》，载《知识产权》第2期，第42—43页。参见4月12日最高人民法院有关印发《中国法院知识产权司法保护状况（）》的告知（法[]154号）。新修订的《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度作了明确规定，该制度在国内民事程序法层面得以确认。但是该条文对于专家辅助人的规定仍然十分简约，仅阐明可就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，对专家辅助人的诉讼地位、资格规定、参诉程序以及意见效力等问题都未做明确规定。从司法审判之现实可操作性角度出发，该条文仅仅具有宣示性意义潘剑锋，韩静茹：“潘剑锋，韩静茹：“新问题与新意识：《民事诉讼法》修改对民事审判工作提出的挑战”，本文系中国法学会部级研究重点课题《民事诉讼程序协调机制研究》的阶段性成果，课题编号：（LSC）B23。（一）专家辅助人的诉讼地位不明确前文已经就专家辅助人与有关概念进行了比较分析，国内的专家辅助人的角色定位与证人及鉴定人都不尽相似，各自有各自的特殊诉讼角色。我们不禁要问，在国内的民事诉讼法中专家辅助人又是处在一种如何的诉讼地位呢？这不仅关乎专家辅助人在诉讼中的基本权利义务，同步也是该制度构建的基本要素之一。虽然专家意见不是法定的证据种类，不能直接拿来作为定案的根据，但其对弄清波及专业问题的案情以及法官的自由心证无疑均有非常重要的影响。而审判实务中由于法律规定的不明确，导致了许多的混乱，已致发生过开庭审理时，专家辅助人与一方诉讼代理人同座，引起了另一方当事人的抗议，觉得专家辅助人无权上座，有关座位设立的争议，也折射出了既有法律规定对专家辅助人诉讼地位的缺失。诉讼地位的不明确不仅给当事人导致了困惑与争议，并且各地法院在运用专家辅助人制度的时候也并不统一，有的法院将其作为专家证人，有的法院将其作为技术顾问。本文案例二中北京海淀区法院则似乎偏向于将其作为专家陪审员使用，由于其并非由双方当事人提出申请，而由海淀区人民法院自己筛选并邀请到庭，在专家听证会前私下也和主审法官有过合议。司法实践如此混乱，亟需对专家辅助人有一种明拟定位，无论是对于该制度的整体完善还是实际效果，这都是一种主线前提。（二）专家辅助人的资格如何认定专家辅助人在新修订民事诉讼法的法条中的表述为“有专门知识的人”，由当事人申请并经人民法院告知出庭参与诉讼，人民法院拥有专家辅助人出庭的最后决定权。但是却并没有提到法院如何对专家辅助人出庭的合理性予以审查承认，更没有明确规定专家辅助人应具有哪些资质或条件，仅仅具有专门知识一种条件显然还不能解决实践中的资格认定问题。孙海龙，姚建军：“对专家辅助人制度完善的思考”，《人民法院报》，1月10日孙海龙，姚建军：“对专家辅助人制度完善的思考”，《人民法院报》，1月10日。客观得讲，审判实务中之因此要以高原则严规定对专家辅助人进行审查，目的是为了使专家所刊登的意见更加权威和有效。在制度背景下，司法鉴定人日益强化合用严格资质原则，同为服务于法庭审判的专业人员，法院对专家辅助人的规定，事实上是受到共性因素地强势引导李刚，彭云飞：“有关国内民事诉讼辅佐人制度若干问题的司法研究——以法院实践摸索经验为视角”，《人民司法》，第5期。。毫无疑问，这种原则忽视了在特殊领域技术经验的重要性，在各地发展极不均衡的状况下，原则的过于严苛会导致在一定领域内主线无法找到适格的专家辅助人出庭，或者是由少数的专家掌握了某一专业领域的话语权，一旦这些专家形成一种利益共同体，将极大影响她们在庭上刊登意见时的客观中立性。在《南方周末》一篇名为“中国式专家证人出庭，公家不再垄断专家话语权”的报道中写到：“制度是好，问题是专家难找，乐意出庭的更难找，因素在于，目前的专家一般都在体制内，或是公安、检察院的鉴定专家，或者是高校的大学专家。专家们若作为专家辅助人出庭，相称于是与鉴定人队伍对抗，而大多数专家是不但愿参与业内对抗的”刘长，李刚，彭云飞：“有关国内民事诉讼辅佐人制度若干问题的司法研究——以法院实践摸索经验为视角”，《人民司法》，第5期。刘长，周楠：《中国式专家证人出庭，公家不再垄断专家话语权》，，-01-09/-07-04。（三）专家辅助人的参诉程序不成体系新修订民事诉讼法规定的专家辅助人参诉程序为由当事人申请人民法院告知专家辅助人出庭，法院享有最后决定权，当事人只享有申请权，十分的被动。但一种制度的顺利运营仰赖于具体程序的合理设计，当事人何时可以申请，以何种方式申请，专家辅助人又应当在庭审的哪个阶段刊登自己的意见和见解，这都是既有民事诉讼法律没有作出明确规定的。这就不难理解，为什么在具体的司法实践中，专家辅助人制度的运营如此的混乱，没有明确的程序引导，不仅是专家辅助人容易陷入被动的局面，整个诉讼程序也容易被打乱，法院也许因此而忽视了专家辅助人在庭审中的具体阐明。一种完整、成体系的程序设计显然是一种制度运营所必不可少的，对于专家辅助人制度而言，由于其相对是一种较新的制度，无论法官还是当事人在如何启动该制度时，自身就会有诸多的疑惑和不清晰的地方，如果没有一种相对可以具体参照的具体程序设计，也将大大减少法官与当事人对于该制度的信心，阻碍其在司法实践中的普及。（四）专家辅助人的权利义务不明确专家辅助人要在当事人的申请及人民法院的批准下，参与法庭庭审，法律应当赋予她一定的权利，使其充足发挥其应有的作用，对专业问题提供解答，对鉴定人及鉴定意见刊登意见，同步也要规定她承当一定的义务，以避免由于她非专业能力的主观过错，而给申请方的利益导致损害，阻碍法庭审理案件。目前的立法是一片空白，新修订刑事诉讼法中尚且规定专家辅助人有关问题可以参照鉴定人制度，而民事诉讼法只有一种法条，简要扼要，甚至没有规定可以借鉴的对象，更遑论专家辅助人与鉴定人本就是两个概念，不能混为一谈。我不觉得专家辅助人制度的细节问题通过参照鉴定人制度就可以解决，必须得有其自己的程序设计，两者之间的确有共同点但她们之间的不同点才是价值所在，要想发挥专家辅助人的作用，自然要体现出与鉴定人的不同之处。卢建军：“解决司法鉴定结论使用中存在的问题的主线途径——兼论国内诉讼专家辅助人制度的建构和完善”，《证据科学》，第6期。权利的不完善，使得专家辅助人在诉讼时瞻前顾后，难以施展才学，刊登不出实质性的有效意见；义务的不明确，又容易导致专家辅助人缺少自律，一味的站在某个利益角度信口开河，问题说不定会越抹越黑，更加难以判断。我们既要赋予专家辅助人相应的权利，以使该制度不流于形式，让其在专业问题上能起到扭转乾坤，拨云见日之效用。此外一种完善的追责制度也能使专家辅助人规制在一种合理框架内，不因滥用而践踏司法公正。正所谓无规矩不方圆，基本权利义务的明确才干使得专家辅助人游刃有余，较好的扮演自己的诉讼角色。（五）专家辅助人的意见采信缺少原则一方面，专家辅助人的意见并不属于证言，不是国内法律所规定的证据，对于其意见的采信固然不能合用质证的有关原则；另一方面，专家辅助人所刊登的意见也不能替代当事人陈述，虽然在对鉴定意见刊登意见时，其似乎有辅佐当事人质证鉴定意见的作用，但本质上是不能被法庭直接予以采信的。客观得来说，专家辅助人只是协助当事人理解和结识有关的专业问题，辅佐当事人提出质证意见并与对方展开互相的询问与辩论。其向法庭提出的意见，重要为法官的自由心证提供协助，使法官能兼听则明。实践中，诸多法官对于专家的意见如何审查显得十分困惑，由于专家辅助人没有一种精确的身份，她们的意见需要审查吗？怎么审查？带着这种困惑诸多时候专家意见都流于形式，刊登即完，甚至没有形成书面材料以供参照，缺少后续程序，在法官的判决书中也无法得到体现，这极大地打击了当事人聘任专家辅助人的积极性，也不能体现专家辅助人制度设立的初衷。这一点其实与前面的问题都是一脉相承的，都是司法实践工作对于立法提出的现实考量。（六）小结正如案例一中双方当事人对专家辅助人的资格、能力、专家辅助人的“党派性”以及专家辅助人与否能对案件事实刊登意见等问题发生争执，致使庭审不能正常进行。本部分所列的这些问题并非无病呻吟，也绝非仅仅局限于学术探讨，它是司法实践中的确存在的种种难题，本文既然是基于司法实践的一种理论展开，自然必须要在探讨理论问题的同步，对实践中的问题予以解决。并且，在这几种困惑之外，尚有诸多问题均有待明确，诸如欠缺有关的救济措施，专家辅助人出庭的费用承当等等。现阶段国内的专家辅助人制度十分简陋，仅有的一条法律规定还难以支撑起整个制度，更不能满足实践的种种需要，这就需要借鉴国外的有关比较成熟的制度，结合国内国情，找出那些合适国内的制度构建，为国内的专家辅助人制度的完善提供思路。四、国外有关制度的解读以及经验借鉴国外与专家辅助人有关的制度重要分为英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度，大陆法系又选用了较为典型且具有一定借鉴意义的日本诉讼辅佐人制度进行解读，让专家出庭就专业问题刊登意见已经成为世界各国诉讼中的普遍现象，并且形成了较为健全的制度规范。不同的法律渊源和法律老式使得这些制度存在着差别，通过对这些制度的考察，有助于吸取她们中那些合适国内的成分，构建出国内的专家辅助人制度。（一）对英美法系国家专家证人制度的解读现代专家证人制度是一项来源于欧洲、产生于十九世纪、并在英美法系国家得到广泛应用的证据制度，长期以来，在英美法系国家的法庭审判中发挥着极为核心的作用。英国1999年《统一民事诉讼规则》第524条第4项规定：“专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得她在法庭所陈述的意见可觉得法庭所采纳的人。”齐树洁主编：《英国证据法》，厦门：厦门大学出版社，，第55页。《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或者其她专门知识可以协助事实裁判者理解证据或对争点作出裁决，那么一种通过其自身的知识、技术、经验、培训或教育而有资格成为专家的人可以以意见的形式作证。”卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第齐树洁主编：《英国证据法》，厦门：厦门大学出版社，，第55页。卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第7章第702条。专家证人制度具有某些迥然于大陆法系专家鉴定制度的特点，诸如主体范畴的广泛性、主体的当事人化以及浓重的对抗性。在英国，法律没有规定什么人可以成为专家证人，判例也没有提供明确的辨认措施Bloom—Cooper，Louis，“Bloom—Cooper，Louis，“ExpertAndAssessor：Past，PresentAndFuture”，C.J.Q.,21（OCT），341-356.对专家证人最常常的批评是她们常常变得有倾向性，变成当事人的代言人而不是科学的客观发言人。对于专家证人不能做到完全的客观公正的紧张已经成了法庭在决定专家证言的可采性是的一种未明言的或半明言的基本，由于专家证人由当事人双方聘任，并由当事人支付报酬，并且往往是很丰厚的报酬，因此，许多专家出于感情、经济利益等因素而提供具有倾向性的证言，从而带着极大的热情拼命地维护聘任她们各自的顾客的利益。一位医生在谈到医生作为专家证人的状况时承认：“一种几乎是普遍的偏见导致医生把审判当作是一种‘我们这边’应当获胜的游戏，并且，一笔巨大的费用（即支付给专家证人的费用）往往也会不自觉地促使她竭力赢得这笔费用。我们这个行业的道德水准即便是在诚实的人当中也还不够高。”周湘雄：《英美专家证人制度研究》，北京：中国检察院出版社，。因此，专家证人成了当事人的证人，成了当事人及其律师的“诉讼助手”，而非用来协助法庭客观地认定事实的“法庭的证人”周湘雄：《英美专家证人制度研究》，北京：中国检察院出版社，。在奉行当事人对抗主义的英美法系国家，正是由于前文所提到的专家证人具有明确的倾向性，使得其具有此外一种明显特点：浓厚的对抗色彩。在诉讼过程中专家证人成了当事人的“代言人”，全面参与了当事人审判前及审判中的准备工作，甚至会模拟如何应对实际审理中对方的刁难，并且的确在开庭时，双方对于专家证人也会进行十分细致的交叉讯问，力图揭发对方专家证言的谬误之处，或减少对方专家在事实审理者心中的可信度。因此，美国有学者将专家证据制度称为“专家之间的战斗”。（二）对英美法系国家专家证人制度的评价及比较专家证人制度之因此可以存在那么长时间，并在绝大部分英美法系国家得到广泛应用，其在英美诉讼制度的发展过程中起到了相称核心的作用，是由于它的确具有诸多的积极功能或长处。一方面，它较好得体现了程序正义这一原则，程序的启动、专家证人的传唤、对专家证言的质证等均由双方当事人进行，双方掌握积极权与自由，法官较少干预，体现了当事人主义原则。另一方面，对抗制专家证人制度是效率原则的规定，为了使自己赢得诉讼，任何一方当事人都竭尽全力来发掘有助于自己的证据。同步，任何一方当事人还会尽量发现对方所提供的证据中的缺陷，通过双方当事人的这种诉讼攻防手段，从而将案件事实的方方面面都能具体地展目前事实裁判者面前。最后，英美专家证人制度比大陆法国家的鉴定人制度具有更高的公开性和透明度，独立的专家证人不依附于任何机构，当事人的参与限度也较高。专家证人最大的缺陷，也是人们对专家证人抨击最剧烈的地方，就是专家证人及其专家意见的偏向性。邓晓霞：“论国内不适宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，邓晓霞：“论国内不适宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，第1期，第14页。专家证人与专家辅助人虽有相似，但两者存在实质性的区别。这种差别重要体目前两者功能的不同。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是环绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。而专家证人的功能则是双重的。她在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供协助，也要辅助当事人进行诉讼。专家证人与这种功能上的差别，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不也许是专家证人这一类型。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理这对专业问题作出决定的功能，如果国内民事诉讼制度在已经遵循大陆法系国家的做法确立了鉴定制度的同步，再设立一种类似于专家证人的制度，欠缺必要性和合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。此外，英美法系的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然属于证人的范畴。而就国内的民事诉讼法老式来讲，证人是不能刊登意见证言的，只能进行“体验性”陈述。国内对于证人证言的有关法律老式显然是与英美法系对事实证人的规定不一致的。因此，如果借鉴专家证人制度来对国内的专家辅助人制度进行构建，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”常延彬：常延彬：“试论民事诉讼中的专家证人”，《青岛大学学报（社会科学版）》第4期。总之，专家证人制度虽然为国内鉴定制度的改革和专家辅助人制度的创设提供了借鉴，但它远非我们的终点，不同的法律体系和法律老式，规定我们必须越过它，摸索出更合适国内的一套专家辅助人制度。（三）对日本诉讼辅佐人制度的解读诉讼辅佐人制度目前重要见于德国、日本以及国内台湾地区的民事诉讼法之中。中国大陆的法律发展，受中国台湾地区和日本的影响较为深远，始终以来日本与中国台湾地区的有关制度也是国内法律在进行完善与改革时的重要参照。近年来日本民事诉讼法也越来越强调当事人程序主体地位，诉讼辅佐人制度就是旨在提高当事人诉讼能力的一种制度，该制度所要体现的一种立法意图与国内既有的专家辅助人制度不谋而合，其具体的程序设计值得借鉴。诉讼辅佐人是指“随同当事人、辅助参与人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈述予以补充的人。”[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社第1版，第141页。该辅佐人的范畴极为广泛，重要协助那些高龄、残疾、行动不便、体现能力和智力有障碍、缺少专业知识的诉讼当事人，更好地进行诉讼，以维护当事人的合法权益，提供专业方面的支持也是其任务之一。日本《民事诉讼法》第60条第1款规定：“当事人或者诉讼代理人得到法院的许可，可以与辅助人一同出庭。”白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社第1版，第48页。此条还规定“如果当事人或者她的诉讼代理人不及时的改正或者撤销辅佐人的发言，则该辅佐人的陈述将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所作的陈述。”由此可见该制度辅佐性是重要特点，诉讼辅佐人依附于当事人，不能独立存在，更不能替代当事人本人出庭，这与国内专家辅助人的特点惊人的一致[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社第1版，第141页。白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社第1版，第48页。在日本民事诉讼法里，对于这种诉讼辅佐人的资格，法律一般没有特别的限制，但一种人能否成为诉讼辅佐人，仍需法庭的许可。[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，第201页。日本民事诉讼法予以了极大的空间，“辅佐人不是为自己诉讼的人，因此不需要具有诉讼能力。”汪一凡编译：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司。虽然一方面由于该制度不仅针对缺少专业知识的当事人，还涉及协助老弱病残等弱势群体（前些年中国慰安妇诉日本政府的案子，中方律师就是以辅佐人的身份出目前法庭[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，第201页。汪一凡编译：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司。搜狐新闻：“中国律师康健：缘何遭日本法庭封口”，，-12-31/-11-02。（四）对日本诉讼辅佐人制度的评价及比较尽管日本的诉讼辅佐人制度并不是一种纯正的专家制度，但在司法实践中，的确被广泛得合用于波及专业知识领域的案件，在其扮演专业问题的专业辅佐人时产生了十分好的效果。该制度一种突出的特点就是辅佐性，在民事诉讼的所有阶段为当事人保驾护航，提高当事人的诉讼能力，强化当事人之间有力的对抗。由此可见，在民事诉讼中波及专业问题时，日本法律的观点与国内的立法和司法解释的解决方案有着惊人的一致。不仅仅是源于对法律规则的推演，更是来自审判司法实践的智慧。相比于大陆法系的鉴定人制度而言，诉讼辅助人不是完全中立的，她的依附性导致她必然具有一定的倾向性，我们可以规定其所刊登的观点尽量客观真实，但无法严禁其观点对己方当事人的维护以及偏向。她仿佛国内新民事诉讼法修改此前的公民代理，只是条件更苛刻，她的加入形成了对鉴定人的冲击，极大得提高了当事人的诉讼能力，这固然是一种进步和完善，有助于审理案件的法官可以“兼听则明”，更加明晰案件的事实真相。但是她并未与鉴定人形成过多对抗，这点有别于国内民诉中的专家辅助人制度。事实上，专家辅助人在国内民诉中重要有两个作用，既要对专业问题刊登意见，同步也要对出庭的鉴定人及其鉴定意见进行质证。由此而言，日本的诉讼辅佐人重要还是一种刊登观点论述理由的角色，不侧重于对鉴定程序的监督，而偏重于对当事人进行辅助陈述，这也国内专家辅助人制度在结合了英美法系专家证人长处的基本上，在日本诉讼辅佐人制度基本上所获得的进步。相比较专家证人制度而言，诉讼辅佐人制度更贴近国内的老式和实际，固然并不全然，专家证人也有值得我们借鉴的地方，但在完善国内专家辅助人制度的总体构象上，日本诉讼辅佐人制度是一种更好的选择，能提供一种切实可行的模板供我们学习。总得来说，在加强当事人的诉讼能力这一大的世界诉讼法发展方向前提下，同为大陆法系国家，同样是在已有的鉴定人制度基本上增长另一专家制度，确立一种鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，日本的经验值得借鉴。五、完善国内专家辅助人制度的若干设想专家辅助人制度对于国内民事诉讼法的积极意义不言而喻，但法律究竟是要为司法实践服务，在现实生活中去体现其价值，实践中对于该制度的操作，无论是法官还是当事人，多少都显得有些力不从心。通过对国内专家辅助人制度既有局限性的分析，以及对国外有关制度的考察，笔者觉得，机械地复制或移植某一国外专家制度为国内所用都显得不切实际。“法律乃是一种地方性的知识，在制度改革方案的设计上，国情性应当成为首要的考量因素，否则，一项方案虽然十分工具理性，也也许由于缺少本土资源的支持而在实践层面举步维艰。”马惠琳：“马惠琳：“论民事诉讼中的专家辅助人制度”，西南政法大学研究生学位论文，第22页。因此，要想进一步完善国内的专家辅助人制度，国外有关制度固然值得借鉴，但更应当结合国内的法律老式与实际状况，并与国内既有的鉴定制度良好配合，笔者通过缜密思考，觉得应当从专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信这几种方面进行完善，提出如下的设想：（一）有关专家辅助人的诉讼地位从立法本意而言，《民事诉讼法》采用了鉴定人和专家辅助人双轨的专家意见制度，由于鉴定人由法院选择，其并不归属于任何一方当事人，其所出具的鉴定意见应秉承着客观中立的宗旨，而专家辅助人是由一方当事人所聘任的，她自然会具有一定的倾向性裴小梅：“论专家辅助人的性格—中立性抑或倾向性”，《山东社会科学》裴小梅：“论专家辅助人的性格—中立性抑或倾向性”，《山东社会科学》，第7期，第153页。我们的确应当赋予专家辅助人以新型诉讼参与人的地位，但这种地位不能喧宾夺主，毕竟是一种辅助的角色。一方面，专家辅助人制度是建立在补充鉴定人制度基本上的，专家辅助人是立足于制约鉴定人，使得法官能做到兼听则明，不偏不倚；另一方面，辅佐当事人参诉，强调的是对于己方当事人提供专业技术支持，其刊登意见仅限于专业领域。因此，专家辅助人的地位应当也只能处在补充地位，附属于某一方当事人阵营，辅助当事人进行有关波及专业领域的诉讼活动，维护当事人的利益。专家辅助人不可避免得具有党派性或者说是倾向性，这也解答了案例一中双方当事人对于专家辅助人党派性的争议。其在法庭上刊登的专业意见必然会有选择性地运用专业知识和专业经验，尽量向法庭陈述有助于己方当事人的观点。同专家证人同样必将成为该制度为人诟病的一点，持悲观见解的人会觉得具有党派性的专家辅助人会使得法庭对于专业问题的辨别更加困难。而笔者觉得这种见解未免过于夸张其词，其实专家辅助人的党派性与其刊登观点的客观真实性并不矛盾，专家辅助人之因此作为鉴定人制度的补充加入到既有民事诉讼中来，一种很大的亮点就在于她是服务于己方当事人的，而非服务于整个法庭，是强化当事人诉权的有效形式。更遑论双方当事人均有聘任专家辅助人的权利，双方专家的交锋才会使得专业问题越辩越明。（二）有关专家辅助人的资格认定对于专家辅助人的资格条件，笔者建议采用开放式、宽松的条件，不局限于学历、专业技术职称或学术研究成果等专业人员，只要足以辅助当事人对有关专业问题进行阐释即可。季美君：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社，，第270-276页。一种很现实的因素是，目前国内的专家一般存在于体制内，或是公安、检察院的鉴定专家，或者是高校的大学专家。专家们若作为专家辅助人出庭，相称于是与鉴定人队伍对抗，而大多数专家是不但愿参与“业内对抗”的，若将专家辅助人的资格条件设定的过于严苛，很容易浮现无人乐意出庭的尴尬局面。因此，“季美君：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社，，第270-276页。由于专家辅助人出庭的最后决定权在法院手中，虽然对于专家辅助人的资格没有严格限制，但要审查与否容许其出庭刊登意见，也应当有相应的原则：较高的专业结合度使得其对于该专业领域具有令人信服的判断，一定的从业年限可以保证具有足够辨认专业问题的实践经验，无犯罪记录及不良道德记录可以保证其所刊登的意见真实可靠。若符合以上条件，我觉得就可以算是一名合格的专家辅助人，足以实现法律所规定其体现的价值与作用。具体到法庭在决定与否准许专家辅助人出庭时，在考虑案件与否有必要申请专家辅助人到庭参诉之后，对于专家辅助人的资格，由当事人提交书面申请，这份书面申请书应当至少涵盖专家辅助人的学历、从业经历、科研成果、诚信记录等内容，重要起到一种证明该专家辅助人合格的作用。法庭对于专家辅助人资格的审查应当是形式审查而非实质审查，若无明显不符的情形一般都应当容许。（三）有关专家辅助人的参诉程序当事人什么时间可以申请专家辅助人出庭呢？我觉得至少应当不晚于鉴定制度的启动，应尽量使专家辅助人参与到有关专业问题鉴定的整个过程，更早得介入，这样有助于当事人理解鉴定制度，监督鉴定程序。预留出较多的准备时间，当专家辅助人出庭就有关问题刊登意见时也才干更加有的放矢。对于双方未申请鉴定的案件，只要有必要，通过审理法官的审查，当事人同样可以申请专家辅助人出庭直接就专业问题刊登意见，此种状况下的申请期限应大体与举证期限同样。对于当事人申请专家辅助人的祈求，法庭若经审查后驳回其申请，应告知当事人另行聘任合格的专家辅助人或者本案无需专家辅助人出庭的有关理由，当事人可以就驳回申请的决定，向作出决定的法院申请复议一次。从规范法院职权的角度来说，此前《民事证据规定》并未规定法院有权自主告知专家辅助人到庭，从最新立法而言，也明确了专家辅助人是由当事人申请后再经法院批准到庭参诉，因此案例二中北京市海淀区人民法院自主决定告知三位专家到庭并召开专家听证会的做法，是曲解并违背了法律规定，不值得推广。也许将来国内民诉法会进一步完善，创设专家陪审员制度，但就目前而言，无论是鉴定制度还是专家辅助人制度，法院都不能依职权自主决定启动，申请权在当事人手中。法院依法开庭时，专家辅助人应当与当事人一起出庭，与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置一致，这里需要进一步指出，专家辅助人没有强制隔离的必要，从专家辅助人提供专业意见的客观需要出发，如果她们可以全程旁听案件审理，对案件有一种整体全面的结识，也将更加有助于其刊登意见时具有针对性和精确性。在波及到某些专门性问题时，通过法庭批准，先由双方当事人聘任的专家辅助人就该专门性问题进行阐明，当庭刊登自己的意见，然后由法官总结双方专家辅助人意见的异同，并且征求当事人的意见。然后，法官和当事人可以向对方专家辅助人进行询问。通过法庭容许，在询问完毕后，双方专家辅助人之间可以展开辩论，进行质问，法官可以通过专家辅助人之间的直接对抗来辨别她们意见的真伪。除此之外，专家辅助人还可以对鉴定意见进行质证，若鉴定人到庭可就专业问题向鉴定人提问。专家辅助人应当在法庭调查结束后退庭。专家辅助人刊登意见的整个过程应当是在双方当事人及其诉讼代理人的参与下进行，不合适按照案例二中北京市海淀区人民法院的做法，让专家辅助人单独与法官提前开准备会，并让法官在当事人不在场时对其提问，类似的案例还是没有走出过往司法实践中法院解决专业问题的错误做法，专家辅助人出庭应当按照民事诉讼的程序运营，而不是法官私下谋求专业协助。（四）有关专家辅助人的权利义务专家辅助人应具有如下权利：第一，知情权，要实现对于鉴定意见的质证以及询问鉴定人，不管是波及专业问题的资料还是鉴定过程中的资料专家辅助人均有权查阅，对于鉴定机构所使用的措施、器械、以及具体原则等等的细节问题也有权进行理解，这是专家辅助人刊登自己的专业意见的前提。第二，质证询问权，这个权利已经在立法条文中体现，专家辅助人参与到诉讼中来的最大的意义在于她能对鉴定意见质证。她可以对鉴定人的资格、鉴定意见的根据和鉴定程序等质询。需要进一步指出的是，对于专家辅助人的质证以及询问，若鉴定人出庭则有如实回答的相应义务，否则要承当相应的不利后果。第三，获取报酬权，专家辅助人出庭的有关费用并不作为诉讼费用在当事人之间分担，应由提出申请的一方当事人承当（无关诉讼胜负），具体涉及交通费、误工费等等。此外，专家辅助人在遭遇无理规定或者违法委托时，可以回绝接受当事人的委托。专家辅助人在享有权利的同步，还应遵守如下义务：第一，出庭的义务，接受了当事人的委托并得到法庭容许后，专家辅助人就应按照有关规定出席法庭就有关问题刊登意见和提问，并接受法官和双方当事人的询问，这在很大限度上也能改善国内目前鉴定人到庭率过低，开庭审理时专业问题缺少有效解答的困境。第二，客观真实刊登意见的义务，专家辅助人对于专业知识的解答应忠实于法律，忠实于事情真相，不得为了协助当事人赢得诉讼而违背法律规定和科学准则，对于专家辅助人的中立性问题，我觉得至少要做到客观真实，至于稍有偏颇在所难免。第三，保密的义务，对于参与案件过程中所知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私，专家辅助人应严格保守秘密。第四，有关回避的义务，专家辅助人不是证人，并不是唯一且不可替代的，因此若波及应当需要回避的情形，诸如与鉴定人附属于同一机构，是本案的其她类型的诉讼参与人等等，此时应自觉回避。对于专家辅助人滥用权利或者违背义务以致给当事人导致损害的行为，有的学者觉得，按照英美专家证人制度中的专家豁免原则，专家无需对其言论承当法律责任。徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，第67页。徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社，第67页。（五）有关专家辅助人意见的采信通过度析国内鉴定制度发展的过程来看，由于实践中法官对于鉴定意见的过度依仗与迷信，使得鉴定意见丧失了其辅助性以及中立性的初衷，一方面，的确对于波及专业问题的证据很难组织有效质证，另一方面，鉴定制度的过于强势，缺少必要的制约与限制，也使得专业问题的解决成了一言堂。正是基于以上的前车之鉴，并且专家辅助人明显会比鉴定人带有更强的倾向性，因此当我们探讨专家辅助人制度的完善时，也不得不把意见采信作为一种重要问题予以解决。对于专家辅助人意见的采信，由于其并不作为一种法定证据可以被直接予以采信，只能是法官在对案件重大波及专业问题的争议进行鉴定期，一种十分重要的参照。虽然法官不会在判决书中作为定案根据，但在说理部分却可以引用，故对于该意见的采信也要遵循一种完整的流程，要做到有关专业意见简要扼要，有书面材料作为支撑以及历经各方当事人及法官的参与，最后影响案件的解决成果。具体到实践操作上，笔者建议：一方面，专家辅助人应竭力做到让其所刊登的意见凭借平常经验可以理解，她们要让高深的专业知识更加朴素和简朴，法官依托自身的常识能有较为精确的认知。正如波斯纳所言：“专家证人不能令法庭理解的，不也许具有说服力”。[美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕，徐昀译，中国法制出版社，，第157页。另一方面，法官应通过观测双方的当庭质证及辩论，遇有必要的地方还应当及时提出疑问，通过法庭调查阶段，逐渐对专家意见形成心证，作出判断。再次，对于专家的意见和观点，最佳能形成书面材料，不仅仅是书记员进行法庭记录，申请专家辅助人的一方当事人也应当形成书面意见，供主审法官浏览。最后，在撰写有关法律文书的时候也要对于自己与否采纳专家意见，缘何做出波及专业问题的有关判断给出自己的理由，将其心证的过程予以公开。只有经历了这样一种完整的过程，才干说是较为公正客观得实现了对专家辅助人意见的采信。[美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕，徐昀译，中国法制出版社，，第157页。结语专家辅助人制度虽然很早就在国内有关法律文献中有所体现，但不管是民事诉讼立法上，还是在具体的司法实践中，都只能算是刚刚起步，目前来说，该制度在法律中只有某些原则性的规定，法律条文还显得极为简陋，诸多问题学术界也有不小的争议，要想更好得作用于司法实践，体现其应有的价值，还亟待我们去丰富和完善。本文以有关典型案例为切入点，对国内专家辅助人现状及局限性进行分析后，対域外的有关制度也予以了考察，提出了某些有关如何具体完善该制度的不成熟的设想，但愿能为国内立法的进一步完善助一臂之力。由于作者的学识和能力有限，对有关问题思考不周全，考虑不全面，甚至是存在错误的地方，还望教师们可以多多体谅，多予指引。参照文献著作类1徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社,。2季美君：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社，。3何家弘,刘品新：《证据法学》，法律出版社,。4齐树洁主编：《英国证据法》，厦门：厦门大学出版社，。5周湘雄：《英美专家证人制度研究》，北京：中国检察院出版社，。6江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社,。7江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社第1版。8张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社,。9张卫平：《民事程序法研究》（第二辑），厦门大学出版社。10张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体质转型分析》（修订版），法律出版社第1版。11奚晓明，张卫平主编：《民事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社9月第1版。12拜荣静，王世凡：《司法鉴定程序法律问题研究》，中国社会科学出版社。13(日)松冈义正著,张知本译：《民事证据论》，中国政法大学出版社,。14(日)