三章合同的订立

第三章合同的订立第一节合合同的的订立概概述一、合同同订立的的概念合同订立立，是指指缔约人人为意思思表示并并达成合合意的状状态。合同的订订立与合合同的成成立不尽尽相同：：合同成成立必须须经过合合同订立立，但合合同订立立不一定定导致合合同成立立。二、合同同订立的的意义（一）合合同订立立是交易易行为的的法律运运作，没没有合同同订立就就没有交交易，没没有合同同。（二）合合同是个个动态全全过程，，其始于于订立，，终结于于适当履履行、责责任承担担及合同同解除。。（三）合合同订立立也是合合同法上上的责任任得以成成立的前前提。三、合同同成立的的要件（一）缔缔约人，，即实际际订立合合同的人人，既可可以是未未来合同同关系的的当事人人，亦可可为合同同当事人人的代理理人；缔缔约人必必须是双双方以上上的人。。（二）意意思表示示一致，，即缔约约人须就就合同条条款至少少是主要要条款达达成合意意。[案情介绍绍]唐文，男男，1987年2月3日生。2000年8月13日他在网网络上向向上海易易购8848网上购物物商城有有限公司司订购一一价格1238元的随身身听。该该公司于于14日送货上上门，他他支付了了货款。。8月20日其父唐唐海丰发发现儿子子是偷家家里的钱钱购买随随身听的的，很恼恼火，遂遂于公司司交涉，，要求退退还该物物品。该该公司以以合同已已经生效效为理由由不退。。于是唐唐海丰作作为法定定代理人人向上海海市某法法院提起起诉讼，，要求判判决此交交易无效效。[审判理由由及结果果]唐文为无无民事行行为能力力人，所所订立合合同无效效。第二节要要约一、要约约的概念念与构成成要件要约是希希望和他他人订立立合同的的意思表表示，该该意思表表示应当当符合下下列规定定：（一）内内容具体体确定；；（二）表表明经受受要约人人承诺，，要约人人即受该该意思表表示约束束。（《合同法》第14条）学理上认认为，构构成要约约须符合合以下条条件：1、要约必必须是特特定人所所为的意意思表示示2、要约必必须向相相对人发发出3、要约必必须具有有缔结合合同的目目的（《合同法》第14条前段））4、要约的的内容必必须具体体确定（（《合同法》第14条第1项）（二）要要约与要要约邀请请要约邀请请是希望望他人向向自己发发出要约约的意思思表示。。（《合同法》第15条第1款前段））要约邀请请又称要要约引诱诱，寄送送的价目目表、拍拍卖公告告、招标标公告、、招股说说明书、、商业广广告等为为要约邀邀请。（（《合同法》第15条第1款后段））要约邀请请的目的的不是订订立合同同，而是是邀请相相对人向向其为意意思表示示。因此此，要约约邀请与与要约的的法律意意义和法法律效果果截然不不同，需需要加以以区别：：1、两者目目的不同同。2、法律有有明文规规定的依依其规定定。例如如，《合同法》第15条第1款后段规规定，寄寄送的价价目表、、拍卖公公告、招招标公告告、招股股说明书书、商业业广告等等为要约约邀请。。3、法律无无明文规规定的，，应分情情形加以以判断。（三）要要约与要要约邀请请的具体体认定1、商品标标价陈列列。2、自助助商店或或超级市市场中，，货物在在货架上上的陈列列。3、自动动售货机机的摆设设。4、顾客客邮寄购购单到商商家；商商家填写写邮购单单回寄。。争点：对对未经订订购而邮邮寄或投投寄商品品，有不不同认识识，一种种观点认认为系现现物要约约，另一一种观点点认为是是要约邀邀请。5、寄送送的价目目表。6、小贩贩沿街叫叫卖为要要约邀请请。7、商业广广告。8、悬赏广广告的性性质则素素有争论论。一说说认为属属单独行行为，一一说认为为属要约约。后者者为我国国司法审审判的通通常见解解。9、公交车车进站为为要约，，乘客上上车为承承诺。至至于出租租车则有有不同见见解。四、要约约的法律律效力要约的法法律效力力，又称称要约的的拘束力力，是指指要约的的生效对对要约人人、受要要约人的的拘束力力。（一）要要约生效效的时间间要约生效效的时间间因对话话与否而而有不同同。1、以对话话方式作作出的要要约，采采了解主主义，即即受要约约人了解解要约时时开始生生效。2、向非对对话人发发出要约约，采取取到达主主义，即即要约于于送达受受要约人人时生效效。我国《合同法》未作上述述区分，，对要约约生效的的时间一一律采到到达主义义。《合同法》第16条第1款规定，，要约到到达受要要约人时时生效。。（二）要要约对要要约人的的拘束力力要约对要要约人的的拘束力力，是指指要约一一经生效效，要约约人即受受要约的的拘束，，不得随随意撤销销或对要要约加以以限制、、变更和和扩张。。（三）要要约对受受要约人人的拘束束力要约对受受要约人人的拘束束力，是是指受要要约人在在要约生生效时即即取得承承诺的权权利，或或者说取取得依其其承诺而而成立合合同的法法律地位位。但在强制制缔约场场合，依依法律规规定或社社会公共共利益要要求，必必须予以以承诺的的，承诺诺就是一一种法定定义务。。要约可否否使受要要约人负负义务？？【罗襄珑诉诉法制日日报社案案】罗襄珑诉诉称，2002年12月17日，我将将《狂飙——中国扫黑黑大行动动》寄给《金剑》编辑部，，该单位位孙培颖颖领取了了稿件。。2003年4月18日我去函函询问是是否采用用，并要要求将不不采用的的作品退退回，但但至今未未收到答答复。《金剑》编辑部是是不具有有法人资资格的部部门，法法制日报报社是其其主办机机关。故故我起诉诉要求法法制日报报社返还还作品，，赔偿经经济损失失1万元。法制日报报社辩称称，根据据法律规规定，作作者寄来来稿件，，30日没有答答复就视视为没有有采用，，作者可可以另投投他处。。因而我我社对不不采用稿稿件没有有法定返返还义务务。况且且，罗襄襄珑提供供的并非非原稿。。因此我我社不同同意罗襄襄珑缺乏乏依据的的诉讼请请求。北京市朝朝阳区人人民法院院认为，，我国著著作权法法规定，，除双方方另有约约定外，，著作权权人向报报社、期期刊社投投稿的，，自稿件件发出之之日起15日内未收收到报社社通知决决定刊登登的，或或者自稿稿件发出出之日起起30日内未收收到期刊刊社通知知决定刊刊登的，，可以将将同一作作品向其其他报社社、期刊刊社投稿稿。由此此可见，，著作权权人主动动向报社社、期刊刊社投稿稿只是一一种许可可报社、、期刊社社刊载其其作品的的要约行行为，只只有报社社、期刊刊社在法法定的期期限内通通知采用用的，双双方才形形成合同同关系，，否则报报社、期期刊社对对于著作作权人主主动投来来的稿件件没有法法定的退退还与保保管义务务。《金剑》杂志是法法制日报报社主办办的期刊刊，罗襄襄珑主动动投稿给给法制日日报社下下属的《金剑》编辑部，，法定期期限内并并未接到到采用其其稿件的的通知，，说明双双方没有有形成作作品许可可使用的的合同关关系，罗罗襄珑可可以另投投稿件，，法制日日报社并并不存在在法定的的退还稿稿件义务务。虽然然罗襄珑珑在邮寄寄的稿件件中表达达了退还还不采用用稿件的的意思，，但只是是其单方方的意愿愿，法制制日报社社并未就就此承诺诺。双方方不存在在其他的的保管并并退还稿稿件的合合同关系系，故法法制日报报社亦无无约定的的退还稿稿件义务务。据此此，罗襄襄珑应自自行承担担所投稿稿件未能能收回的的风险与与相应的的损失，，其诉讼讼请求缺缺乏依据据，本院院不予支支持。四、要约约的存续续期间要约的存存续期间间，是指指要约发发生法律律效力的的期间，，亦即受受要约人人得以承承诺的期期间，简简称为承承诺期间间。它分为以以下两类类：（1）定有存存续期间间要约定有有承诺期期限的，，承诺应应当在要要约确定定的期间间内到达达要约人人。（《合同法》第23条第1款）（2）未定有有存续期期间要约未定定订有承承诺期限限的，应应依法律律规定。。五、要约约的撤回回和撤销销要约的撤撤回，是是指要约约人在要要约生效效之前，，使要约约不发生生法律效效力的行行为。要约可以以撤回。。撤回要要约的通通知应当当在要约约到达受受要约人人之前或或者与要要约同时时到达受受要约人人。（《合同法》第17条）要约的撤撤销，是是指要约约人在要要约生效效之后，，受要约约人发出出承诺的的通知之之前，将将该项要要约取消消，使要要约的法法律效力力归于消消灭的意意思表示示。要约的撤撤销与要要约的撤撤回的区区别。由于要约约的撤销销往往于于受要约约人不利利，因此此须符合合一定条条件方可可撤销。。《合同法》第18条规定，，要约可可以撤销销。撤销销要约的的通知应应当在受受要约人人发出承承诺通知知之前或或与要约约同时到到达受要要约人。。同时在一一定条件件下，要要约的撤撤销受到到一定限限制。《合同法》第19条规定，，有下列列情形之之一的，，要约不不得撤销销：（一）要要约人确确定了承承诺期限限或以其其他形式式明示要要约不可可撤销；；（二））受要约约人有理理由认为为要约是是不可撤撤销的，，并已经经为履行行合同作作了准备备工作。。六、要约约的消灭灭要约的消消灭，是是指要约约丧失其其法律效效力，要要约人与与受要约约人均不不再受其其约束。。《合同法》第20条规定，，要约消灭的原原因主要要有以下下几种：：1、拒绝要要约的通通知到达达受要约约人；2、要约人人依法撤撤销要约约；3、承诺期期限届满满，受要要约人未未作出承承诺；4、受要约约人对要要约的内内容作出出了实质质性变更更；另外，学学说和立立法例上上，认为为当事人人死亡或或丧失能能力时对对要约的的效力亦亦产生影影响，但但情况颇颇为复杂杂。第三节承承诺一、承诺诺的概念念与构成成要件承诺是受受要约人人同意要要约的意意思表示示。（《合同法》第21条）在商商业交易易中，承承诺又称称为接盘盘。其构成要要件如下下：（一）承承诺必须须由受要要约人作作出；（二）承承诺必须须向要约约人作出出；（三）承承诺的内内容应当当与要约约的内容容一致；；（四）承承诺必须须在要约约的存续续期间内内作出并并到达要要约人。。到达主义义承诺是应应在承诺诺期限内内做出，，抑或进进而要求求其在承承诺期限限内到达达要约人人，做法法不一。。要约没有有确定承承诺期限限的，要要约以对对话方式式作出的的，应当当即时作作出承诺诺，但当当事人另另有约定定的除外外；要约约以非对对话方式式作出的的，承诺诺应当在在合理期期限内到达。（参见见《合同法》第23条第2款）二、承诺诺的方式式承诺的方方式，是是指承诺诺人采用用何种方方式将承承诺通知知送达要要约人。。承诺一一般应当当用明示示方式，，沉默或或者不作作为一般般不构成成承诺。。三、承诺诺的效力力（一）生生效时间间：到达达主义例外：承承诺不需需要通知知的，根根据交易易习惯或或者要约约的要求求作出承承诺的行行为时生生效(《合同法》第26条第1款)。（二）合合同成立立例外：在在实践合合同场合合，若交交付标的的物先于于承诺生生效，同同样使合合同成立立，若交交付标的的物后于于承诺生生效，则则合同自自交付标标的物时时成立；；在以登登记、公公证、签签证、审审批为成成立要件件的要式式合同场场合，承承诺生效效虽不决决定合同同成立的的时间，，但至少少是合同同成立的的必要因因素。四、承诺诺的撤回回与迟到到承诺的撤撤回，是是承诺人人阻止承承诺发生生法律效效力的行行为。撤撤回的通通知必须须先于或或同时与与承诺到到达要约约人，才才发生阻阻止承诺诺生效的的效力。。如果迟迟于承诺诺到达要要约人，，因承诺诺已经生生效，合合同往往往随之成成立，那那么不发发生承诺诺撤回的的效果。。第四节竞竞争缔缔约一、招标标投标招标投标标，是指指由招标标人向数数人或公公众发出出招标通通知或招招标公告告，在诸诸多投标标中选择择自己最最满意的的的投标标人并与与之订立立合同的的方式。。（参见见《中华人民民共和国国招投标标法》）二、拍卖卖拍卖是以以公开竞竞价的方方式，将将特定物物品或者者财产权权利转让让给竞买买人的买买卖方式式。（参参见《中华人民民共和国国拍卖法法》2004年修订））第五节强强制缔缔约一、强制制缔约的的概念二、强制制缔约的的分类（一）强强制要约约与强制制承诺按照强制制义务所所处的阶阶段的不不同，强强制缔约约可以被被区分为为强制要要约与强强制承诺诺。1、强制要要约2、强制承承诺（二）直直接强制制缔约与与间接强强制缔约约按照强制制缔约义义务是否否直接来来源于法法律的直直接规定定，强制制缔约可可以分为为直接强强制缔约约与间接接强制缔缔约。1、直接强强制缔约约2、间接强强制缔约约义务三、合同同的成立立四、拒绝绝缔约的的法律后后果（一）在在相对人人需要缔缔约，责责令缔约约义务人人签订又又不违反反现代伦伦理的情情况下，，应当强强制缔约约义务人人与相对对人签订订合同。。（二）缔缔约义务务人拒绝绝缔约给给相对人人造成的的损失，，未能因因强制缔缔约而得得到填补补的，缔缔约义务务人还应应当赔偿偿相对人人的损失失。第六节附附合缔缔约一、附缔缔约的概概念附合缔约约，是指指合同条条款由当当事人一一方预先先拟定，，对方只只有附合合该条款款（意思思）方能能成立合合同的缔缔约方式式。二、格式式合同的的优缺点点优点缺点三、格式式条款订订入合同同（一）格格式条款款是当事事人为了了重复使使用而预预先拟定定，并在在订立合合同时未未与相对对人协商商的条款款。（《合同法》第39条第2款）（二）格格式条款款订入消消费者合合同，条