小贷公司贷款业务法律风险防范

1、江苏立泰律师事务所小贷公司贷款业务法律风险防范陈 磊律师 二一一年九月放贷前：风险防防范主体审查查担保物调调查担保方式式的设计计放贷后：风险控控制一、主体体审查问问题（一）借借款人主主体审查查：主体体资格及及还贷能能力的审审查个人借款款主体：包括但但不限于于身份证证明、工工作情况况证明、收入财财产证明明尤其是是房产等等证明。注意：虚虚假身份份证明、婚姻状状况证明明企业主体体：营业执照照、机构构代码证证、税务务登记证证、法人人身份证证明、开开户许可可证、验验资报告告等基础础资料真真实并年年检。注意：股股东会、董事会会决议个体工商商户：在诉讼中中，个体体工商户户以营业业执照上上登记的的业主为为当事

2、人人。（二）担担保人主主体资格格审查1、保证人人主体资资格存在在缺陷案例2007年3月20日，甲小小贷公司司向乙公公司提供供人民币币1000万元的信信用贷款款，贷款款到期日日为2007年6月1日。在贷款即即将到期期时，乙乙公司又又与甲小小贷公司司协商再再贷1500万元，用用以归还还上述借借款。同同年5月23日，甲小小贷公司司与乙公公司、丙丙营业部部签订一一份保证证借款合合同，约约定：甲甲小贷公公司贷给给乙公司司人民币币1500万元，借借款期限限自2007年6月1日至2008年5月31日止；丙丙营业部部作为保保证人，承担连连带责任任保证。合同签签订次日日，甲小小贷公司司将500万元划入入乙公司司

3、帐户，1000万元做为为还款，清偿了了第一笔笔借款。贷款到期期后，甲甲小贷公公司多次次向乙公公司和丙丙营业部部发出催催款通知知书，但但均未获获偿还（另查：丙营业业部于2004年5月领取非非企业法法人营业业执照，系隶属属丁公司司的非企企业法人人分支机机构）。甲小贷贷公司遂遂于2008年8月19日提出诉诉讼，请请求乙公公司、丙丙营业部部、丁公公司偿还还借款本本息及由由此造成成的一切切损失。庭审中中，丙营营业部、丁公司司抗辩称称丙作为为非企业业法人分分支机构构，不具具有保证证人主体体资格，其签订订的保证证合同无无效。问题：丙营业部部作为非非企业法法人分支支机构，是否具具有保证证人的主主体资格格？保证

4、证合同的的效力如如何？分析：(1)保证人主主体资格格担保法第十条企企业法法人的分分支机构构、职能能部门不不得为保保证人。企业法法人的分分支机机构构有法人人书面授授权的，可以在在授权范范围内提提供保证证。第二十九九条企企业法人人的分支支机构未未经法人人书面授授权或者者超出授授权范围围与债权权人订立立保证合合同的，该合同同无效或或者超出出授权范范围的部部分无效效。所以，丙丙营业部部不具有有保证人人主体资资格，其其签订的的保证合合同无效效。注意：国家机关关作为保保证人以公益为为目的的的单位作作为保证证人问题：民民营医院院、民营营学校等等是否可可以作为为保证人人？(2)保证责任任的承担担担保法第五条担

5、担保合合同被确确认无效效后，债债务人、担保人人、债权权人有过过错的，应当根据据其过错错各自承承担相应应的民事事责任。第七条主合同有有效而担担保合同同无效，债权人无无过错的的，担保保人与债债务人对对主合同同债权人人的经济济损失，承担连连带赔偿偿责任；债权人、担保人人有过错错的，担担保人承承担民事事责任的的部分，不应超超过债务务人不能能清偿部部分的二二分之一一。那么，本本案中丙丙公司是是不是要要对不能能清偿部部分，即即1500万元贷款款的二分分之一承承担责任任呢？担保法解解释第三十九九条主主合同当当事人双双方协议议以新贷贷偿还旧旧贷，除除保证人人知道或或者应当当知道的的前款规规定外，保证人人不承担

6、担民事责责任。新贷与旧旧贷系同同一保证证人的，不适用用。所以，本本案中丙丙营业部部只对乙乙公司不不能清偿偿500万元的部部分承担担不超过过50%的责任。2、夫妻一一方对外外提供保保证：能能否认定定为夫妻妻共同债债务？案例2007年10月22日，甲公公司向A小贷公司司借款人人民币500万元，期期限为一一年，以以甲公司司机器设设备做抵抵押，评评估价值值为400万元，同同时，甲甲公司法法定代表表人王康康提供连连带责任任保证担担保。借借款到期期后，甲甲公司未未按约还还款，A银行将甲甲公司、王康及及其妻子子刘丽告告上法庭庭，要求求甲公司司偿还贷贷款，王王康及其其妻子刘刘丽承担担连带保保证责任任。讨论：在

7、婚姻关关系存续续期间，夫妻一一方以个个人名义义借款或或提供担担保所负负的债务务能否认认定为夫夫妻共同同债务？分析：婚姻法解释二第24条:债权人就就婚姻关关系存续续期间夫夫妻一方方以个人人名义所所负债务务主张权权利的，应当按按夫妻共共同债务务处理。实践中不不同做法法：苏州市辖辖区的法法院：对婚姻关关系存续续期间夫夫妻一方方以个人人名义所所负的债债务一般般都认定定为夫妻妻共同债债务。园区、昆昆山、吴吴江法院院：原则上认认定为夫夫妻个人人债务，除非证证明所负负债务用用于夫妻妻共同生生活或为为履行法法定抚养养、赡养养义务。婚姻法第41条：离婚时时，原为为夫妻共同同生活所所负的债债务，应当共共同偿还。3

8、、共同财产产抵押案例（1）胡某找找他人冒冒充其妻妻子签字字抵押其其共有房房屋的案案例（张张家港法法院受理理）（2）董某越越权抵押押其共有有房屋、其配偶偶许某要要求撤销销抵押权权案子（吴中法法院受理理）我国实行行法定的的夫妻财财产共有有制，对对夫妻共共同财产产的抵押押需要经经过夫妻妻双方签签字同意意。实践践中存在在房产等等财产虽虽登记在在个人名名下，但但实际上上属于夫夫妻共有有财产，具有一一定的识识别难度度，对这这类财产产的抵押押也需要要通过配配偶的同同意。如如未得到到配偶许许可，一一方面可可能会造造成抵押押登记难难以实现现，另一一方面即即使办理理了抵押押登记也也可能会会存在一一定的法法律风险险

9、。二、担保保物实地地调查小贷公司司放款前前一定要要对担保保人提供供的担保保物进行行实地考考察，考考虑其变变现能力力，并对对其权属属状况进进行严格格审查。案例2009年8月8日，某小小贷公司司与甲公公司签订订了一份份借款合合同，约约定：某某小贷贷公司向向甲公司司提供贷贷款350万元，期期限一年年，担保保方式为为：1、甲公司司法定代代表人承承担连带带保证责责任；2、乙公司司以其拥拥有使用用权的土土地做抵抵押，该该土地评评估价值值为500万元人民民币，抵抵押率70%，抵押价价值为350万元。贷贷款到期期后，甲甲公司无无力偿还还贷款，经小贷贷公司多多次催讨讨后，仍仍未能偿偿还，小小贷公司司将甲公公司告

10、上上法庭，要求其其偿还本本金325万元及利利息、罚罚息等，并要求求甲公司司法定代代表人及及乙公司司承担担担保责任任。然而，庭庭审时法法院查明明，用来来抵押的的土地尚未缴纳纳土地出出让金，即当地地政府为为招商引引资的需需要，在在该土地地未足额额缴纳土土地出让让金时即即为抵押押人办理理了土地地使用权权证。小贷公司司要求法法院对抵抵押物进进行处理理。法院院在经评评估后以以500万元起价价对该土土地进行行拍卖，但因该该土地周边边配套设设施不完完善，无人举举牌。经经多处拍拍卖后，该抵押押物最终终拍卖成成功，但但在缴纳纳各种费费用、土土地出让让金等后后，小贷贷公司能能优先受受偿的部部分只有有几万元元。三、

11、担保保方式设设计1、保证人人的选择择尽量选择择对借款款人有约约束力的的保证人人（如借借款人的的亲戚、长辈、关系较较好的朋朋友）尽量选择择对自身身身份很很注重的的保证人人（如公公务员）尽量选择择本地的的、对借借款人有有一定了了解的担担保人如借款人人行业淡淡旺季明明显，尽尽量避免免选择与与借款人人同一行行业的人人作为保保证人如借款人人股东为为夫妻，一定要要求股东东夫妇承承担连带带责任保保证2、担保物物的选择择案例2006年5月，某银银行向某某科研公公司发放放了2400万元贷款款，某科科研公司司以位于于市中心心繁华路路段的xx广场（当当时为在在建工程程）约2000平方米的的商铺（包括土土地使用用权）

12、做做抵押物物。当时时抵押物物的评估估价值为为4000万元，单单价为20000元/平方米，抵押率率为60，并办办理了抵抵押登记记。商铺建成成后，建建设公司司在多次次索要工工程款无无果的情情况下，将科研研公司起起诉至法法院，要要求其支支付拖欠欠的工程程款项2700万元，并并要求对对商铺在在上述款款项范围围内行使使优先受受偿权。某银行行闻讯后后，也向向法院提提出了诉诉讼，要要求某科科研公司司偿还到到期的贷贷款，并并要求对对商铺行行使抵押押权。诉讼过程程中，银银行还发发现了以以下问题题：1、经测绘绘后，该该抵押物物的实际际面积仅仅为1500平方米，当时设设计为公公共通道道的部分分也被抵抵押给了了银行；

13、2、该块土土地为划划拨土地地，经国国土部门门测算，土地出出让金约约为1500万元；3、抵押人人在该市市有一拆拆迁项目目陷入纠纠纷，200多拆迁户户起诉抵抵押人索索赔约1000万元。问题：（1）抵押权权与工程程款哪个个更具有有优先性性？（2）抵押权权与土地地出让金金哪个更更具有优优先性？（3）安置补补偿款哪哪个更具具有优先先性？（4）在建工工程抵押押抵押权权与拆迁迁应该注注意哪些些要点？最高人民民法院关于建设设工程价价款优先先受偿权权问题的的批复第一条人人民法院院在审理理房地产产纠纷案案件时和和办理执执行案件件中，应应当按照照合同法第二百八八十六条条的规定定，认定定建筑工工程承包包人的优优先受偿

14、偿权优于抵押押权和其其他债权权。担保法第五十六六条拍拍卖划拨拨的国有有土地使使用权所所得的价价款，在在依法缴纳纳相当于于应缴纳纳的土地地使用权权出让金金的款额额后，抵押权权人有优优先受偿偿权。经审理，法院认认为：1、根据城市房地地产管理理法第51条及担保法第56条的规定定，房地地产抵押押权的土土地使用用权如果果是以划划拨方式式取得的的，实现现抵押权权时，应应当首先先从拍卖卖所得的的价款中中缴纳土土地使用用权出让让金，然然后抵押押权人方方可优先先受偿；2、根据合同法及最高人人民法院院关于建设设工程价价款优先先受偿权权问题的的批复的规定，建筑工工程承包包人对建建设工程程折价、拍卖所所得价款款享有优

15、优先受偿偿权，且且优于抵抵押权和和其他债债权受偿偿；3、考虑到到抵押人人可供执执行的财财产只有有该商铺铺项目，从“维维稳”角角度出发发，认为为这1000万元也应应优于银银行债权权受偿。处理结果果：该商铺铺以5000万元拍卖卖，但扣扣除土地地出让金金、工程程款、以以及拆迁迁补偿后后已无余余额供银银行分配配。启示：在本案中中，银行行在接受受抵押物物时未考考虑抵押押物为在在建工程程的风险险，未查清土土地的性性质，也未认真真核对抵抵押物的的位置、面积等，导致致抵押物物的价值值无端蒸蒸发了一一部分。在贷后后管理中中，也未对抵抵押人的的工程款款支付情情况进行行有效监监控，导导致抵押押人拖欠欠了巨额额工程款

16、款而银行行一无所所知。同时，法院为为了保护护拆迁户户的利益益，要求求抵押人人优先清清偿另一一拆迁纠纠纷案中中的债务务。以上上种种导导致所谓谓的“敏敏感”债债务全部部优于银银行的抵抵押权。针对在建建工程的的特殊性性，在接接受抵押押时应注注意以下下几个方方面：（1）注意审审查抵押押人是否否已取得得在建工工程国有有土地使使用权及及相关的的建设批批准文件件。根据城市房地地产抵押押管理办办法第3条及担保保法解释释第47条规定，在建工工程抵押押的抵押押物必须须是抵押押人“合合法方式式取得的的土地使使用权连连同在建建工程的的投入资资产”，同时必必须是“依法获获准尚未未建造的的或者正正在建造造中的房房屋或者者

17、其他建建筑物”。因此此，抵押押人以在在建工程程抵押的的，必须须已经取取得在建建工程占占用土地地的国有有土地使使用权，同时还还必须已已经获得得有关部部门颁发发的建设用地地规划许许可证和建设工程程规划许许可证及其他相相关证件件。（2）注意审审查抵押押人有无无拖欠工工程价款款，如施施工费用用、工人人报酬、材料款款，以及及施工承承包人是是否有垫垫资等情情况。尽可能选选择资信信良好、工程开开发前景景看好的的客户，并对其其资质、还款能能力进行行严格审审查应，深入了了解建设设工程合合同涉及及的价款款、约定定的竣工工期限和和已经支支付的价价款等情情况。（3）注意在在建工程程抵押所所依附土土地的性性质。（4）注

18、意及及时办理理抵押登登记和变变更登记记手续。物权法第187条规定，在建工工程抵押押的，应应当办理理抵押登登记，抵抵押权自自登记时时设立。（5）尽可能能要求抵抵押人提提供在建建工程抵抵押外的的其他补补充担保保。由于在建建工程变变现能力力差，还还可能存存在“未未完工风风险”，即项目目成为“烂尾工工程”，对处置置工作造造成极大大的难度度。其他的担担保方式式：应收账账款质押押：销售、出租、提供服服务产生生的债权权，以及及公路、桥梁、隧道、渡渡口等不不动产收收费权基础合同同的效力力风险应收账款款债务人人的抗辩辩权风险险诉讼时效效风险债务人行行使抵消消权的风风险机器设设备抵押押：抵押的机机器设备备转让，抵

19、押权权人如何何处理？出租物物抵押：已出租租的房屋屋抵押风风险如何何防范？物权法第一百九九十条订订立抵抵押合同同前抵押押财产已已出租的的，原租赁关关系不受受该抵押押权的影影响。抵押权权设立后后抵押财财产出租租的，该该租赁关关系不得得对抗已已登记的的抵押权权。3、一债多保保情况下下抵押登登记的办办理案例借款人A公司以B公司名下下的两处处房产作作抵押，于2009年1月1日向C银行申请请贷款人人民币1000万元，银银行审查查认为其其申请符符合条件件，遂同同意向其其发放贷贷款，并并于2009年1月10日与A公司签订订了借借款合同同、与与B公司签订订了抵抵押合同同，抵押率为为70%,银行于2009年1月1

20、5日取得两两抵押物物的他项项权证，甲、乙两两处房产产他项权证证权利价价值一栏栏分别为560万元、440万元，银行于于取得他他项权证证同日向向借款人人发放了了1000万元贷款款，贷款款期限为为六个月月。期限届满满后，借借款人无无力还贷贷，银行行遂通过过诉讼途途径向借借款人主主张债权权，并向向抵押人人主张实实现抵押押权，法法院判决决支持了了银行的的全部诉诉讼请求求，判决决生效后后，借款款人及抵抵押人均均未归还银行行的借款款，银行行遂向法法院申请请强制执执行。法院执行行部门执执行过程程中，依依法对抵抵押物进进行了拍拍卖，抵抵押物一一的成交交价为人人民币800万元，抵抵押物二二的成交交价为360万元。

21、银银行在得得知抵押押物的拍拍卖结果果后，大大大松了了一口气气，认为为本次拍拍卖结果果可以全全额覆盖盖贷款本本息及实实现债权权的费用用，但该该案的实实际处理理结果大大大出乎乎银行的的意料。法院的处处理结果果是：银行仅能能在抵押押物拍卖卖价款不不超过权权利价值值的范围围内受偿偿，超过过权利价价值的部部分，抵抵押权人人无权受受偿。在在本案中中，银行行仅能就就拍卖价价款中的的920万元（560万元+360万元）优优先受偿偿，超过过抵押物物所担保保权利价价值的部部分，归归抵押人人所有。法律依据据：根据物权权法定的的原则，抵押权权自登记记之日起起设立，抵押登登记信息息（包括括但不限限于他项项权证）不仅约约

22、束抵押押人和抵抵押权人人，还产产生对抗抗第三人人的法律律效果。既然登记记信息明明确抵押押权的权权利价值值为560万元，银银行对超超出权利利价值的的部分作作出的主主张就缺缺乏法律律依据，法院在审审判和执执行中均均可依法法驳回银银行的该该部分主主张。出现上述述情况的的原因：（1）制度方方面的原原因目前，部部分登记记机关，特别是是房产与与土地登登记部门门在理解解担保保法第第三十五五条时，将“抵抵押物的的价值”等同于于设定抵抵押时该该抵押物物的评估估价，有有些部门门（如苏苏州市国国土局）甚至将将该条中中的“抵抵押物的的价值”等同于于抵押物物评估价价的70%，在“抵抵押物价价值”以以内，抵抵押人和和抵押权权人可以以约定抵抵押所担担保的债债权，但但抵押人人和抵押押权人不不得约定定以该抵抵押物担担保“抵抵押物价价值”以以外的债债权，也也即抵押押所担保保的主债债权的上上限为“抵押物