09工程合同争议的解决

1、第9章 工程合同争议的解决 返回总目录 概述述合同争议议的和解解与调解解合同争议议的仲裁裁合同争议议的司法法诉讼合同争议议解决途途径的选选择复习思考考题本章内容容概述述一、合同同争议所谓合同同争议，又称合合同纠纷纷，是指指合同当当事人之之间对合合同履行行的情况况和不履履行或者者不完全全履行合合同的后后果产生生的各种种纠纷。当事人人对合同同履行的的情况产产生的争争议，一一般是指指对合同同是否已已经履行行或者是是否按合合同约定定履行产产生的分分歧；对对合同不不履行或或者不完完全履行行的后果果的争议议，一般般是指对对没有履履行或者者不完全全履行合合同的责责任由哪哪一方承承担或者者如何承承担产生生的分

2、歧歧。合同关系系的实质质是通过过设定当当事人的的权利义义务在合合同当事事人之间间进行资资源配置置。而在在合同的的权利义义务框架架中，权权利与义义务是互互相对称称的，一一方的权权利即另另一方的的义务；反之亦亦然。一一旦义务务人怠于于或拒绝绝履行自自己应尽尽的义务务，则其其与权利利人之间间的法律律争议势势必在所所难免。在某种种情况下下，合同同当事人人都无意意违反合合同的约约定，但但由于他他们对于于合同履履行过程程中的某某些事实实有着不不同的看看法和理理解，就就容易酿酿成合同同争议。在某些些情况下下，由于于合同立立法中法法律漏洞洞的存在在，也会会导致当当事人对对于合同同事实的的解释互互不一致致。总之

3、之在现实实生活中中，有合合同活动动，当事事人之间间因各种种客观情情况或者者主观原原因难免免要发生生合同争争议。从内容上上讲，这这里所说说的“合合同争议议”应作作广义的的解释，凡是合合同双方方当事人人对合同同是否成成立、合合同成立立的时间间、合同同内容的的解释、合同的的效力、合同的的履行、违约责责任，以以及合同同的变更更、中止止、转让让、解除除、终止止等发生生的争议议，均应应包括在在内。概述述1合同同争议一一般具有有的特点点(1)合合同争争议发生生于合同同的订立立、履行行、变更更、解除除以及合合同权利利的行使使过程中中。如果果某一争争议虽然然与合同同有关系系，但不不是发生生于上述述过程中中，就不

4、不构成合合同争议议。(2)合合同争争议的主主体双方方须是合合同法律律关系的的主体。此类主主体既包包括自然然人，也也包括法法人和其其他组织织。(3)合合同争争议的内内容主要要表现在在争议主主体对于于导致合合同法律律关系产产生、变变更与消消灭的法法律事实实以及法法律关系系的内容容有着不不同的观观点与看看法。2合同同争议产产生的原原因1)因因合同订订立引起起的争议议从司法实实践看，在合同同争议案案件中，大量的的是因为为双方当当事人在在订立合合同时不不认真，内容(条款)规定不不具体、不明确确，合同同的形式式和订立立程序不不符合法法律、法法规规定定而造成成的。这这方面的的合同争争议主要要包括：(1)因因

5、合同同主体不不合法而而引起的的争议。例如，有的当当事人没没有民事事行为能能力，或或者限制制民事行行为能力力，却签签订与其其能力不不相符的的合同，引起合合同争议议；有的的超出工工商行政政管理部部门核准准的经营营范围而而签订合合同，引引起合同同争议；有的利利用作废废合同冒冒名顶替替，引起起合同争争议；有有的借口口单位领领导不同同意，否否认已签签订的合合同，引引起合同同争议等等。概述述(2)因因合同同内容引引起的争争议。例例如，有有的因合合同质量量条款要要求不明明确，成成交后发发生争议议；有的的因合同同数量条条款规定定的不明明确，在在履行中中发生纠纠纷；有有的因交交货日期期在合同同中没有有写明，导致

6、合合同争议议等。(3)因因代签签合同引引起的争争议。例例如，有有的主管管机关未未经企业业同意，代签合合同，企企业不承承认，拒拒绝履行行合同，从而引引起争议议；有的的因委托托个人签签订，单单位推卸卸责任发发生合同同争议等等。(4)因因合同同订立程程序不合合规定而而引起的的争议。例如，有的因因签订合合同手续续不全，引起争争议；有有的为降降低价格格，借口口未经签签证，宣宣布无效效，引起起合同争争议。(5)因因合同同订立的的形式产产生的争争议。例例如，有有的口头头合同，一方不不履行，发生争争议，有有的必须须履行法法定审批批手续而而未履行行，导致致合同无无效，从从而发生生争议。2)因因合同履履行发生生的

7、争议议合同订立立后，因因一方或或者双方方不履行行合同或或者不适适当履行行合同而而发生的的争议，也是多多种多样样的。这这类合同同争议主主要有：(1)违违反合合同不交交货产生生的争议议。例如如，不按按合同规规定交货货，另行行高价销销售，产产生的争争议等。(2)不不按合合同规定定收货引引起的纠纠纷。例例如，如如因市场场行情变变化，商商品滞销销，不按按合同规规定接受受对方交交付的货货物而引引起的争争议等。概述述(3)不不按合合同规定定的数量量交货(不交、多交或或者少交交)而引引起的争争议。(4)不不按合合同规定定的质量量条件履履行合同同而发生生的争议议。(5)不不按合合同规定定的产品品规格履履行合同同

8、而引起起的争议议。(6)产产品包包装不符符合合同同规定引引起的争争议。(7)不不按合合同规定定的履行行期限履履行合同同发生的的争议。(8)因因拖欠欠货款引引起的合合同争议议。(9)不不按合合同规定定的价格格交付价价金引起起的争议议。(10) 不按按合同规规定的履履行方式式履行引引起的纠纠纷。总之，当当事人一一方或者者双方不不按合同同规定的的每一条条款履行行，都会会产生合合同争议议。3)因因变更或或者解除除合同而而产生的的合同争争议在实践中中，往往往有许多多原因使使合同发发生变更更，有的的是原订订合同主主体因为为关、停停、并、转或者者分立，发生变变更后合合同规定定的义务务由谁履履行，由由此产生生

9、争议；有的是是因合同同内容经经协商变变更后，一方又又反悔，从而引引起争议议等。也也有因不不按法律律或者合合同规定定的方式式、程序序变更或或者解除除合同，从而引引起合同同争议的的情况。概述述二、建建设工程程施工合合同争议议的形成成建设工程程施工合合同的订订立或履履行过程程中，合合同双方方形成争争议的原原因是错错综复杂杂的，但但绝大多多数争议议是合同同当事人人主观原原因造成成的。1选择择订立合合同的形形式不当当建设工程程施工合合同有固固定价格格合同、可调价价格合同同和成本本加酬金金价格合合同，在在订立建建设施工工合同时时，就要要根据工工程大小小，工期期长短，造价的的高低，涉及其其他各种种因素多多寡

10、，选选择适当当的合同同形式。若选择择了不适适当的合合同形式式，会导导致合同同争议的的产生。2合同同主体不不合法合同法法规定定：合同同当事人人可以是是公民(自然人人)，也也可以是是其他组组织。也也就是说说作为建建设工程程承包合合同当事事人的发发包人和和承包人人，都应应当具有有相应的的民事权权利能力力和民事事行为能能力，这这是订立立合同最最基本的的主体资资格。建筑法法还要要求施工工企业除除具备企企业法人人条件外外，还必必须取得得相应的的资质等等级，方方可在其其资质等等级许可可的范围围内从事事建设活活动。但但是，当当前一些些从事建建筑活动动的企业业或单位位，超越越资质等等级或无无资质等等级承包包工程

11、，造成主主体资格格不合法法，这种种无效合合同如果果履行就就会产生生严重的的纠纷和和不良后后果。因因此，在在工程招招标或非非招标工工程发包包前，一一定要对对承包商商进行严严格的资资格预审审或后审审，以预预防订立立合同主主体不合合法。概述述3合同同条款不不全，约约定不明明确在合同履履行过程程中，由由于合同同条款不不全，约约定不明明确，引引起纠纷纷是相当当普遍的的现象，也是造造成合同同纠纷最最常见、最大量量、最主主要的原原因。当当前，一一些缺乏乏合同意意识和不不会用法法律保护护自己权权益的发发包人或或承包人人，在谈谈判或签签定合同同时，认认为合同同条款太太多、繁繁琐，从从而造成成合同缺缺款少项项；一

12、些些合同虽虽然条款款比较齐齐全，但但内容只只作原则则约定，不具体体、不明明确，从从而导致致了合同同履行过过程中的的争议产产生。例例如：有有的施工工合同签签定时选选择了固固定价格格形式，但只是是在相应应的条款款内约定定合同价价格采取取固定价价格，但但没约定定其涵盖盖的工作作范围，也不约约定按合合同报价价的一定定比例，给予承承包商的的风险费费用，一一旦工程程施工过过程中发发生承包包商难以以承受的的变化情情况，就就会出现现争议。4.草草率签订订合同建设工程程承包合合同一经经签订，其当事事人之间间就产生生了权利利和义务务关系。这种关关系是法法律关系系，其权权利受法法律保护护，义务务受法律律约束。但是目

13、目前一些些合同当当事人，法制观观念淡薄薄，签定定合同不不认真，履行合合同不严严肃，导导致合同同纠纷不不断发生生。5.缺缺乏违约约具体责责任有些建设设工程施施工合同同签订时时，只强强调合同同的违约约条件，但是没没有要求求对方承承担违约约责任，对违约约责任也也没有做做出具体体约定。导致双双方在合合同履行行过程中中争议的的发生。概述述三、建设设工程施施工合同同争议的的主要内内容在我国建建设市场场活动中中，常见见的合同同争议集集中在承承包人同同发包人人之间的的经济利利益方面面。大致致有以下下一些内内容。(1)承承包人人提出索索赔要求求，发包包人不予予承认，或者发发包人同同意支付付的额外外付款与与承包索

14、索赔的金金额差距距极大，双方不不能达成成一致意意见。其其中，可可能包括括：发包包人认为为承包人人提出索索赔的证证据不足足；承包包人对于于索赔的的计算，发包人人不予接接受；某某些索赔赔要求是是由于承承包人自自己的过过失造成成的；发发包人引引用免责责条款以以解除自自己的赔赔偿责任任；发包包人致使使承包人人得不到到任何补补偿。(2)承承包人人提出的的工期索索赔，发发包人不不予承认认。承包包人认为为工期拖拖延是由由于发包包人拖延延交付施施工场地地、延期期交付设设计图纸纸、拖延延审批材材料样品品和现场场的工序序检验以以及拖延延工程付付款造成成的；而而发包人人则认为为工期拖拖延是由由于承包包人开工工延误、

15、劳力不不足、材材料短缺缺造成的的。(3)发发包人人提出对对承包人人进行违违约罚款款，扣除除拖延工工期的违违约罚金金外，要要求对由由于工期期延误造造成发包包人利益益的损害害进行赔赔偿；承承包人则则提出反反索赔，由此产产生严重重分歧。概述述(4)发发包人人对承包包人的严严重施工工缺陷或或提供的的设备性性能不合合格而要要求赔偿偿、降价价或更换换；承包包人则认认为缺陷陷业已改改正、不不属于承承包方的的责任或或性能试试验方法法错误等等，不能能达成一一致意见见。(5)关关于终终止合同同的争议议。由终终止合同同造成的的争议最最多，因因为无论论任何一一方终止止合同都都会给对对方造成成严重损损害。但但是，终终止

16、合同同可能是是在某种种特殊条条件下，合同双双方为避避免更大大损失而而采取的的必要补补救办法法。为此此，合同同双方应应当事先先在合同同中规定定终止合合同时各各方的权权利和义义务，这这样才便便于争议议的合理理解决。(6)承承包人人与分包包商的争争议。其其内容大大致和发发包人与与承包人人的争议议内容相相似。(7)承承包人人与材料料设备供供应商的的争议。多数是是关于货货品质量量、数量量、交货货期和付付款方面面的争议议。概述述四、解决决建设工工程施工工合同争争议的一一般方式式为了尽可可能减少少建设工工程施工工合同争争议，最最重要的的是合同同双方要要签好合合同。在在签订合合同之前前，承包包人和发发包人应应

17、当认真真地进行行磋商，切不可可急于签签约而草草率从事事。其次次，在履履约过程程中双方方应当及及时交换换意见，尽可能能将执行行中的问问题加加以适当当处理，不要将将问题积积累，尽尽量将合合同争议议解决在在合同履履约过程程中。公正、全全面、及及时地解解决合同同争议对对于保护护当事人人的合法法权益，加强合合同领域域的法制制建设有有着重要要意义。根据合同法法第一一百二十十八条规规定，当当事人可可以通过过四种途途径解决决合同争争议，即即协商和和解；调调解；提提请仲裁裁机构仲仲裁；向向人民法法院提起起诉讼。当事人人不愿和和解、调调解或者者和解、调解不不成的，可以根根据仲裁裁协议提提请仲裁裁机构申申请仲裁裁。

18、当事事人没有有订立仲仲裁协议议或者仲仲裁协议议无效的的，可以以向人民民法院起起诉。当当事人应应当履行行发生法法律效力力的裁决决、仲裁裁裁决、调解书书；拒不不履行的的，对方方可以请请求人民民法院执执行。所所以，建建设工程程承包合合同争议议一旦发发生，合合同当事事人应按按照有关关的法律律法规规规定，通通过适当当的方式式解决合合同争议议。合同同当事人人在遇到到合同争争议时，究竟是是通过协协商和解解，还是是通过调调解、仲仲裁、诉诉讼去解解决，应应当认真真考虑对对方当事事人的态态度、双双方之间间的合作作关系、自身的的财力和和人力等等实际情情况，权权衡出对对自己最最为有利利的争议议解决对对策。合同争议议的

19、和解解与调解解合同法法第一一百二十十八条规规定：当当事人可可以通过过和解或或者调解解解决合合同争议议。因此此发生建建设工程程承包合合同争议议时，当当事人可可以自行行协商和和解，或或者通过过第三方方进行调调解。一、和解解和解是指指合同当当事人发发生争议议后，在在没有第第三方介介入的情情况下，在自愿愿互谅的的基础上上，就已已经发生生的争端端进行商商谈并达达成协议议，自行行解决争争议的一一种方式式。1和解解的特征征(1)和和解是是双方在在自愿、友好、互谅的的基础上上进行的的。它没没有第三三方介入入，不伤伤害双方方的感情情，有利利于维持持和发展展双方的的合作关关系；经经协商达达成的协协议，当当事人一一

20、般也能能自觉遵遵守。(2)和和解的的方式和和程序十十分灵活活。和解解解决争争议不像像仲裁、诉讼那那样有确确定的方方式和严严格的程程序，双双方当事事人在不不违反法法律的前前提下，可以根根据实际际情况以以多种方方式进行行协商，灵活的的解决争争议。(3)和和解解解决争议议节省开开支和时时间。由由于和解解是由当当事人自自行进行行，不用用通过严严格的仲仲裁和诉诉讼程序序，可以以节省仲仲裁诉讼讼和聘请请律师等等费用，也节约约了因程程序问题题而花费费的时间间，因而而能使争争议得到到经济、快捷的的解决。合同争议议的和解解与调解解2和解解的优点点(1)简简便易易行。和和解只需需要发生生争议各各方自己己决定在在什

21、么地地方和什什么时间间进行协协商，不不需要任任何第三三方介入入，因而而十分方方便，有有利于合合同争议议的解决决。(2)有有利于于加强纠纠纷双方方的协作作。既然然合同争争议各方方选择了了协商方方法解决决争议，就表明明他们有有和解的的愿望，在协商商过程中中，就会会增强对对对方的的理解，而采取取互谅、互让的的态度，不会使使争议激激化，有有利于巩巩固双方方的协作作关系，增强信信任感。(3)有有利于于合同的的履行。由于和和解是在在双方自自愿协商商的基础础上形成成的，因因而双方方一般都都能自觉觉执行，有利于于合同的的顺利履履行。3和解解的局限限性由于和解解解决争争议具有有这些特特点，因因而在现现实经济济活

22、动中中，争议议双方往往往愿意意首先进进行协商商以求和和解，宁宁愿互相相作一些些让步，承担一一部分损损失，使使争议得得到及时时解决。但是，由由于和解解协议缺缺乏法律律强制履履行的效效力，因因而和解解解决争争议的方方法是有有局限性性的。和和解所达达成的协协议能否否得到切切实自觉觉的遵守守，完全全取决于于争议双双方的诚诚意和信信誉。如如果在双双方达成成和解协协议后，一方反反悔，拒拒绝履行行应尽的的义务，协议就就成了一一纸空文文；而且且在实践践中，当当争议标标的的金金额巨大大或争议议双方分分歧严重重时，要要通过协协商达成成谅解是是比较困困难的。鉴于此此，我国国法律既既重视和和解解决决争议的的积极作作用

23、，同同时又不不把它当当作唯一一的方式式，而是是允许争争议当事事人在进进行和解解解决无无效之时时，还可可以通过过调解、仲裁或或诉讼等等途径解解决。合同争议议的和解解与调解解二、调解解调解是指指合同当当事人于于争议发发生后，在第三三方的主主持下，在查明明事实和和分清是是非的基基础上，根据事事实和法法律，通通过说服服引导，促进当当事人互互谅互让让，友好好地在自自愿的基基础上达达成协议议，从而而公平、合理地地解决争争议的一一种方式式。1调解解的特点点与和解一一样，通通过调解解的方式式解决合合同争议议也具有有方式灵灵活，程程序简便便，节省省时间和和费用，不伤害害争议双双方的感感情等特特点，因因而既可可以

24、及时时、友好好地解决决争议，又可以以保护当当事人的的合法权权益。同同时由于于调解是是在第三三方主持持下进行行的，因因而决定定了它所所独有的的特点：(1)有有第三三方介入入，看问问题可能能更客观观、全面面一些，有利于于争议的的公正解解决；有有第三方方参加，可以缓缓解双方方当事人人的对立立情绪，便于当当事人双双方较为为冷静、理智地地考虑问问题。(2)有有第三三方介入入，对事事实的查查明更深深入和具具体，有有利于当当事人抓抓住时机机，寻找找适当的的突破口口，公正正合理地地解决争争议。2目前前建设工工程施工工合同争争议的调调解组织织合同争议议调解是是通过第第三方进进行的，这里的的“第三三方”可可以是仲

25、仲裁机构构及人民民法院，也可以以是仲裁裁机构及及人民法法院以外外的其他他组织和和个人。因参与与调解的的第三方方的不同同，调解解的性质质也就不不同，一一般而言言，建设设工程施施工合同同争议的的调解主主要有以以下几种种：合同争议议的和解解与调解解1)仲仲裁机构构的调解解建设工程程施工合合同争议议的仲裁裁调解，是指争争议双方方将争议议事项提提交仲裁裁机构后后，由仲仲裁机构构在查清清事实，明确是是非，分分清责任任的基础础上，组组织合同同双方当当事人通通过自愿愿协商，互谅互互让、依依法达成成和解的的一种仲仲裁活动动。它具具有两个个特征：(1)调调解活活动自始始至终都都在仲裁裁人员的的主持下下进行。这一特

26、特征将仲仲裁调解解与当事事人自行行和解区区别开来来。仲裁裁调解，是在提提出仲裁裁申请之之后，由由仲裁机机构与合合同争议议当事人人共同参参加，以以仲裁机机构为主主导，并并负责组组织和安安排调解解的全过过程，仲仲裁机构构对双方方达成的的调解协协议，拥拥有审查查批准的的权利。(2)调调解协协议经仲仲裁机构构批准抵抵达当事事人后，即具有有与法院院判决同同等的法法律效力力。这一一特征与与行政调调解区别别开来。行政调调解是解解决合同同争议的的有效途途径，但但它不具具有法律律效力。当事人人一方或或双方反反悔的，仍可向向仲裁机机构申请请仲裁或或向人民民法院起起诉。在在仲裁机机构主持持下，双双方当事事人达成成的

27、协议议，对当当事人有有法律约约束力，双方当当事人必必须自觉觉履行，如果一一方拒绝绝履行。另一方方可向人人民法院院要求强强制履行行。同时时，调解解协议生生效后，争议当当事人就就不得再再以同一一事实和和理由，向仲裁裁机构申申请仲裁裁或向人人民法院院起诉。(3)用用调解解的方式式解决合合同争议议仲裁机机构可以以通过宣宣传教育育，使合合同争议议当事人人提高遵遵纪守法法、讲求求诚信的的自觉性性，从而而有利于于预防合合同争议议的再度度发生。合同争议议的和解解与调解解需指出的的是，仲仲裁机构构在接受受争议当当事人的的仲裁申申请后，可以先先进行调调解，如如果双方方达成调调解协议议，则调调解成功功，仲裁裁机构即

28、即制作调调解书并并结束仲仲裁程序序；如果果达不成成调解协协议，仲仲裁机构构应当及及时作出出裁决。2)人人民法院院的调解解建设工程程施工合合同争议议的法院院调解，是在人人民法院院审判人人员的主主持下，双方当当事人就就发生争争议的民民事权利利义务关关系，通通过协商商，互谅谅互让，共同达达成协议议，解决决争议，终结诉诉讼所进进行的活活动和结结案方式式。但是是法院调调解，是是有条件件限制的的。法院调解解解决建建设工程程施工合合同争议议的前提提条件：(1)人人民法法院调解解建设工工程施工工合同争争议，必必须遵守守当事人人自愿的的原则。所谓自自愿原则则包括两两层含义义，第一一层含义义是指是是否采取取调解方

29、方式解决决争议，必须取取决于当当事人的的自愿。第二层层含义是是指当事事人自愿愿达成协协议。通通过当事事人双方方协商，自愿共共同达成成协议。其中，人民法法院可以以提供参参考意见见，可以以向当事事人宣讲讲法律知知识，帮帮助他们们达成合合法协议议，但不不得有任任何强迫迫和变相相强迫。合同争议议的和解解与调解解(2)人人民法法院调解解建设工工程施工工合同争争议，必必须在事事实清楚楚的基础础上，分分清是非非，进行行调解。所谓事事实清楚楚，是指指当事人人双方对对争议的的事实陈陈述基本本一致，又能提提供可靠靠的证据据，无须须作大量量调查即即可判明明事实、分清是是非、确确定责任任。所谓谓分清是是非，是是指引起

30、起争议发发生的责责任分明明，是双双方均有有过错，或是一一方有过过错，双双方都应应当承担担义务，或是一一方有责责任对另另一方履履行义务务，对这这些分得得很清楚楚，双方方当事人人也无太太大争议议。人民民法院进进行调解解，必须须以事实实为根据据，以法法律为准准绳。3)行行政主管管部门的的调解建设工程程施工合合同争议议的行政政调解，是行政政机关依依法劝导导争议双双方当事事人和解解，解决决合同争争议的一一种方式式。根据据国务院院职能分分工，工工商行政政管理部部门是合合同的监监督管理理机关，调解合合同争议议是合同同监督管管理职能能的延伸伸，所以以工商行行政管理理部门是是合同争争议行政政调解的的当然部部门。

31、为为了规范范行政管管理部门门合同争争议调解解工作，及时解解决合同同争议，维护社社会经济济秩序，国家工工商行政政管理局局制订了了合同同争议行行政调解解办法。这是是工商行行政管理理部门调调解合同同争议的的重要依依据。合合同争议议行政调调解具有有以下特特征：(1)合合同争争议行政政调解的的调解人人员是行行政机关关。这是是合同争争议行政政调解与与其他合合同争议议调解方方式的重重要区别别。合同争议议的和解解与调解解(2)合合同争争议行政政调解属属案外调调解。进进入诉讼讼程序，由人民民法院或或仲裁机机构的调调解，为为案内调调解。(3)合合同争争议行政政调解具具有自愿愿性。它它是在双双方当事事人自愿愿的基础

32、础上进行行的，申申请调解解自愿，退出调调解自愿愿，达成成和解自自愿。调调解机关关不能强强迫当事事人接受受调解，不能把把自己的的意愿强强加于双双方当事事人。4)社社会(民民间)调调解鉴于目前前建设行行政主管管部门的的职能约约束，在在发生争争议时，还可以以依托相相关的行行业学会会或协会会，制定定有关调调解管理理办法，建立相相应的调调解组织织，实施施建设工工程施工工合同争争议的社社会(民民间)调调解活动动。建设工程程施工合合同不同同于其他他经济合合同，具具有较强强的专业业性，其其合同内内容包括括工期、质量、工程造造价、设设备材料料供应、工程款款支付、竣工验验收以及及工程质质量保修修等诸多多方面，合同

33、条条款涉及及土地管管理、文文物保护护、环境境保护、标准化化、城镇镇管理等等诸多法法律法规规的相关关内容。所以，建设工工程施工工合同履履行过程程中发生生的争议议，需要要具备较较强的相相关专业业知识的的组织和和人员才才能进行行调解。对于社社会(民民间)调调解，虽虽然必须须在我国国的法律律体系框框架下进进行，但但是，目目前我国国还没有有一部具具体的法法律法规规对其进进行约束束，所以以，其调调解形式式、调解解方式以以及调解解结果都都不受制制约，自自由的空空间很大大。而且且，社会会(民间间)调解解是一种种社会(民间)行为，调解组组织也为为民间组组织，其其出具的的调解书书就不具具有法律律效力，对合同同争议

34、当当事人缺缺乏法律律约束力力，如果果一方当当事人反反悔，该该调解书书就成了了一张废废纸。合同争议议的和解解与调解解5)联联合调解解联合调解解是指涉涉外合同同争议发发生后，当事人人双方分分别向所所属国的的仲裁机机构申请请调解，由双方方授权的的仲裁机机构分别别派出数数量相等等的人员员组成“联合调调解委员员会”，联合调调解案件件。三、调解解与和解解的原则则不论是和和解还是是通过第第三人调调解，其其最根本本的还是是在于当当事人有有彻底解解决合同同纠纷的的愿望，能够相相互理解解、互谅谅互让地地解决合合同纠纷纷，在采采用这些些方法时时，必须须坚持以以下几项项原则：1自愿愿原则虽然我国国在多部部法律法法规内

35、都都有对解解决合同同纠纷采采取和解解或调解解的条款款，但这这并不意意味着和和解或调调解是必必须采用用的法定定程序，因为和和解或调调解都是是建立在在当事人人自愿的的基础上上的。特特别是调调解不同同于仲裁裁或审判判，因为为任何一一方不同同意调解解，都不不能强迫迫调解。调解合合同纠纷纷时，要要耐心倾倾听各方方当事人人和关系系人的意意见，并并对这些些意见进进行分析析研究、调查核核实，然然后据理理说服各各方当事事人，使使他们自自愿达成成协议，促使调调解成功功。若调调解无效效，当事事人则可可以请求求仲裁机机构裁决决或由人人民法院院判决，任何人人都不得得阻止当当事人行行使这些些权利。合同争议议的和解解与调解

36、解2依法法原则当事人订订立、履履行合同同，应当当遵守法法律、行行政法规规。解决决合同纠纠纷是解解决合同同履行中中对一些些条款的的争议。因此，不论是是用和解解方法还还是调解解方法解解决合同同纠纷，都必须须坚持依依法原则则。和解解协议或或调解协协议都是是合同的的组成部部分，都都必须以以遵守法法律、行行政法规规为前提提。决不不允许以以违反法法律、行行政法规规为代价价，解决决合同纠纠纷，否否则这种种和解或或调解都都是无效效的。3公平平、公正正原则在采用和和解方法法解决合合同纠纷纷时，各各方当事事人都要要摆正自自己的地地位，采采取公正正的态度度解决问问题。采采用调解解方法时时，调解解人对各各方当事事人都

37、要要立场公公正，秉秉公办事事，只有有这样才才能取得得各方的的信任，作出的的调解才才能为各各方所接接受。若若违背了了公平、公正原原则，则则难以达达成和解解或调解解协议，即使勉勉强达成成协议，也会因因其基础础不牢，容易反反复或出出现不履履行的情情况。处处理得不不好，甚甚至适得得其反，导致纠纠纷扩大大，矛盾盾激化。4制作作和使用用调解书书原则仲裁法法规定定：当事事人达成成和解协协议的，可以请请求仲裁裁庭根据据和解协协议作出出裁决书书。对于于调解，仲裁裁法规规定：调调解达成成协议的的，仲裁裁庭应当当制作调调解书或或根据协协议的结结果制作作裁决书书。民民事诉讼讼法则则规定：调解达达成协议议，调解解书应当

38、当写明诉诉讼请求求、案件件的事实实和调解解结果。根据这这些法律律规定，凡是经经过和解解或调解解合同纠纠纷达成成协议的的都依法法可以或或应当制制作调解解书或裁裁决书。由于和和解或调调解都是是建立在在当事人人自愿的的基础上上，因此此在和解解或调解解书生效效之前，当事人人对和解解或调解解反悔的的，仲裁裁机构或或人民法法院，应应及时作作出裁决决或判决决。合同争议议的仲裁裁一、合同同争议仲仲裁的概概念及特特征1仲裁裁的概念念所谓合同同争议的的仲裁，是指发发生合同同争议时时，合同同双方当当事人根根据书面面仲裁协协议，向向仲裁机机构提出出仲裁申申请，由由仲裁机机构依法法对争议议进行裁裁决并作作出裁决决，从而

39、而解决合合同纠纷纷的法律律制度。仲裁是解解决合同同争议的的重要方方式之一一，其适适用范围围很广。根据仲裁法法第二二条规定定，凡是是平等主主体的自自然人、法人和和其他组组织之间间发生的的合同争争议和其其他财产产权益纠纠纷，都都可以仲仲裁。由由此看出出，仲裁裁这种解解决方式式，适用用于一切切平等的的主体之之间发生生的合同同争议。一项合同同的争议议是否采采用仲裁裁方式解解决，完完全取决决于合同同各方当当事人的的自由选选择，只只有当各各方当事事人一致致同意将将其争议议提交仲仲裁时方方可采用用。当事事人所作作出的仲仲裁选择择的法律律表现形形式为仲仲裁协议议，仲裁裁协议(含合同同中的仲仲裁条款款)是对对合

40、同争争议进行行仲裁的的法律依依据。当事人不不愿通过过协商、调解解解决或者者协商、调解不不成的，可以依依据合同同中的仲仲裁条款款或者事事后达成成的书面面仲裁协协议，向向仲裁机机构申请请仲裁。任何一一方当事事人不同同意仲裁裁的，该该合同争争议就不不得适用用仲裁方方式解决决。合同争议议的仲裁裁从实践上上看，合合同争议议不能协协商、调调解解决决的，许许多当事事人都习习惯于选选择仲裁裁方法解解决争议议。这主主要是因因为，同同法院审审判相比比，仲裁裁方法比比较灵活活，程序序相对简简便，解解决争议议及时、迅速，所需费费用又不不多。也也正因此此，仲裁裁作为解解决民事事争议的的一种方方式已在在国际上上得到普普遍

41、承认认，许多多国家制制定了仲仲裁法律律，设置置仲裁机机构来处处理争议议案件。我国在在原中中华人民民共和国国经济合合同仲裁裁条例的基础础上于1994年8月月制定了了中华华人民共共和国仲仲裁法，专门门对仲裁裁进行了了规定。2仲裁裁的特征征仲裁与调调解相比比较，其其相同处处在于两两者都以以双方当当事人的的自愿为为基础，两者区区别在于于：(1)作作为仲仲裁者的的第三方方是具有有特定身身份的仲仲裁机构构，这是是仲裁与与其他解解决方式式的重要要区别之之一。仲仲裁与前前述所说说的调解解虽然都都是由第第三方出出面解决决当事人人之间的的争议，但调解解中的第第三方作作为调解解人不需需要特定定的身份份，即不不是特定

42、定的第三三方，普普通人都都可以作作为调解解人来调调解当事事人之间间的争议议；而仲仲裁中的的仲裁者者则必须须是依法法成立并并为法律律授予仲仲裁资格格的仲裁裁机构，其他任任何单位位和个人人都不得得进行仲仲裁。合同争议议的仲裁裁(2)仲仲裁是是按照一一定的法法定程序序、规则则进行的的仲裁虽虽然不同同于司法法诉讼，但也不不像协商商、调解解那样无无规定的的程序可可循。仲仲裁有一一定的程程序、规规则，这这种程序序、规则则是由法法律和法法规规定定的。我我国仲仲裁法专门对对仲裁的的基本程程序、规规则作了了规定，国际商商会也依依据仲仲裁法和民民事诉讼讼法有有关规定定对涉外外仲裁规规则专门门做了具具体规定定。这些

43、些规定使使仲裁有有了比较较严格的的程序和和规则，仲裁必必须按照照这些规规定进行行，而不不得违反反。(3)申申请仲仲裁的双双方当事事人均受受仲裁协协议的约约束。即即使一方方事后反反悔，另另一方仍仍可根据据仲裁协协议提起起仲裁程程序，仲仲裁庭也也可据此此受理案案件，进进行仲裁裁；而调调解的进进行，自自始至终终都需要要双方同同意。(4)仲仲裁裁裁决具有有法律强强制执行行力。仲仲裁裁决决尽管不不是由司司法机关关作出，但是法法律却赋赋予其强强制执行行的效力力。仲仲裁法第五十十七条规规定：裁裁决书自自作出之之日起发发生法律律效力。对仲裁裁机构的的仲裁裁裁决，当当事人应应当履行行。当事事人一方方在规定定的期

44、限限内不履履行仲裁裁机构的的仲裁裁裁决的，另一方方可以向向人民法法院申请请强制执执行。仲仲裁裁决决这种法法律强制制力，是是仲裁与与协商、调解方方式的重重要区别别之一。(5)仲仲裁员员和调解解人的地地位不同同。调解解人在调调解中只只起说服服劝导作作用，以以促使双双方互相相让步，达成和和解协议议。能否否达成和和解协议议，完全全取决于于争议双双方当事事人的意意愿，调调解人无无权裁断断；而仲仲裁员则则不同，他虽也也负有规规劝疏导导责任，但在调调解无效效时，他他可以依依法进行行裁决。合同争议议的仲裁裁二、合同同争议仲仲裁的基基本原则则根据仲仲裁法有关规规定，在在合同争争议仲裁裁过程中中，应当当遵循下下列

45、基本本原则：1.以以事实为为根据，以法律律为准绳绳原则这一原则则要求在在处理合合同争议议时应本本着从实实际出发发，实事事求是的的精神，对争议议事项作作全面认认真的调调查研究究，在查查清案件件事实的的情况下下，分清清是非，判明责责任，并并依据法法律规定定作出正正确的裁裁决，以以保证仲仲裁的客客观和公公正。在在仲裁中中，仲裁裁机构应应避免主主观臆断断、偏听听偏信等等行为，更不可可徇私枉枉法，而而应严格格依法办办案。2.先先行调解解原则这一原则则是指仲仲裁机构构在受理理合同争争议后，本着促促进双方方争议的的解决、缓解其其矛盾的的精神，在查清清案件事事实的基基础上首首先进行行调解，对当事事人进行行说服

46、教教育，以以求消除除当事人人间的隔隔阂，互互相谅解解，自愿愿达成和和解协议议，从而而解决争争议。先先行调解解必须是是在当事事人自愿愿接受调调解的前前提下进进行，任任何一方方或者双双方当事事人不愿愿调解的的，仲裁裁机构就就不能进进行调解解，而应应当开庭庭强制裁裁决。而而且，当当事人同同意调解解，但经经过仲裁裁机构调调解后仍仍达不成成协议的的，也应应及时裁裁决，不不能久拖拖不决。调解达达成协议议的，仲仲裁机构构应当制制作调解解书或者者裁决书书。合同争议议的仲裁裁3.保保障当事事人平等等地行使使权利原原则在仲裁活活动中，无论是是申请人人还是被被申请人人，它们们的法律律地位都都是平等等的，都都有权享享

47、有仲裁裁程序规规则中规规定的各各项权利利，如陈陈述事实实，进行行辩论，提供有有关证据据、聘请请律师参参加仲裁裁活动等等。因此此，仲裁裁机构在在处理争争议过程程中，应应当保障障当事人人平等地地行使这这些权利利，不得得歧视任任何一方方当事人人。4.自自治原则则又称自愿愿原则，主要含含义是：当事人人是否将将他们之之间发生生的纠纷纷提交仲仲裁，由由其自愿愿协商决决定；当当事人将将他们之之间发生生的纠纷纷提交哪哪一个仲仲裁委员员会仲裁裁，由其其自愿协协商选定定，仲裁裁不实施施级别管管辖和地地域管辖辖。5.一一次裁决决原则所谓一次次裁决，又称一一裁终局局，是指指仲裁机机构对合合同争议议实行一一裁终审审制，

48、即即裁决一一经作出出就具有有法律效效力，当当事人必必须执行行，不得得申请复复议，也也不得另另行向人人民法院院起诉。一方不不执行仲仲裁裁决决的，另另一方有有权要求求人民法法院执行行。一次次裁决有有利于争争议的迅迅速解决决，以尽尽可能避避免因争争议久拖拖不决所所带来的的当事人人损失的的扩大以以及因此此而造成成的其他他消极后后果。合同争议议的仲裁裁6.独独立仲裁裁原则这一原则则是指，仲裁机机构受理理合同争争议后，依法享享有独立立仲裁权权，独自自在其职职权范围围内对争争议作出出具有法法律效力力的最终终裁决，而不受受行政机机关、其其他单位位和个人人的干涉涉。当然然，仲裁裁机构独独立行使使仲裁权权并不意意

49、味着仲仲裁活动动不受监监督，人人民法院院有权对对仲裁活活动进行行监督，对违法法的裁决决有权予予以撤销销或者不不予执行行。三、仲裁裁机构及及仲裁人人员仲裁机构构，是指指依照法法律规定定设立，并依法法对平等等主体的的自然人人、法人人和其他他组织之之间发生生的合同同争议和和其他财财产权益益争议专专门地进进行仲裁裁的组织织。在我我国，仲仲裁机构构是仲裁裁委员会会。由于于国内合合同和涉涉外合同同不同，我国分分别对这这两类合合同争议议的仲裁裁规定了了不同的的仲裁机机构，即即我国仲仲裁委员员会分为为两类：一是对对国内合合同的仲仲裁委员员会，是是各地设设立的仲仲裁委员员会；二二是对涉涉外合同同争议的的涉外仲仲

50、裁委员员会，是是中国国国际商会会设立的的中国国国际经济济贸易仲仲裁委员员会(它它可以在在一些地地方设立立办事处处)。合同争议议的仲裁裁根据仲仲裁法第十条条规定，仲裁委委员会(处理国国内合同同争议的的)在直直辖市和和省、自自治区人人民政府府所在市市设立，也可以以根据需需要在其其他地区区的市设设立，不不按行政政区划层层层设立立。根据据该法第第十二、十三条条规定，仲裁委委员会由由主任一一人、副副主任24人人和委员员711人组组成。仲仲裁委员员会的主主任、副副主任和和委员由由法律、经济贸贸易专家家和有实实际工作作经验的的人员担担任。仲仲裁委员员会的组组成人员员中，法法律、经经济贸易易专家不不得少于于三

51、分之之二。仲仲裁员应应当符合合下列条条件之一一：第一一，从事事仲裁工工作满八八年的；第二，从事律律师工作作满八年年的；第第三，曾曾任审判判员满八八年的；第四，从事法法律研究究、教学学工作并并具有高高级职称称的；第第五，具具有法律律知识、从事经经济贸易易等专业业工作并并具有高高级职称称或者具具有同等等专业水水平的。仲裁委员员会独立立于行政政机关，与行政政机关没没有隶属属关系，仲裁依依法独立立进行，不受行行政机关关、社会会团体和和个人的的干涉。仲裁实实行一裁裁终局的的制度，各个仲仲裁委员员会之间间也没有有上下级级隶属关关系。在在处理案案件时，仲裁不不实行级级别管辖辖和地域域管辖，仲裁委委员会应应当

52、由当当事人协协议选定定。也就就是说，双方当当事人可可以在国国内任意意选择仲仲裁委员员会来解解决其合合同争议议，而不不受地域域和级别别限制。合同争议议的仲裁裁四、仲裁裁协议所谓合同同的仲裁裁协议(含合同同中的仲仲裁条款款)，是是指合同同双方当当事人把把其合同同争议交交付某仲仲裁机构构进行仲仲裁的共共同意思思表示的的形式。这种协协议可以以是合同同双方当当事人在在签订合合同时规规定的仲仲裁条款款，也可可以是事事后(含含发生争争议后)专门就就通过仲仲裁机构构解决合合同纠纷纷达成的的书面仲仲裁协议议。仲裁协议议通常表表现为：合同中中的仲裁裁条款、专门仲仲裁协议议以及其其他形式式的仲裁裁协议。合同中的的仲

53、裁条条款，是是指双方方当事人人在有关关条约或或合同中中规定的的将来如如有争议议即提交交仲裁裁裁决的条条款。由由于这种种条款通通常是作作为合同同本身的的内容订订入合同同的，故故称仲裁裁条款。合同中中的仲裁裁条款是是仲裁协协议中最最为普遍遍的形式式。专门仲裁裁协议，是指双双方当事事人自愿愿将争议议提交仲仲裁的一一种具有有独立内内容的协协议，它它是相对对独立于于合同之之外的另另一种协协议，与与合同中中的仲裁裁条款具具有同等等法律效效力。专专门仲裁裁协议的的订立，可以是是在争议议发生之之前，也也可以是是在争议议发生之之后。合同争议议的仲裁裁其他形式式的仲裁裁协议，是指除除合同中中的仲裁裁条款和和专门仲

54、仲裁协议议以外的的其他可可以证明明当事人人双方自自愿把争争议提交交仲裁的的书面材材料，主主要包括括双方往往来的信信函、电电报、电电传中表表示同意意仲裁的的文字记记录等。根据我国国仲裁裁法第第十六条条规定，不管是是在合同同中订立立的仲裁裁条款，还是以以其他书书面方式式在争议议发生前前或者争争议发生生后达成成的请求求仲裁的的协议，仲裁协协议都应应当具有有下列基基本内容容：(1)请请求仲仲裁的意意思表示示。即双双方当事事人表示示同意对对其合同同争议提提请仲裁裁；(2)仲仲裁事事项。即即要求对对发生争争议的哪哪个或者者哪些事事项进行行仲裁；(3)选选定的的仲裁委委员会。当事人人可以任任意选择择处理其其

55、合同争争议的仲仲裁委员员会，其其他单位位和个人人不得强强迫。除了上述述基本内内容外，当事人人双方也也可以在在仲裁协协议中约约定其他他事项，如选择择仲裁员员、约定定适用的的法律和和其他有有关事项项。合同争议议的仲裁裁五、仲裁裁的程序序1.仲仲裁的申申请合同当事事人向仲仲裁机构构请求对对其合同同争议进进行仲裁裁时，并并不是所所有当事事人达成成的仲裁裁协议都都是有效效的，只只有符合合法定条条件的仲仲裁协议议才有效效。有效效的仲裁裁协议应应当具备备下列条条件：1)仲仲裁协议议必须以以书面形形式签订订。根据据仲裁裁法第第十六条条第1款款规定，合同当当事人达达成的仲仲裁协议议，不能能采用口口头形式式，而只

56、只能采取取书面形形式，可可以在争争议发生生之前或或者之后后达成；2)仲仲裁协议议必须是是双方当当事人的的共同意意思表示示。合同同是双方方当事人人共同的的意思表表示，处处理合同同纠纷的的仲裁协协议也必必须由双双方意思思表示一一致，一一方不同同意就不不能仲裁裁。任何何一方不不得强迫迫对方签签订仲裁裁协议，把自己己的意志志强加于于对方；3)仲仲裁协议议的内容容必须合合法，不不得违反反国家利利益和社社会公共共利益。仲裁协协议中应应有具体体仲裁请请求、事事实和理理由；4)各各方当事事人都必必须具有有完全的的民事行行为能力力，能够够独立地地享有民民事权利利和承担担民事责责任。仲仲裁申请请人还必必须是与与本

57、案有有直接利利害关系系的当事事人。合同争议议的仲裁裁只有同时时具备上上述条件件的仲裁裁协议，才能产产生法律律效力，受法律律保护。不具备备上述条条件之一一的，仲仲裁协议议无效。另外，根据仲裁法法第十十九条和和二十条条规定，当事人人达成的的仲裁协协议独立立存在，即不依依附于合合同存在在，合同同的变更更、解除除、终止止或者无无效，不不影响仲仲裁协议议的效力力。任何何一方当当事人对对其订立立的仲裁裁协议的的效力有有异议的的，可以以请求仲仲裁机构构作出决决定或者者人民法法院作出出裁定；一方请请求仲裁裁委员会会作出决决定，另另一方请请求人民民法院作作出裁定定的，由由人民法法院裁定定，即不不能由仲仲裁委员员

58、会决定定。由仲仲裁委员员会仲裁裁的，当当事人对对仲裁协协议的效效力有异异议，应应当在仲仲裁庭首首次开庭庭前提出出。2.仲仲裁的受受理仲裁机构构收到当当事人的的申请后后，首先先要进行行审查。经审查查符合申申请条件件，应当当在7日日内立案案，对不不符合规规定的，也应当当在7日日内书面面通知申申请人不不予受理理，并说说明理由由。申请请人可以以放弃或或变更仲仲裁请求求。被申申请人可可以承认认或反驳驳仲裁请请求，有有权提出出反请求求。仲裁委员员会受理理仲裁申申请后，应当在在仲裁规规则规定定的期限限内将仲仲裁规则则和仲裁裁委员会会名册送送达申请请人，并并将仲裁裁申请书书副本和和仲裁规规则、仲仲裁委员员会名

59、册册送达被被申请人人。被申申请人收收到仲裁裁申请书书副本后后，应当当在仲裁裁规则规规定的期期限内向向仲裁委委员会提提交答辩辩书。仲仲裁委员员会收到到答辩书书后，应应当在仲仲裁规则则规定的的期限内内将答辩辩书副本本送达申申请人。被申请请人未提提交答辩辩书的，不影响响答辩程程序的进进行。合同争议议的仲裁裁3.开开庭和裁裁决当事人协协议不开开庭的，仲裁庭庭可以根根据仲裁裁申请书书、答辩辩书以及及其他材材料作出出裁决，仲裁可可不公开开进行。当事人人协议公公开的，可以公公开进行行，但涉涉及国家家秘密的的除外。仲裁机构构在查明明事实、分清责责任的基基础上，应着重重调解，引导和和促使当当事人达达成调解解协议

60、。调解应应在仲裁裁人员的的主持下下，按照照法律规规定的程程序进行行。调解解达成协协议的内内容，双双方当事事人必须须自愿，并不得得违法。调解成成功后，仲裁机机构要制制作调解解书，加加盖公章章后，送送发当事事人双方方。调解解书是具具有法律律效力的的仲裁文文书。经经调解仍仍达不成成协议的的，或调调解书送送达前一一方或双双方反悔悔的，应应及时开开庭进行行仲裁。仲裁庭庭应按照照多数仲仲裁员的的意见进进行裁决决，少数数仲裁员员的不同同意见可可以记入入笔录。仲裁庭庭不能形形成多数数意见时时，裁决决应当按按照首席席仲裁员员的意见见作出，仲裁的的最终结结果以仲仲裁决定定书给出出。4.执执行调解书和和仲裁决决定书