律师办理市政公用事业特许经营业务

1、律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章 总则1. 制订订目的 本指指引由上上海市律律师协会会项目建建设与项项目融资资法律研研究委员员会以及及建筑与与房地产产法律研研究委员员会共同同起草，系系本市律律师提供供市政公公用事业业特许经经营业务务法律服服务的操操作参考考，并非非强制性性规定。2. 指引引定义2.1 市政政公用事事业特许许经营（下下称特许许经营），是是指政府府按照有有关法律律、法规规的规定定，通过过市场竞竞争机制制选择市市政公用用事业投投资者或或者经营营者，明明确其在在一定期期限和范范围内经经营某项项市政公公用

2、事业业产品或或者提供供某项服服务的制制度。（建建设部令令第1226号市市政公用用事业特特许经营营管理办办法第第二条，220044年2月月24日日第299次常务务会议讨讨论通过过，自220044年5月月1日起起施行。）2.2 特许许经营权权：是指指依据特特许经营营协议，在在特许经经营期限限内授予予投资者者或经营营者，在在特许经经营区域域范围内内运营、维维护等并并依法收收取费用用的权利利。2.3 项目目：为生生产某项项市政公公用事业业产品或或者提供供某项市市政公共共服务的的特定项项目。2.4 政府府：是指指设立特特许经营营权、审审批BOOT项目目及行使使与项目目相关行行政管理理职能的的政府部部门或

3、政政府机构构。2.5 项目目发起人人：通常常为项目目所在地地行政区区域内的的直辖市市、市、县县人民政政府授权权的直接接组织实实施特许许经营权权转让的的行业主主管部门门。2.6 项目目接受人人：特许许经营权权协议终终止时接接受项目目的公司司、企业业或政府府部门，它它也可以以是项目目发起人人。2.7 项目目投资人人：是指指被政府府直接授授予特许许经营权权的现实实或者潜潜在的主主体。2.8 项目目主办人人：取得得特许经经营权之之后的项项目投资资人，通通常是项项目公司司的直接接股东。2.9 项目目公司：是指根根据特许许经营协协议，由由项目投投资人/项目主主办人设设立的专专门直接接经营项项目的公公司。2

4、.10 运运营维护护商：对对项目进进行运营营和维护护的主体体，该主主体可以以是项目目投资人人、项目目公司或或被聘请请的专业业运营公公司。2.11 专专业运营营公司：受聘对对项目进进行运营营和维护护的公司司、企业业等，通通常是独独立于项项目发起起人、项项目主办办人、项项目公司司的其他他公司、企企业等。2.12 BBOT（BBuilld -Opeeratte -Traansffer）：即建设设经营营转让让方式，又又称“特特许权融融资方式式”，是是指政府府通过特特许经营营协议，在在特许经经营期限限内，将将项目授授予为特特许权项项目成立立的项目目公司，由由项目公公司负责责该项目目的投融融资、建建设、运

5、运营和维维护，特特许经营营期届满满，由项项目公司司将特许许权项目目的设施施无偿或或者有偿偿移交给给政府部部门。2.13 TTOT（TTrannsfeer -Opeeratte -Traansffer）：即转让让经营营移交交。投资资者购买买国家所所有的基基础设施施的所有有权，并并由政府府授予投投资者特特许经营营权，投投资者在在约定的的时间内内拥有该该基础设设施的所所有权和和经营权权，通过过经营活活动收回回全部投投资及相相应的利利润，约约定的期期限届满满后，投投资者将将该基础础设施的的所有权权和经营营权无偿偿移交给给政府。与与BOTT方式相相比，后后二个阶阶段一致致，但BBOT以以建设为为起点，而

6、而TOTT以转让让为起点点，TOOT是购购买已经经建成的的基础设设施项目目，不涉涉及建设设阶段的的任何风风险，且且一旦获获得转让让，立即即可以开开展经营营活动。3. 本指指引的业业务适用用范围本指引主要要适用于于律师以以BOTT方式或或者TOOT方式式特许经经营的提提供城市市供水、供供气、供供热、公公共交通通、污水水处理、垃垃圾处理理等市政政公用事事业的诉诉讼法律律服务。律师代理政政府或投投资者参参与市政政公用事事业特许许经营项项目立项项及主体体资格审审查、招招标程序序审查、订订立特许许经营协协议、特特许经营营项目建建设、运运营、移移交或全全过程法法律服务务可参考考本操作作指引。4. 本指指引

7、的依依据本指引依据据中华华人民共共和国行行政许可可法、中中华人民民共和国国招标投投标法、中中华人民民共和国国环境保保护法、中中华人民民共和国国合同法法、中中华人民民共和国国公司法法、中中华人民民共和国国担保法法、市市政公用用事业特特许经营营管理办办法、境境内机构构借用国国际商业业贷款管管理办法法、关关于以BBOT方方式吸收收外商投投资有关关问题的的通知、关关于试办办外商投投资特许许权项目目审批管管理有关关问题的的通知、关关于境内内机构进进行项目目融资有有关事宜宜的通知知等相相关法律律法规的的规定制制订。鉴鉴于上述述法律法法规的部部分或者者全部在在将来可可能发生生废止、修修订，以以及有关关新法律

8、律法规可可能被适适用，律律师在参参考该指指引办理理有关律律师业务务时，应应特别关关注法律律法规适适用性的的变化。第二章 市政公公用事业业特许经经营项目目立项及及项目发发起人资资格审查查第一节 项目立立项1.1前期期可行性性研究1.1.11前期可可行性研研究主要要是项目目发起人人对拟实实施项目目采用某某种方式式融资建建设的必必要性研研究。1.1.22进行前前期可行行性研究究时，律律师应当当提示项项目发起起人除市市场可行行性、技技术可行行性、建建设生产产可行性性、经济济可行性性、环境境可行性性研究以以外，还还要考虑虑风险可可行性、法法律可行行性、融融资可行行性三方方面的研研究。1.1.33法律可可

9、行性研研究的主主要内容容包括：项目实实施条件件和供应应保证、外外汇兑换换及汇出出保证、投投资回报报保证、不不予国有有化保证证、经营营期保证证、提供供优惠保保证等。1.2编撰撰项目建建议书在编撰项目目建议书书时，律律师应特特别提示示项目发发起人：1.2.11法律制制度方面面的提示示：（1）目前前涉及到到特许经经营的只只有国务务院有关关部委的的五个行行政规章章，且部部分内容容还有相相互矛盾盾之处；（2）我国国原则上上不允许许政府保保证，但但实际上上可以通通过特许许经营协协议、地地方政府府的行政政规章、地地方性法法规等方方式，为为项目投投资人变变相提供供保证；（3）明确确争议的的解决机机制。可可采用

10、的的解决机机制主要要有：1） 国内内诉讼或或仲裁；2） 国际际投资争争议仲裁裁，如MMIGAA或ICCSIDD等国际际仲裁机机制予以以解决；3） 国际际商事仲仲裁等。1.2.22在项目目建议书书中，对对政府相相关职权权及行为为的提示示：（1）在订订立特许许权转让让协议中中应当确确立情势势变更原原则；（2）政府府在特许许经营协协议履行行期间保保留的权权利，如如政府单单方变更更、终止止合同权权利等；1.2.33政府在在该项目目实施中中可以采采取的一一般行政政管理措措施：（1）征税税：通过过对于部部分税费费项目的的减免，使使该项目目的投资资收益率率达到投投资者可可接受的的程度；（2）市场场准入：确定

11、投投资者的的资格，并并根据投投资者资资格的不不同设置置或消除除投资壁壁垒；（3）价格格确定与与调整：垄断行行业价格格的控制制以及发发生重大大变化时时，价格格的调整整或财政政补贴方方法，以以及监督督措施；（4）产品品的质量量以及安安全建设设的监管管：市政政公用事事业基础础设施提提供的产产品质量量涉及到到消费者者的消费费权，因因此，应应特别规规定产品品的质量量要求及及安全，而而上述要要求与投投资及运运营成本本密切相相关；（5）环境境质量及及监管：鉴于市市政公用用事业基基础设施施的环保保要求与与该项目目能否成成功密切切相关，因因此该项项目对环环境的影影响，也也是涉及及项目投投资及营营运成本本的关键键

12、所在；（6）外汇汇管制：主要涉涉及外汇汇的汇兑兑风险，以以及因汇汇兑风险险引发的的政府保保证问题题。1.2.44项目投投资人合合理盈利利提示律师应提示示项目发发起人，项项目投资资人在项项目实施施中是否否可以获获得合理理盈利；如果项项目投资资人不能能获得合合理盈利利，项目目实施可可能失败败。1.3 项项目的立立项审批批律师应当提提示项目目发起人人：1.3.11BOTT项目必必须报有有审批权权限的政政府部门门审批。1.3.22BOTT项目可可行性研研究报告告一般要要上报所所属的直直辖市、市市、县人人民政府府审批。1.3.33报批中中不要遗遗漏项目目将会涉涉及到的的各政府府部门及及环节：如环保保评估

13、（环环保）、建建设用地地（房地地产及建建委）、产产品或服服务定价价（物价价）、外外汇兑换换（外管管局）、外外商投资资（外资资委）等等各个相相关政府府部门。1.3.44涉及到到跨行政政区域的的项目，应应会同其其他区域域的项目目主管部部门一并并上报其其所属的的直辖市市、市、县县人民政政府审批批。1.3.55建设项项目的规规模以及及投资方方式的审审批超过过该直属属行政区区域地方方政府审审批权限限的，应应上报有有审批权权限的政政府部门门批准立立项。1.4 项项目立项项通过及及项目组组织筹备备律师在该阶阶段，应应向项目目发起人人提示：1.4.11应及时时成立一一个资格格预审、技技术和决决策委员员会（PP

14、BACC），具具体负责责涉及到到本项目目的资格格预审、招招投标、特特许经营营协议谈谈判和签签署以及及对该项项目今后后的管理理、监督督、指定定、配合合等工作作。1.4.22 鉴于于项目所所涉政策策及行政政管理单单位较多多，项目目发起人人宜尽可可能吸收收发改委委（项目目审批）、物物价局（垄垄断行业业的定价价）、房房屋土地地局（项项目用地地及建设设）、规规划局（项项目设计计）、建建委（项项目建设设管理）、财财政局（价价格补贴贴）、税税务局（税税收优惠惠）、外外管局（外外汇管理理）、人人民银行行（融资资管理）等等相关部部门的人人员共同同组成一一个资格格预审、技技术和决决策委员员会（PPBACC），确确

15、保项目目能顺利利进行。1.4.33 鉴于于市政公公用事业业特许经经营所涉涉及到的的问题比比较复杂杂，项目目发起人人宜聘请请相关专专业服务务机构为为其提供供相关专专业服务务，专业业服务内内容主要要包括技技术服务务、财务务服务、法法律服务务等。第二节 项目发发起人的的主体资资格审查查2.1 项项目发起起人、签签约人的的主体资资格2.1.11律师应应提示委委托人，合合格的项项目发起起人必须须是：（1）该项项目所涉涉及的市市政公用用事业的的行业主主管部门门；（2）已获获得该项项目所在在地行政政区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府的授权权，有权权代表政政府实施施市政公公用事业业特许经经营的招招标、签

16、签约、以以及监督督管理工工作；（3）跨区区域的市市政公用用事业项项目应同同时获得得上述区区域内的的直辖市市、市、县县人民政政府批准准，并授授权各自自区域内内的市政政公用事事业主管管部门共共同作为为项目发发起人。2.1.22 律师师应特别别提示委委托人，只只有该项项目所在在地行政政区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府授权的的该项目目行业主主管部门门可作为为项目发发起人。任任何企业业法人即即使凭该该行政区区域内的的人民政政府或该该行业主主管行政政部门的的授权，也也不具备备项目发发起人的的主体资资格构成成要件。2.1.33律师应应提示委委托人，部部分地方方政府通通过颁布布地方行行政规章章的方式式

17、，明确确了涉及及建设市市政公用用事业特特许经营营项目的的主管部部门，部部分行业业主管部部门若以以事业单单位名义义出现的的，应审审核其是是否具备备了市市政公用用事业特特许经营营管理办办法所所规定的的项目发发起人的的资质。同同时应提提示委托托人，明明确行业业“监管管部门”与与市政公公用事业业特许经经营建设设主管部部门的关关系及职职权。2.2 项项目的合合法性核对项目立立项通过过的审批批文件是是否合法法，是确确认该项项目招标标行为是是否合法法的标志志，并非非地方政政府的审审批文件件均属于于其授权权范围内内有权实实施的行行政行为为，应特特别核对对招标的的相关内内容和要要求，判判断该批批准文件件的有效效

18、性。律师应提示示委托人人；2.2.11利用外外资的项项目，应应得到国国家发改改委、商商务部等等相关部部门的批批复；2.2.22纯内资资的项目目根据投投资规模模以及用用地规模模向有审审批权的的政府或或政府部部门报批批。因此此核对项项目立项项通过的的审批文文件是否否合法，是是确认该该项目招招标行为为是否合合法的标标志。第三章 招标标程序审审查第一节 招标方方式选择择、项目目投资人人的程序序审查1.1 依依据（1）20004年年7月119日国国务院颁颁布的国国务院关关于投资资体制改改革的决决定；（2）20004年年9月113日国国务院颁颁布的收收费公路路管理条条例。1.2招标标准备作为政府招招标的律

19、律师应提提示委托托人，负负责招标标项目的的主管部部门在招招标前应应取得人人民政府府的招标标授权。被被授权招招标事宜宜的政府府部门一一般为招招标项目目所属行行业的行行业主管管部门，招招标工作作小组成成员包括括建设、计计划、财财政、税税务、土土地、物物价、质质量监督督等相关关职能部部门。1.3招标标公告1.3.11 招标标方式可可分为公公开招标标和邀请请招标；1.3.22 项目目发起人人采用公公开招标标方式的的，应当当发布招招标公告告，应当当通过国国家指定定的报刊刊、信息息网络或或者其他他媒介发发布；1.3.33项目发发起人采采用邀请请招标方方式的，应应当向三三个以上上具备投投资、建建设及运运营招

20、标标项目能能力、资资信良好好的特定定法人或或者其他他组织发发出招标标邀请书书；1.3.44 招标标公告或或招标邀邀请书应应当载明明项目发发起人的的名称和和地址、招招标项目目的性质质、数量量、实施施地点和和时间以以及获取取招标文文件的办办法等事事项。公公告期限限应满足足招标投投标法规规定的公公告期限限规定。1.4资格格预审1.4.11 一般般规定1.4.11.1 律律师应提提示项目目发起人人设立投投标资格格预审委委员会，专专门负责责和实施施对项目目投资人人的资格格预审；1.4.11.2 律律师应提提示项目目发起人人制定预预审程序序和评审审规则，并并准备应应当提供供给项目目投资人人所需有有关项目目

21、基本情情况的相相关文件件资料。1.4.22 预预审程序序的主要要内容包包括：（1）项目目发起人人发布招招标公告告的时间间、方式式；（2）项目目投资人人应提交交的文件件资料的的内容、形形式、时时间期限限；（3）答疑疑方式和和时间安安排；（4）资格格预审的的时间期期限；（5）预审审结果的的公示和和通知的的时间和和方式；（6）资格格预审过过程中主主要时间间节点有有： 1） 资格格预审工工作的时时间安排排；2） 发出出资格预预审邀请请日期；3） 资格格预审申申请书递递交日期期；4） 通知知资格预预审评审审结果；5） 出售售招标文文件；6） 投资资建议书书的递交交；7） 通知知评标结结果；8） 特许许权

22、协议议谈判；9） 开工工等。1.4.33 评审规规则的主主要内容容包括：（1）拟确确定通过过资格预预审的投投标总人人数；（2）资格格评审的的方法和和标准；（3）资格格预审中中争议的的解决；（4）预审审失败的的处理。1.4.44 应应向潜在在投资者者提供的的资料内内容主要要包括：（1）项目目公告或或邀请招招标的函函；（2）项目目的基本本情况，如如项目的的历史背背景、项项目的基基本描述述、项目目的范围围、项目目建设的的条件、项项目所在在地的社社会和经经济发展展状况、项项目所在在地的发发展规划划以及有有关图纸纸等；（3）政府府对项目目的各种种审批、支支持等文文件；（4）项目目投资人人应当提提交的文文

23、件资料料的内容容、方式式、时间间期限；（5）资格格预审的的程序和和预审规规则；（6）相关关附表。1.4.55 律师应应当提醒醒项目发发起人在在招标文文件中应应有下列列条款：（1）资格格预审邀邀请书的的澄清、申申请书的的准备费费用由申申请人承承担；（2）申请请书的递递交地点点以及可可在何处处进一步步查阅和和取得有有关文件件或资料料。1.4.66 项目发发起人要要求项目目投资人人提供资资格预审审文件主主要有：（1）公司司管理或或组织机机构；（2）近几几年经独独立会计计师审计计的年度度会计报报告及其其他财务务状况资资料；（3）近几几年的纳纳税资料料；（4）最近近几年作作为BOOT项目目发起人人的经历

24、历、目前前承担的的或已签签约将要要进行的的BOTT项目，并并对项目目的性质质、特点点、投资资规模、特特许期等等作简要要说明；（5）融资资能力及及银行对对申请人人出具的的资信证证明；（6）为本本项目提提供的人人员能力力、设备备能力和和未来特特许公司司的组织织结构；（7）区别别于其他他申请人人（项目目投资人人）具有有竞争力力的资料料；（8）如果果是联营营体为申申请人，除除联营体体内每个个成员作作为单个个公司应应独立提提供其公公司的资资料外，还还需提交交一份联联营体协协议。1.4.77 资格预预审文件件的备案案1.4.77.1 资格预预审文件件内容应应当与资资格预审审公告或或者招标标邀请书书中的要要

25、求相一一致；1.4.77.2 资格预预审文件件一经备备案便不不得随意意修改，确确需修改改的必须须提出书书面修改改意见及及修改理理由，并并重新进进行备案案。1.4.88 资资格预审审公告1.4.88.1资资格预审审文件经经政府审审查和批批准之后后，即可可在国内内外发行行量大且且有较大大影响的的报刊上上刊登项项目资格格预审公公告，并并通过传传真或快快递等方方式发往往有关国国家驻华华使馆或或国际组组织驻华华机构以以及中国国驻外使使馆等；1.4.88.2资资格预审审公告中中应包括括项目的的名称、项项目概况况、资格格预审条条件和方方法、确确定潜在在项目投投资人的的数量、获获取资格格预审文文件的时时间、地

26、地点和费费用以及及递交资资格预审审申请书书的时间间和地点点等。1.4.99 项项目投资资人在准准备资格格预审材材料时，律律师应当当提示项项目投资资人：（1）根据据招标文文件的规规定和第第1.44.6条条提示的的内容向向投资人人进行提提示；（2）必须须按照投投标资格格预审文文件的要要求准备备投标资资格预审审相关文文件，并并在规定定的时间间内送达达。1.4.110 资资格预审审申请书书的评审审1.4.110.11 收收到申请请人递交交的资格格预审申申请书后后，律师师应与政政府官员员、咨询询公司、财财务顾问问、技术术顾问等等专家共共同组成成评审委委员会对对申请书书进行评评审；1.4.110.22 在

27、在资格预预审过程程中，项项目发起起人有权权要求项项目投资资人对资资格预审审申请书书中不明明确的内内容进行行澄清，并并可对重重要的内内容进行行核实；1.4.110.33 资格预预审评审审的条件件主要包包括：（1）项目目投资人人的企业业法人身身份。项项目投资资人是否否包括外外资、私私营企业业；是否否允许多多个项目目投资人人组成何何种类型型的联合合体投标标；（2）类似似项目的的成功经经历。项项目投资资人与合合作伙伴伴是否在在近几年年中具有有承担或或组织类类似项目目和运营营的成功功经验，且且在类似似项目全全过程履履约情况况良好，如如具有较较好的工工程质量量和项目目管理才才能等；（3）财务务状况与与经济

28、实实力。类类似项目目投资人人是否具具有良好好的财务务状况，是是否能承承担项目目所需的的财务与与资源能能力，并并且合作作伙伴应应有强大大的财团团作支持持；（4）专业业人才和和技术力力量。特特许权公公司是否否能派出出信誉良良好、经经验丰富富的合格格管理人人员；且且特许权权公司是是否有充充足和先先进的设设备、现现代企业业管理机机构和完完善的质质量保证证体系等等。1.4.111 评审结结束1.4.111.11 资资格预审审结束后后，资格格预审评评审小组组应当写写出由全全体评委委签名的的资格预预审评审审报告；1.4.111.22 资资格预审审评审报报告应当当包括：项目概概况、资资格预审审工作情情况、报报

29、名的项项目投资资人名单单、提交交资格预预审申请请书的项项目投资资人名单单、评审审的各项项原始记记录、项项目投资资人未被被资格预预审合格格的原因因或理由由以及其其他相关关内容、评评审结果果。1.4.112 评审结结束，律律师应提提示项目目发起人人：（1）如果果资格预预审合格格的项目目投资人人名单须须报政府府有关部部门批准准的，则则应当在在规定时时间内报报政府有有关部门门批准；（2）对未未通过资资格预审审评审的的项目投投资人，应应将其结结果书面面通知该该项目投投资人；（3）对通通过资格格预审的的项目投投资人，除除应以书书面形式式通知其其预审结结果外，还还应当告告知其应应在规定定的时间间内回复复项目

30、发发起人是是否参加加投标、投投标文件件的领取取要求及及项目投投资人须须知等涉涉及投标标的要求求。1.4.113 对通过过资格预预审的项项目投资资人，律律师应提提示其：如果决决定参加加投标的的，则应应当按照照项目发发起人的的要求答答复项目目发起人人。1.5编制制招标文文件1.5.11 一般般BOTT项目的的招标文文件内容容包括：（1）招标标邀请书书：邀请请通过资资格预审审的项目目投资人人参加项项目投资资人的招招标竞争争；（2）项目目投资人人须知：介绍项项目概况况、特许许条件、投投资建议议书的要要求、评评标准则则与办法法、招标标时间安安排、投投标保证证金、开开标时间间与地点点、履约约保证金金等等；

31、该部分分内容体体现了招招标活动动的公正正性，内内容规范范、详细细、具体体能减少少招标活活动中发发生的争争议。律律师应提提请项目目发起人人：1） 应明明确项目目招标的的条件，包包括特许许经营期期、建设设期、项项目规模模及技术术标准、项项目政府府支持的的程度、设设备供应应的产地地要求、融融资的担担保方式式、政府府提供的的项目前前期准备备条件；2） 明确确招标的的程序安安排，包包括购买买招标文文件、招招标文件件的澄清清、现场场考察与与投资预预备会议议、递交交投资建建议书、投投资建议议书的澄澄清、投投资建议议书的有有效期限限、评估估及投资资人的选选定；3） 对投投标及投投资建议议书的有有效性予予以约定

32、定，包括括在何种种情形下下建议书书将被拒拒绝以及及对投资资建议书书的修改改与撤回回作出约约定；4） 应根根据投资资建议书书文件组组成的要要求提供供投资建建议书表表格，以以便于在在同一条条件下对对项目投投资人进进行评估估。（3）特许许经营协协议及附附件，包包括合同同格式和和合同条条款：是是招标文文件的核核心内容容。律师师应提请请委托人人：1） 合同同格式根根据不同同的项目目安排，其其空白之之处中标标签约时时填写。其其条款内内容主要要包括：（a）特特许权的的内容；（b）特特许权的的转让和和抵押；（c）政政府和项项目主办办人的权权利和义义务；（dd）政府府和项目目公司的的权利和和义务；（e）项项目建

33、设设与运营营、收费费；（ff）特许许权的违违约与终终止等；2） 投标标保证金金和投标标履约保保证金条条款：投投标保证证金是项项目投资资人必须须提供的的投标担担保，以以保证该该投资人人在投标标有效期期内，完完全履行行其在投投资建议议书中承承诺的义义务。履履约保证证金是在在项目投投资人违违约时保保护项目目发起人人利益而而设立，此此项金额额在特许许期内逐逐年减少少；3） 附件件：包括括政府制制定的相相关法律律、法规规以及已已经批准准和审查查的文件件，包括括政府对对BOTT合同批批准的文文件等。 招标文件是是项目投投资人编编制标书书的依据据，开标标后即不不得进行行任何实实质性更更改。1.5.22 律师

34、师还应从从以下方方面对招招标文件件进行审审查：（1）招标标范围是是否明确确，技术术标准及及规范是是否确定定；（2）报名名时间、投投资建议议书的编编制时间间是否合合理，符符合国家家有关规规定；（3）评标标办法、评评分标准准是否合合理、科科学，有有可实施施性，并并符合国国家和地地方有关关规定；（4）废标标条件是是否合理理、明确确，是否否有排斥斥潜在项项目投资资人条款款，是否否符合国国家、地地方有关关规定；（5）合同同主要条条款是否否完整、合合理，是是否符合合招标文文件有关关要求及及国家有有关规定定；1.5.33 有关关律师对对招标文文件的内内容、修修改等方方面应注注意的问问题，还还可参见见上海海市

35、律师师协会律律师办理理建设工工程法律律业务操操作指引引（20004）第第二章第第二节第第9、110条。1.6递交交投资建建议书 律律师应注注意，项项目投资资人应严严格根据据招标文文件的要要求提交交投资建建议书，并并应着重重注意几几方面：1.6.11投资建建议书应应明确说说明下列列事项：（1）项目目投资人人的资信信，包括括技术水水平、生生产能力力和财务务状况等等；（2）项目目总投资资；（3）项目目公司；（4）股本本结构；（5）资金金结构；（6）投资资回收计计划；（7）项目目盈利水水平；（8）收费费和特许许期；（9）建设设进度和和运营计计划；（10）维维修和养养护计划划等。1.6.22提交证证明其

36、投投资能力力的意向向书：包包括（1）项目目公司与与项目投投资人（项项目公司司股东）间间的投资资意向书书；（2）项目目公司与与银行（团团）间的的融资意意向书；（3）项目目公司与与建筑承承包商间间的设计计、建设设意向书书；（4）项目目公司与与设备供供应商间间的设备备供应（包包括出口口融资）意意向书；（5）项目目公司与与运营商商间的运运营、维维修意向向书；（6）项目目公司与与保险公公司间的的保险意意向书等等。1.7审查查投资建建议书律师在审查查项目投投资人递递交的投投资建议议书时，应应重点从从以下几几点进行行审查：1. 项目目投资人人是否具具有对外外投资的的能力；2. 项目目投资人人是否处处于被责责

37、令停业业，财产产被接管管、冻结结，破产产状态；3. 项目目投资人人拟委派派的项目目公司主主要负责责人的资资历是否否满足招招标公告告或资格格预审公公告或者者投标邀邀请书要要求；4. 项目目投资人人是否就就项目的的融资与与贷款银银行签订订了融资资意向书书；5. 项目目投资人人对项目目的设计计方案及及施工进进度安排排是否考考虑充分分、科学学合理；6. 项目目投资人人对项目目的投资资测算是是否无遗遗漏，对对于不可可预见超超支部分分的投资资是否有有相应对对策；7. 项目目投资人人投资本本项目预预测的回回报是否否合理；8. 项目目投资人人对招标标文件的的特许经经营协议议是否响响应及满满足；9. 其他他事项

38、。1.8评估估1.8.11 根据据招标文文件拟订订的评标标办法进进行选择择项目投投资人的的评估。并并将按评评估结果果进行排排序，选选出三家家最具竞竞争力的的项目投投资人。同同时，项项目发起起人将立立即以书书面形式式通知所所有项目目投资人人评选结结果；1.8.22 项目目发起人人可与排排名第一一的最具具竞争力力的项目目投资人人作进一一步澄清清与沟通通，确认认投资建建议书的的条件，如如果满足足招标条条件的要要求，则则该最具具竞争力力的项目目投资人人将被选选为投资资人。如如第一中中标候选选人退出出或违反反招标文文件的规规定，项项目发起起人方可可依次在在排名第第二、第第三的最最具竞争争力的项项目投资资

39、人中选选择中标标人；1.8.33 律师师应注意意，评估估谈判不不能与招招标文件件的条件件有实质质性改变变，政府府不能要要求项目目投资人人重新测测算价格格、或提提出与招招标条件件不一致致的要求求；投资资人也不不得要求求改变投投资建议议书的承承诺，如如改变注注册资本本金数额额、改变变出资股股东或调调整出资资比例等等；1.9公布布中标结结果1.9.11 通过过项目发发起人与与最具竞竞争力的的项目投投资人的的谈判，双双方对拟拟签订的的特许经经营协议议条款取取得一致致、取得得投资人人资格后后的权利利义务约约定取得得一致，项项目发起起人将中中标结果果在网上上公告。经经过招标标投标法法约定的的公告期期限没有

40、有异议的的，项目目发起人人向中标标的项目目投资人人发出中中标通知知书，并并向其余余投标者者发出未未中标通通知书并并退回投投标保函函；1.9.22 律师师应对下下一阶段段工作制制作相应应的法律律文件。比比如草签签项目框框架协议议，约定定投资人人在取得得中标通通知书后后的一定定期限内内应完成成项目公公司的设设立、提提交履约约保函以以及前期期工作的的权利交交接转移移（若项项目发起起人已实实施了部部分前期期工作）。同同时也要要对上述述工作未未完成导导致的法法律后果果作出规规定，以以杜绝投投资人在在取得投投资人资资格后无无能力设设立项目目公司、或或向项目目发起人人提出条条件，拖拖延设立立项目公公司。第二

41、节 项目文文件组成成的审查查2.1 特许协协议2.1.11特许协协议又称称双边协协议、产产品分享享协议或或参与协协议，是是由政府府或项目目发起人人与项目目公司签签订的具具有法律律约束力力的文件件，是BBOT项项目融资资的核心心文件。其主要条款款包括：（1）特许许协议签签字各方方的法定定名称与与地址；（2）特许许内容、方方式及期期限；（3）政府府和特许许各方的的权利和和义务；（4）项目目工程设设计、建建筑施工工、经营营和维护护的标准准规范；（5）项目目的组织织实施计计划与安安排；（6）项目目转让、抵抵押、征征管、终终止条款款；（7）项目目风险承承担及保保险；（8）特许许期届满满时项目目移交标标准

42、及程程序；（9）罚则则；（10）特特许协议议的仲裁裁及所适适用的准准据法等等。2.1.22 特特许协议议中，政政府和特特许各方方的权利利义务应应当具体体明确。2.1.22.1 政府的的主要权权利和义义务有：（1）设计计阶段对对项目公公司提交交方案的的审查、修修改和取取消权；（2）施工工阶段的的监理权权、变更更审批权权；（3）竣工工验收阶阶段的检检测验收收权和最最终确认认权；（4）运营营阶段的的监察权权、劳务务政策制制定权以以及最终终接管权权等；（5）为项项目公司司提供施施工用地地、水电电原（燃燃）料供供应等各各种条件件的义务务；（6）承诺诺实现项项目收益益，以及及提供临临时资金金的义务务。2.

43、1.22.2项项目公司司的主要要权利和和义务有有：（1）收费费权；（2）税收收优惠权权；（3）优先先受让权权；（4）外汇汇平衡权权；（5）申请请政府援援助和保保护权等等；（6）承担担按政府府审查批批准确认认的规范范设计项项目、按按批准的的设计方方案建设设项目的的义务；（7）按规规定的收收费标准准经营并并保证项项目移交交时的完完好性义义务等；（8）为了了减少BBOT项项目融资资的前期期费用和和缩短谈谈判时间间，特许许协议往往往由政政府部门门的律师师核定并并作为竞竞标的条条件加以以确认。2.2 完工担担保合同同（或条条款）2.2.11完工担担保合同同是项目目投资人人与贷款款人之间间的一种种法律文文

44、件，它它可是独独立合同同，也可可以附在在项目公公司与债债权人签签订的贷贷款合同同中。2.2.22完工担担保合同同的主要要内容有有：（1）项目目主办人人向债权权人保证证使项目目能够如如期完工工并投入入运营；（2）如为为使项目目如期完完工并投投入营运运还需要要追加额额外资金金，则项项目主办办人将承承担进一一步追加加资金的的义务；如果不不履行该该义务致致使项目目达不到到要求，则则应偿还还债权人人的贷款款；（3） “完完工”的的标准和和含义、提提供额外外资金的的方式、风风险承担担及担保保有效期期限等。2.3 产品购购买合同同2.3.11产品购购买合同同，又称称无论取取得货物物与否均均须付款款的合同同、

45、提货货或付款款合同等等，是项项目公司司与项目目使用者者订立的的长期购购销合同同。2.3.22根据该该合同，不不论项目目公司能能否交货货，项目目使用者者都有义义务支付付约定数数额的使使用费，其其最低数数额应相相当于偿偿还贷款款所需金金额。2.3.33产品购购买合同同是买方方向项目目公司提提供的一一种财务务担保，实实际上起起着由项项目产品品的买方方向项目目的债权权人提供供担保的的作用。2.4 贷款款合同贷款合同是是BOTT项目融融资的重重要法律律文件。按按照惯例例，签订订该合同同的前提提条件是是前述三三项合同同的内容容必须使使贷款人人满意和和放心。2.5 运营维维护合同同运营维护合合同是项项目公司

46、司与第三三人订立立的经营营管理项项目的合合同。其其目的是是加强对对项目的的经营管管理，使使项目有有更大的的成功把把握，从从而对债债权人收收回其贷贷款有更更大保障障，其核核心条款款为运营营成本的的控制条条款及相相应的奖奖惩制度度。2.6 其他他BOTT项目融融资法律律文件（1）项目目主办人人为成立立项目公公司签订订的投资资协议；（2）项目目公司与与建筑设设计、施施工承包包商签订订的设计计建设承承包合同同；（3）项目目公司与与保险公公司签订订的保险险合同；（4）项目目公司与与其他债债权人签签订的出出口信贷贷合同、协协作合同同、联合合贷款合合同；（5）保证证金和其其他支持持文件；（6）资金金筹措文文

47、件和附附属融资资文件等等。2.7 其他项项目融资资模式下下的额外外合同文文件2.7.11TOTT模式中中，前后后两次转转让还涉涉及相关关的资产产转让合合同或股股权转让让合同等等；2.7.22BT模模式中，还还包括政政府（业业主）安安排提供供给项目目公司的的相关回回购担保保合同等等。2.8 灵活运运用处理理上述各种法法律文件件在BOOT项目目融资中中得到了了广泛应应用，但但并非每每个BOOT项目目融资都都需要使使用上述述文件，律律师可根根据当事事人的需需求结合合项目结结构特点点向委托托人推荐荐使用。第三节 指指导制作作投资建建议书应应注意的的事项3.1 投资建建议书制制作的一一般要求求律师应当提

48、提示委托托人（项项目投资资人）：（1） 项目投投资人自自行或者者委托专专业中介介机构编编制投资资建议书书，应当当以招标标文件描描述的项项目概况况、项目目投资人人须知为为依据；（2） 建议书书的信息息资料必必须完整整。如果果项目投投资人提提交的信信息资料料不充分分，招标标代理单单位可以以但无义义务要求求项目投投资人补补交文件件。3.2 投资建建议书中中融资方方案的制制作3.2.11 融融资方案案包括：项目投投资人的的财务状状况、项项目投资资人净值值、资产产负债、盈盈利性或或相类似似的信息息的最新新年度报报告、项项目的融融资计划划，贷款款人的兴兴趣、承承诺函，信信贷支持持程度(如果有有)包括括保险

49、的的险种或或保证。3.2.22律师应应注意：（1）根据据招标文文件要求求，项目目公司的的注册资资本应达达到总投投资的一一定比例例，并根根据项目目进度分分期投入入注册资资本金额额；（2）确定定项目融融资的担担保方式式，采用用项目质质押融资资或股东东担保融融资或其其它的担担保方式式。应注注意的是是，项目目建设期期间，项项目资产产尚未形形成，项项目质押押融资对对贷款银银行的风风险很大大，贷款款银行或或政府通通常会要要求项目目公司的的股东提提供保证证担保。3.3 投资资建议书书中法律律方案的的制作3.3.11 投资建建议书的的法律方方案是要要求项目目投资人人对于招招标文件件的BOOT合同同提出修修改意

50、见见。一般般约定若若中选后后，BOOT合同同文本不不再做修修改。3.3.22 律师应应注意，在在制作投投资建议议书建议议变更条条款时，首首先要对对投资竞竞争须知知的内容容有充分分的了解解，对于于实质上上影响招招标文件件的条款款和要求求部分不不能变更更，否则则会以不不符合要要求而被被拒收。该该部分的的内容一一般为：（1）注册册资本金金的数额额及注入入时间；（2）投资资的建设设规模及及标准要要求；（3）建设设期及运运营期的的期限及及要求；（4）项目目相关的的建设保保函、运运营与维维护保函函、移交交保函的的期限及及要求；（5）项目目保险的的期限及及要求。3.3.33 律师在在制作投投资建议议书建议议

51、变更条条款时，可可基于投投资人的的利益对对不涉及及实质变变更招标标文件条条件的条条款建议议修改，该该等相关关修改条条款将涉涉及在实实际项目目运作中中可能涉涉及到的的问题。该该部分的的内容一一般为：（1）法律律变更的的定义中中包括导导致投资资人投融融资、运运营、移移交成本本增加的的法律、法法规、部部门规章章及相关关行业强强制性规规定的补补偿；（2）将政政策变更更导致的的项目终终止排除除出适用用于政府府方的不不可抗力力情形；（3）明确确政府方方向投资资人移交交的项目目土地及及三通一一平的移移交界面面；（4）建设设期或运运营期内内项目提提前终止止涉及的的移交补补偿；（5）政府府方延迟迟支付特特许费涉

52、涉及的滞滞纳金约约定（若若是产品品购买合合同）；（6）其他他表述不不准确、不不全面的的合同条条款的修修改。3.4 投资建建议书中中技术方方案的制制作项目投资人人须在招招标文件件的有关关要求及及专题报报告和图图纸的基基础上准准备技术术方案。应应注意：（1）技术术方案须须满足技技术规范范与要求求；（2）技术术方案的的说明，包包括主要要机电设设备及附附件的基基本技术术性能、标标准、类类型、主主要技术术参数、制制造商和和制造商商的国家家；（3）同时时应注意意，设备备采购应应按照设设备招投投标法的的规定选选择供应应商。投投资建议议书中可可承诺主主要机电电设备及及附件的的类型及及主要技技术参数数，但不不可

53、承诺诺制造商商；（4）工程程进度表表应充分分考虑影影响工程程进度的的条件。凡凡是建设设承包商商、设备备供应商商等原因因的延误误由项目目公司承承担，涉涉及政府府部门的的批准、政政府提供供的土地地批复以以及政府府提供满满足条件件的三通通一平等等，应将将进度予予以明确确；（5）项目目的方案案深度应应基本达达到项目目可行性性研究报报告的基基础。该该部分内内容是项项目发起起人考核核项目投投资人对对项目投投资在技技术上的的能力、经经验以及及技术先先进性的的考量。投投资建议议书的技技术方案案也是影影响项目目进度及及项目能能否竣工工投入运运营的关关键，也也是投资资建议书书的重要要组成部部分。第四章 特特许经营

54、营协议内内容的审审查第一节 特许经经营权1、 政府授授权1.1 政政府方授授予特许许经营权权性质由于基础设设施的特特许经营营目前尚尚无法律律、行政政法规立立法，特特许经营营协议中中政府授授予企业业特许经经营权的的性质，是是属于行行政行为为还是民民事行为为，在理理论和实实务界都都有争议议，大多多数倾向向于认为为这是政政府行使使其行政政管理职职权以实实现公共共利益的的行为，因因此应被被视为行行政行为为，而特特许经营营协议同同时又是是一份约约定双方方权利义义务的“合合同”，因因此特许许经营协协议具有有“行政政行为”和和“民事事行为”双双重性。1.2 政政府授予予特许经经营权依依据律师应注意意:1.2

55、.11 政府通通过特许许经营协协议授予予特许经经营权是是行使行行政管理理职能，必必须依法法行政，即即须有法法律、行行政法规规、规章章的授权权。1.2.22 政府也也可以通通过地方方性政府府规章对对某一项项目进行行单独专专门立法法，例如如上海通通过上上海市延延安东路路隧道专专营管理理办法授授予上海海中信隧隧道发展展有限公公司经营营、管理理上海市市延安东东路老隧隧道，投投资兴建建并经营营、管理理新隧道道的专营营权。1.3 政政府内设设机构、派派出机构构授予特特许经营营权1.3.11 直辖市市、市、县县人民政政府市政政公用事事业主管管部门依依据人民民政府的的授权，负负责本行行政区域域内的市市政公用用

56、事业特特许经营营的具体体实施。1.3.22 但在实实践中也也存在政政府内设设机构、派派出机构构作为特特许经营营协议政政府方签签约主体体的情况况。在此此情况下下，律师师应注意意审查该该内设机机构、派派出机构构授予特特许经营营权的行行为是否否有法律律、行政政法规、规规章的授授权，只只有在有有明确法法律授权权的情况况下才可可以被接接受。如如无，则则政府内内设机构构、派出出机构应应被视为为受到政政府主管管部门的的委托，代代理政府府主管部部门授予予特许经经营权，则则其必须须具有政政府主管管部门的的授权委委托书。1.4 政政府下属属企业、公公用企事事业单位位授予特特许经营营权政府下属企企业、公公用企事事业

57、单位位授予特特许经营营权的情情况与上上同，律律师在协协议审查查中应注注意其是是否有法法律、行行政法规规、规章章的授权权依据，如如无，则则其必须须具有政政府主管管部门的的授权委委托书。2、 履约保保函2.1保证证期限特许经营协协议的履履行阶段段包括建建设、运运营、移移交等，其其中不确确定因素素最多、风风险最大大的阶段段是建设设期，律律师应注注意，由由于以上上原因，项项目发起起人往往往要求项项目主办办人针对对特许经经营协议议的建设设期提供供履约保保函，保保证期限限仅涵盖盖到项目目的建设设期或最最多延至至试运营营期。2.2保证证人2.2.11项目主主办人向向项目发发起人提提供的履履约保函函的保证证人

58、一般般是项目目主办人人、项目目主办人人的信用用较好的的关联公公司或项项目主办办人委托托的银行行机构；2.2.22如有数数个保证证人针对对特许经经营协议议建设期期内项目目公司的的义务同同时提供供担保的的，应审审查保证证人是否否约定了了保证份份额，如如未约定定保证份份额的，则则视为保保证人承承担连带带责任。2.3保证证担保方方式2.3.11 根据保保证担保保方式的的不同，保保函可以以分为见见索即付付保函（独独立担保保）和传传统的保保证担保保，按照照保证人人承担保保证责任任的方式式不同，传传统的保保证担保保又分为为“一般般保证”和和“连带带保证”。2.3.22 律师应应注意，我我国司法法实践承承认在

59、“对对外担保保”中独独立担保保的效力力，但在在“对内内担保”中中，最高高人民法法院的多多个案例例均表明明其对国国内的独独立担保保持否定定态度。2.3.33 但是，由由于历史史传统及及对自身身信用的的考虑，银银行在出出具独立立保函后后往往会会信守承承诺，履履行见索索即付保保函中保保证人的的付款义义务，而而不行使使抗辩权权。2.3.44 律师应应注意到到，独立立保函因因具有方方便、高高效、降降低保函函索赔成成本等特特点，而而更易于于被项目目发起人人接受，而而见索即即付保函函也是国国际工程程承包中中最常用用的担保保方式之之一，不不宜对其其简单否否定，但但同时也也应考虑虑到其法法律风险险。因此此律师最

60、最好建议议委托人人在独立立保函中中约定，一一旦独立立保函被被法院或或者仲裁裁机构认认定为无无效，保保证人对对建设期期内项目目公司的的债务承承担连带带保证责责任。2.4保函函的内容容律师在审查查履约保保函时，应应注意根根据保证证担保方方式的不不同，保保函可以以分为两两类：传传统的保保函和见见索即付付保函。传传统的保保函应包包括以下下条款：（1）保证证的范围围及保证证金额；（2）保证证的方式式及保证证期间；（3）承担担保证责责任的形形式；（4）代偿偿的安排排；（5）保证证责任的的解除；（6）免责责条款；（7）争议议的解决决；（8）保函函的生效效。律师应注意意，若采采用连带带保证责责任方式式的保函函