浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题

1、PAGE 10PAGE 22浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题摘要：商业特许经营，作为现代营销中一种“双赢”的高级经营模式，以其独特的经营优势显现出强大的生命力，在营销业中占有日益重要的地位，近年来我国也出现了大批外来及本土的特许经营企业，但也涉及极为复杂的限制竞争问题。本文从商业特许经营的概念和基本法律特征入手，重点探讨了商业特许经营中几种限制竞争行为的效力问题，在借鉴了美国、欧盟等西方国家对商业特许经营中各种限制竞争行为的反垄断法律规制的基础上，结合我国商业特许经营的立法现状及存在问题，从立法模式的选择、相关法律的完善、豁免制度的设计等几方面，进一步探究了我国商业特许经营反垄断法律法规的建

2、立与完善。关键词：商商业特许许经营； 限制制竞争行行为； 反垄断断Studyy onnAntti-mmonoopolly IIssuues In FFrannchiise ConntraactAbstrractt: AAs aa kiind of advvancced meaans of mannageemennt wwhicch bbeneefitts eeachh ottherr inn thhe mmodeern marrkettingg,fraanchhisiing devveloops rappidlly aall oveer tthe worrld. Itt shhowss poo

3、werrfull liife duee too itts ddisttincctivve aadvaantaagess off opperaatioon, andd occcuppiess ann immporrtannt pposiitioon iin tthe marrkett. IIn rreceent yeaars, maassees oof ffrannchiiserrs hhavee sttartted to be seeen iin CChinna, inccluddingg fooreiign andd naativve ooness, sso iit iinittiattes

4、 lotts oof llegaal pprobblemms. Thooughh affrannchiiserss riightt off leegall moonoppolyy shhoulld bbe pprottectted, leegisslattionns aand reggulaatioonsrreleevannt tto ffrannchiisorrs behhaviiorss off reestrricttingg coompeetittionn byy meeanss off abbusiing hissrigght shoouldd bee maade in antti-m

5、monoopolly llaw. Thhis is thee moost commpliicatted isssue inffrannchiise. Beeginnninng wwithh thhe cconcceptt annd iinnaate chaaraccterristticss off frrancchissingg, thhe tthessis makkes aa coompaarattivee sttudyy off leegisslattionns aandrreguulattionns iin aantii-moonoppolyy laaw iin wwestt cooun

6、ttriees ssuchh ass Ammeriica, EuuroppeannUniion andd puuts forrwarrd tthe wriiterrs ideeas in ordder to conntriibutte tto llegiislaatioons andd reegullatiionss innChiinesse aantii-moonoppolyy laaw iin ffrannchiise.Thee thhesiis aanallysees ccurrrentt siituaatioonsoof tthe fraanchhisee buusinnesss an

7、nd rreleevannt llawss annd rreguulattionns oon iit iin CChinna. Theen pput forrwarrd ssomee suuggeestiionss onn leegisslattionn, cconccludde ssomee baasicc prrincciplles andd prropoosalls oon hhow to reggulaate theeantti-mmonoopolly iissuues in fraanchhisee, iinclludiing thee foolloowinng tthreee aa

8、speectss: tthe chooicee off leegisslattivee moodell, tthe perrfecctioon oof rreleevannt llawss annd tthe dessignn off exxempptioon.Keywoordss:fraanchhisee；beehavviorrs oof rresttricctinng ccomppetiitioon；aantiimoonoppolyy 商业特许经经营（以以下简称称特许经经营）作作为一种种富有生生命力的的营销模模式，已已被证明明为是适适应市场场经济规规模化、全全球化、资资源配置置优化的的一种

9、方方式。西西方有人人称之为为“本世纪纪最有活活力的经经营方式式”。改革革开放后后我国经经济逐步步卷入世世界经济济体系，国国际上一一些大型型特许经经营组织织相继进进入我国国开展业业务；伴伴随特许许经营的的全球化化浪潮，国国内的特特许经营营企业也也悄然兴兴起，并并且大有有蓬勃发发展之势势。但是是，特许许经营的的发展不不可避免免地带来来了一系系列重要要的法律律问题，尤尤其是特特许经营营中几种种限制竞竞争行为为的效力力问题需需要法律律给予规规范和调调整。为为了更好好地促进进特许经经营企业业的健康康发展，有有必要对对特许经经营中的的反垄断断法律问问题进行行研究。一、特许经经营概念念和法律律特征1865年

10、年，美国国胜家(Sinngerr)缝纫纫机公司司开发出出了一种种先进的的缝纫机机，公司司决定采采用一种种新的分分销方法法，在全全国范围围内招募募被特许许者，由由被特许许者独立立投资建建立销售售网点，公公司将带带有“胜家”商标的的缝纫机机授权给给被特许许者来销销售，同同时负责责对被特特许者进进行销售售技巧指指导。通通过这种种新的经经营方式式，消费费者很快快接受了了公司的的产品，公公司的销销售额大大增。这这便是特特许经营营的雏形形。Siingeer模式式自产生生于美国国以来，在在全世界界获得了了快速的的发展，已已从最初初的零售售业和餐餐饮业等等领域发发展到家家居装饰饰、教育育培训、旅旅游休闲闲、旅

11、馆馆租赁等等几乎所所有行业业。据统统计，220000年美国国特许经经营销售售额达880000亿美元元，占全全国零售售市场的的40%，美国国人每44美元开开支中就就有1美美元是在在特许经经营店中中消费的的。为了了更详细细、具体体的了解解特许经经营这一一行之有有效的营营销方法法，下面面将从特特许经营营的概念念和基本本法律特特征两方方面对此此模式进进行剖析析。（一）特许许经营的的概念特许经营是是特许人人通过一一系列无无形产权权的有偿偿许可使使用，辅辅之以必必要监督督所形成成的统一一经营的的格局，是是“外在的的统一性性和内在在的独立立性的精精妙结合合与安排排”。1关于特特许经营营的涵义义，在商商业范围

12、围内，美美国韦韦伯斯特特新大词词典（119800 年版版）将其其定义为为“在特定定区域内内赋予某某人或集集团销售售某公司司产品或或提供服服务的权权利”。国际际特许经经营协会会（IFFA）作作为美国国特许者者的组织织，明确确指出特特许经营营是一种种契约关关系，其其定义表表述如下下：特许许经营是是特许人人与被特特许人之之间的一一种契约约关系，对对被特许许人经营营中的特特定领域域、经营营诀窍和和培训，特特许人有有义务提提供或保保持持续续的兴趣趣；被特特许人的的经营是是由特许许人所有有和控制制下的一一个共同同标记、经经营模式式和（或或）过程程之下进进行的，并并且被特特许人从从自己的的资源中中对其业业务

13、进行行投资。22欧洲特许经营协会联盟(EFF)在其章程中对特许经营作了如下定义：它“是一种建立在有独立的法律、经济地位的企业之间紧密的和不断发展的合作关系基础之上的营销产品、服务、技术的营销网络。在这个网络中，特许权人和其各自的专营人有权利、也有义务根据特许权的概念经营业务”。311最早的特许经营法美国加利福尼亚州1970年特许权投资法将之表述为:特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付

14、特许权使用费。314-15我国商务部部于20004年年12月月31日日颁布的的商业业特许经经营管理理办法第第2条将将特许经经营定义义为：“特许经经营是指指通过签签订合同同，特许许人将有有权授予予他人使使用的商商标、商商号、经经营模式式等经营营资源，授授予被特特许人使使用；被被特许人人按照合合同约定定在统一一经营体体系下从从事经营营活动，并并向特许许人支付付特许经经营费。” 2007年1月31日国务院第167次常务会议通过了商业特许经营管理条例，自2007年5月1日起施行。该条例第三条规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(

15、以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”以上关于特特许经营营定义的的表述虽虽有所不不同，但但主旨基基本相同同。由此此，可将将之归纳纳为：特特许经营营是指特特许权人人将其所所有的商商标、商商号、专专利和专专有技术术、经营营方式和和服务模模式等无无形财产产，通过过合同形形式授予予被特许许人使用用，被特特许人按按照协议议约定的的条件和和地域范范围使用用相关的的无形财财产、缴缴纳一定定的费用用，并独独立承担担法律义义务和责责任的经经营模式式。在特特许经营营活动中中，一方方面

16、，特特许人与与被特许许人之间间存在着着基于特特许经营营合同的的管理控控制权；另一方方面，被被特许人人作为自自营商对对其资产产拥有所所有权。（二）特许许经营的的法律特特征从上面对特特许经营营概念的的归纳可可以看出出，在特特许经营营中，特特许权人人的知识识产权总总和构成成特许权权。特许许经营就就是以特特许权的的转让及及运作为为核心的的一种经经营方式式。其基基本法律律特征主主要表现现在：1特许经经营中的的核心是是特许权权问题根据特许经经营的性性质，特特许人必必须具有有注册商商标、商商号、产产品、专专利和独独特的可可传授的的经营管管理技术术或诀窍窍。因而而，特许许权是一一组复合合的使用用许可权权，主要

17、要包括商商标、商商号、专专利或专专有技术术使用许许可权。特特许人保保留这些些许可权权的所有有权，出出让的知知识使用用权，被被特许人人不得就就特许权权再许可可他人使使用，并并且在特特许权出出让上，特特许人不不会单独独就商标标、商号号、专利利或专有有技术等等单个使使用权进进行交易易，而必必须将复复合使用用权作为为整体交交易。2特许经经营的双双方当事事人是独独立的法法律主体体特许人与被被特许人人之间不不是雇佣佣关系，也也不是母母公司与与子公司司或分支支机构之之间的关关系，也也不仅仅仅是商标标许可关关系。特特许人和和被特许许人是两两个独立立的法律律主体，都都是独立立经营、自自负盈亏亏的企业业。它们们之

18、间是是以特许许经营合合同为基基础而形形成的以以特许权权转让为为中心的的权利义义务关系系，以契契约自由由和意思思自治作作为最高高准则，双双方当事事人的任任何约定定只要不不违反强强制法的的规定，不不对国家家、集体体和第三三人的利利益造成成损害，都都应当在在法律上上确认其其效力。4这一特点使得它不同于直营连锁经营，直营连锁经营往往是由总公司管辖下的许多分店组成，连锁店是不具有法律、经济地位的企业。3特许经经营是一一种以特特许权的的授予为为基础的的合同关关系特许权是一一组复合合的许可可使用权权，主要要是指由由特许人人许可被被特许人人使用的的与特定定经营模模式相结结合的商商号、商商标、专专利、技技术秘密

19、密和商业业秘密、商商业标识识等知识识产权或或者其组组合。特特许人与与被特许许人以特特许经营营协议为为纽带，双双方的权权利义务务也在特特许经营营协议中中明确，特特许人授授权被特特许人使使用上述述知识产产权而被被特许人人作为对对价要以以某种方方式向特特许人支支付特许许使用费费或提成成费。4特许经经营网络络具有统统一性特许经营具具有化繁繁为简的的特点和和标准化化的要求求，特许许人和被被特许人人之间具具有一致致的经营营宗旨、一一致的经经营理念念、一致致的企业业标识系系统、一一致的商商品服务务和管理理制度。企企业形象象的一致致性，决决定了特特许双方方当事人人利益的的趋同。对对特许人人来说，其其授权被被特

20、许人人使用特特许权，除除收取许许可使用用费外，更更重要的的在于通通过他人人资本实实现自身身品牌和和技术的的扩张，提提升其商商标、商商号的信信誉和价价值。而而对被特特许人来来说，其其加盟特特许经营营在提升升特许权权人的商商誉中，则则希望得得到经济济利益的的最大化化。55因此此，网络络同一性性是特许许权人和和被特许许人共同同利益的的要求，是是保证交交易安全全的要求求，也是是特许经经营的本本质特征征。5被特许许人的特特许业务务受到特特许人的的支配和和控制为确保特许许体系的的统一性性和产品品、服务务质量的的一致性性，被特特许人必必须严格格按照特特许人所所规定的的条件，按按照其所所特有的的经营模模式和经

21、经营规则则开展经经营，尤尤其是在在市场计计划、经经营范围围、营销销策略、店店址选择择、折扣扣计划、营营业时间间等方面面，往往往要受到到特许人人的直接接支配和和控制。对对违反特特许经营营合同规规定、侵侵犯特许许者合法法权益、破破坏特许许体系的的行为，特特许者有有权终止止被特许许者的特特许经营营资格。4从以上对特特许经营营的概念念和基本本法律特特征的表表述可以以看出：知识产产权是特特许经营营的核心心。在特特许经营营中，特特许人为为保持特特许体系系的质量量和信誉誉，客观观上需要要对被特特许人使使用知识识产权的的行为进进行规范范和管理理，这就就当然地地形成了了所谓的的对被特特许方经经营活动动的限制制。

22、因此此，特许许人对被被特许人人所采取取的限制制竞争行行为是维维护特许许经营体体系统一一性的必必然结果果。 二、特许经经营中限限制竞争争行为及及反垄断断法规制制特许经营与与一般的的商业经经销方式式相比，其其特殊性性不在于于特许人人向被特特许人提提供现成成的产品品，而主主要在于于向被特特许人提提供一套套与该产产品或者者服务相相关的、特特殊的知知识产权权。特许许人为了了保护其其知识产产权、维维护专营营网络的的同一性性和声誉誉，常常常对被特特许人作作一些限限定性的的规定。各各国对特特许经营营中的限限制竞争争行为采采取的态态度具有有两面性性：既要要保护特特许人的的合法权权益，又又要对特特许人滥滥用特许许

23、权行为为进行规规制，以以明确特特许经营营中限制制竞争行行为合法法与非法法的界限限。（一）特许许经营中中限制竞竞争行为为的概念念对特许经营营中限制制竞争行行为的理理解应建建立在一一般限制制竞争行行为的基基础上。一一般的限限制竞争争行为是是指市场场中旨在在阻止、限限制或扭扭曲竞争争，或造造成上述述结果的的行为，表表现为经经营者借借助并滥滥用经济济技术优优势，排排挤、限限制、支支配他人人的生产产经营活活动，或或经营者者之间以以合同协协调或其其他方式式共谋避避免竞争争或排斥斥竞争。限限制竞争争的行为为人在未未提高效效率的基基础上轻轻而易举举地获取取利润，并并削弱打打击各种种有效竞竞争，不不利于社社会公

24、共共利益、消消费者权权益的保保护，是是市场经经济健康康发展的的障碍。所所以一般般限制竞竞争行为为是各国国立法管管制的对对象。特许经营限限制竞争争行为是是指与一一般的限限制竞争争行为不不同的、具具有存在在的必然然性和积积极意义义，因而而为法律律所允许许、当事事人一方方通过协协议限制制另一方方或他人人(实践践中主要要是特许许人对受受许人的的限制)的贸易易和经营营自由的的行为。与与一般限限制竞争争行为不不同，特特许经营营中的限限制竞争争行为为为各国法法律有限限度地允允许。（二）特许许经营中中几种限限制竞争争行为的的法律分分析1搭售指特许方在在销售一一种产品品或者签签订特许许权协议议时，强强制性地地要

25、求受受许方同同时购买买另一种种商品的的行为。在在搭售的的情况下下，搭售售品一般般都不是是好的商商品，受受许方因因此丧失失了自由由选择质质量更好好、价格格更便宜宜的原料料和产品品的可能能，从而而失去了了部分商商业赢利利机会。6从竞争理论论上而言言，搭售售行为的的本质是是占市场场支配地地位的企企业通过过这种行行为将其其在某个个市场的的竞争优优势不公公平地辐辐射到被被搭售的的产品或或服务的的市场上上。一般般说来，从从事搭售售行为的的企业在在市场上上具有支支配地位位，否则则搭售是是难以实实行的。由由于搭售售行为对对市场竞竞争有着着明显的的不利影影响，许许多国家家在反垄垄断法中中均将搭搭售作为为垄断行行

26、为之一一种加以以禁止。7美国司法部部和联邦邦贸易委委员会119955年4月月6日联联合发布布的知知识产权权许可的的反托拉拉斯执法法指导意意见指指出，如如搭售行行为同时时具备以以下三个个特征，将将受到执执法机关关的追究究：一是是卖方在在主标的的产品的的市场上上拥有市市场和支支配力；二是搭搭售对所所搭售商商品的市市场竞争争有不利利影响；三是搭搭售所带带来的利利益小于于其对竞竞争造成成的损害害。而欧欧洲法院院则认为为，那些些为保持持以招牌牌为象征征的经销销网络的的特点和和经营所所必需的的监督条条款不构构成限制制竞争，在在其列举举的可行行的特许许经营合合同条款款中，要要求被特特许人履履行仅在在根据特特

27、许人指指定装修修的场所所经销货货物的义义务；在在允许被被特许人人从其他他被特许许人进货货的条件件下，规规定特许许人自己己或其指指定其为为供货人人。可见见，无论论是美国国联邦贸贸易委员员会还是是欧洲法法院在对对待这一一问题时时，都是是以合理理性原则则和利益益平衡原原则作为为判断该该行为是是否违法法的依据据的。由于特许经经营是“一揽子子许可”，涉及及统一的的商业形形象及信信誉，因因此，在在特许经经营中，特特许人可可能在合合同中要要求被特特许人接接受实际际并不需需要的设设备、产产品或服服务项目目。判断断特许经经营中的的搭售行行为是否否合理、合合法，应应考虑以以下几方方面：第第一，特特许人有有没有滥滥

28、用市场场优势地地位；第第二，被被搭售的的商品或或者服务务若分开开销售，是是否有损损于商品品的性能能或者使使用价值值；第三三，是否否客观上上足以发发生限制制市场竞竞争的结结果。2限制转转售价格格是指一方当当事人责责成另一一方当事事人只能能以固定定的价格格出售有有关商品品的协议议及其相相应行为为。包括括：“(l)出卖之之一方(主要系系生产者者，但也也可能为为销售者者)对交交易相对对人向第第三人销销售之价价格(即即转售价价格)以以各种方方式加以以限制或或约定之之行为。(2)出出卖之一一方非仅仅对于交交易相对对人限制制或约定定转售价价格，更更要求其其对于向向其购买买者再为为出售时时之销售售价格(即再转

29、转售价格格)亦予予以约束束或限制制之行为为。” 83033由于固定的的零售价价格阻碍碍了零售售机构之之间的价价格竞争争，并且且由于经经营更有有效的零零售商并并不能将将自己的的高效率率带来的的好处扩扩展至消消费者，消消费者由由此只能能忍受固固定了的的较高价价格，因因此，各各国立法法无不以以自身违违法的理理由明文文禁止该该种行为为。19980年年美国联联邦最高高法院在在加利福福尼亚州州啤酒零零售商诉诉米德卡卡尔铝公公司一案案中明确确表示纵纵向固定定价格的的非法性性，“本法庭庭一贯认认为维持持零售价价格的做做法是非非法或限限制贸易易。”欧盟440877/888号规则则第5条条规定：“下列限限制性约约

30、定不符符合第885条第第3款的的规定，为为具有反反竞争性性质的限限制行为为，因而而不能获获得类别别豁免:(55)限定定专营人人的产品品销售价价格。但但是，如如果只是是对产品品的销售售价格提提出建议议，不具具有约束束力，则则为法律律允许。”在上述案例例和规定定中，维维持转售售价格被被立法所所禁止，但但是有些些国家的的立法也也规定了了一些豁豁免条件件。例如如德国“反限制制竞争法法”规定，特特许经营营合同如如果出于于促进技技术完美美、保证证产品质质量等原原因而维维持转售售价格，可可以得到到联邦卡卡尔特局局的批准准，并豁豁免适用用“反限制制竞争法法”。法国国“价格规规则”明令禁禁止维持持转售价价格，但

31、但法院判判决认为为，在特特许经营营领域，特特许权人人为维护护专营网网络的同同一性和和声誉或或为了保保护消费费者的利利益，可可就转售售价格提提出建议议。92544-2555由此可见，价价格限制制并不绝绝对为法法律所禁禁止，只只有当价价格限制制具备了了“不合理理地限制制了竞争争”这一损损害后果果条件时时，方属属违法。3区域限限制即特许人授授予被特特许人区区域独占占权，在在该区域域内不再再许可其其他人经经营特许许业务，同同时被特特许人也也被限制制在合同同中指定定的场所所进行营营业活动动，不得得擅自扩扩大经营营规模或或另往他他处经营营。10地区限制不不仅限制制了被特特许人从从事与特特许人同同类竞争争的

32、产品品，限制制了被特特许人自自由从事事同类产产品经营营的权利利，还限限制了其其他被特特许人的的商业自自由权，排排除了其其他被特特许人在在该区域域销售产产品，使使被特许许人避免免了品牌牌内部的的竞争。在美国联邦邦和州的的立法中中并未规规定特许许经营中中的限制制竞争行行为，但但其判例例说明了了对特许许经营限限制竞争争行为适适用法律律的变化化。19977年年以前，法法院对特特许人为为被特许许人规定定的地区区限制、客客户限制制（位置置限制除除外）一一律使用用自身违违法原则则，即违违反美国国谢尔尔曼法第第1条。但但在19977年年一个案案例审理理中，法法院改变变了过去去的判例例，代之之以“合理原原则”，

33、即根根据该许许可合同同地区限限制的目目的以及及该种限限制对商商业所产产生的影影响进行行判决。当然，地域域性的限限制也是是有某些些好处的的，比如如对被特特许人的的地域保保护可以以防止其其他人在在该地域域内“免费搭搭车”，从其其广告、服服务等投投资中获获得不正正当利益益，以鼓鼓励被特特许人更更大的投投资。4回授条条款指在知识产产权许可可协议中中，被许许可人同同意将其其对许可可人技术术所作的的改进再再许可给给许可人人使用。在在特许经经营合同同中常常常包含回回授条款款。回授条款在在一定程程度上具具有促进进竞争的的积极因因素，比比如：促促进被许许可人对对被许可可技术所所作改进进的传播播、增强强许可人人传

34、播被被许可技技术的积积极性、增增强在相相关技术术或创新新市场上上的竞争争和提高高质量、增增加许可可人创新新的刺激激等。112799但另一一方面，如如果回授授条款实实质上会会影响被被许可人人从事研研究开发发工作的的积极性性，从而而削弱创创新市场场中的竞竞争，可可能会对对竞争产产生负面面效果。在在美国，反反托拉斯斯机构在在评估回回授条款款时的一一个重要要因素是是许可人人在相关关技术市市场和创创新市场场上是否否有支配配力。119966年欧共共体委员员会技技术转让让规章对对许可协协议中的的回授条条款是分分别对待待的。其其中，要要求被许许可人将将其就许许可标的的所作的的后续改改进技术术或新应应用方法法上

35、的权权利全部部或部分分转让给给许可人人的被列列人“黑色清清单”，对此此不予集集体豁免免，意在在防止许许可人获获得对新新技术的的垄断性性控制。而而要求被被许可人人就其对对许可标标的做出出的改进进和新应应用给予予许可人人非独占占性的许许可，同同时许可可人也就就其后续续改进技技术给予予被许可可人许可可的被列列人“白色清清单”。这里里的关键键就是看看这种条条款对于于市场竞竞争及创创新的影影响程度度。由此可见，只只要与市市场竞争争规则相相悖的回回授条款款就应当当予以限限制。虽虽然，被被特许人人是在特特许使用用的专利利技术的的基础上上发展出出新的技技术的，但但该技术术凝结了了被特许许人的智智慧，其其价值是

36、是被特许许人创造造出来的的，而新新技术价价值的体体现又与与原有专专利技术术是分不不开的。所所以为保保护特许许权人的的利益，可可以约定定被特许许人只能能在一定定范围内内实施该该技术，并并给予特特许权人人一定经经济补偿偿，或将将该技术术以合理理的价格格转让给给特许权权人，但但这应当当是在平平等基础础上的协协商一致致，而不不应在特特许经营营合同中中做出违违反平等等互利原原则的带带有强制制性的规规定。就就被特许许人而言言，新技技术产生生后，应应当通知知特许权权人，这这是被特特许人的的义务，但但仅限于于此。若若一定要要求被特特许人将将新技术术回授给给特许权权人或其其指定的的企业，结结果势必必造成特特许权

37、人人的技术术垄断，进进而造成成行业垄垄断，这这在各国国的反垄垄断法、反反托拉斯斯法中都都是被禁禁止的。在特许经营营中，出出于保护护所拥有有的知识识产权、统统一商誉誉及保证证收益的的需要，有有些限制制竞争行行为是必必须的，如如上述四四种行为为。但是是由于在在特许经经营实际际运作中中特许方方控制着着特许经经营所涉涉及的以以知识产产权为主主的经营营许可权权，可以以利用优优势地位位设置苛苛刻条件件，容易易滥用权权利，这这在实践践中已经经成为特特许经营营存在的的主要问问题。6因此，正正确对这这些限制制竞争行行为的效效力做出出判断，才才能使这这些限制制竞争行行为既获获得存在在的合法法依据，又又被规定定合法

38、存存在的限限度。这这是我国国在制定定反垄断断法时应应注意的的一点。三、我国特特许经营营反垄断断法规制制的立法法构想（一）我国国特许经经营反垄垄断立法法现状20世纪990年代代，特许许经营进进入中国国。在麦麦当劳等等进入中中国时，“连锁”、“加盟”的经营理念也一并传入中国。老字号“全聚德” 率先打出了特许经营牌。随后，荣华鸡、狗不理等也相继开展特许经营。近几年，特许经营的理念更是深入人心，大大小小的企业推出了各式各样的特许加盟计划，中国特许经营已经进入了蓬勃发展期。尽管特许经营是市场经济的产物，但发展到一定阶段，就必然需要法律的规范与保护，以促进特许业的进一步发展。因此，我国的特许经营立法也在探

39、索中不断完善。作为国内存存在时间间并不长长但发展展极为迅迅速的特特许经营营模式，我我国对特特许经营营的立法法已经滞滞后于特特许经营营市场的的发展。根根据特许许经营的的法律特特征，特特许经营营法律体体系主要要由民法法和经济济法两部部门法构构建。民民法要规规制的是是特许经经营的基基本问题题，主要要包括合合同关系系和知识识产权，受受知识识产权法法、合合同法、商商标法、专专利法等等法律法法规的调调整。特特许经营营涉及的的经济管管理关系系主要有有两个：一个是是政府对对特许经经营活动动本身的的管理关关系，第第二个是是政府对对特许经经营可能能产生的的限制竞竞争行为为的管理理关系。政府对特许许经营活活动本身身

40、的管理理，旨在在从政府府管理的的角度出出发，明明确特许许经营的的定义、性性质、主主体等问问题，建建立适应应特许经经营发展展需要的的各项管管理制度度，如市市场准入入制度、信信息披露露制度、配配套管理理制度等等。对这这一关系系的立法法，我国国已有些些许成就就。20005年年2月11日，我我国商务务部颁布布的商商业特许许经营管管理办法法开始始实施。商商业特许许经营管管理办法法使特特许经营营的基本本法律制制度得以以确立，是是中国特特许经营营立法的的一个重重要的里里程碑，共共有9章章42条条，主要要对特许许经营当当事人的的资格、权权利义务务、特许许合同、特特许经营营的信息息披露、广广告宣传传、政府府监管

41、及及外商投投资企业业等方面面做出规规定。另另外，商商业特许许经营管管理条例例（以以下简称称条例例）也也于20007年年5月11日起正正式施行行。虽然然条例仍仍旧属于于行政法法规而非非法律但但是由国国务院颁颁布的，其其行政效效力要远远远大于于商业业特许经经营管理理办法（以以下简称称办法法）。另另外尽管管条例例是在在办法法框架架和条款款基础上上产生的的，但较较之办办法有有很多不不同之处处，主要要表现在在立法宗宗旨方面面。条条例表表现出鲜鲜明的保保护被特特许人权权益的立立场，这这与办办法侧侧重于对对特许人人的保护护的立场场完全不不同。比比如：条条例第第12条条特别规规定：特特许人和和被特许许人应当当

42、在特许许经营合合同中约约定，被被特许人人在特许许经营合合同订立立后一定定期限内内，可以以单方解解除合同同。另外外条例例专设设“信息披披露”一章，明明确规定定特许人人应当建建立并实实行完备备的信息息披露制制度。特特许人的的信息披披露，对对于保证证被特许许人及时时、全面面、准确确地了解解、掌握握有关情情况，在在充分占占有信息息的基础础上作出出适当的的投资决决策，防防止上当当受骗，非非常关键键。条条例还还确立了了特许人人备案制制度。明明确规定定特许人人应当自自首次订订立特许许经营合合同之日日起155日内，向向商务主主管部门门备案，并并规定了了备案的的程序以以及备案案时应当当提交的的文件、资资料，并并

43、将备案案的特许许人名单单在政府府网站上上公布和和及时更更新。相比之下，政政府对特特许经营营可能产产生的限限制竞争争行为的的管理则则处于名名副其实实的“初级阶阶段”，这对对特许经经营法规规体系来来讲，犹犹如盖房房子却没没打牢“地基”，已成成为特许许经营发发展道路路上一道道难以逾逾越的屏屏障。如如前面所所述，限限制竞争争行为具具有一定定的合法法性，但但特许方方作为拥拥有经营营和信息息优势地地位的一一方，为为实现自自己利益益的最大大化，往往往超越越合法范范围过度度限制竞竞争，受受许方弱弱势地位位和特许许方过度度限制竞竞争行为为的存在在，使特特许经营营在实践践中往往往造成受受许方的的权益受受到侵害害。

44、中国国要进一一步发展展市场经经济，发发展特许许经营，就就必须为为企业创创造一个个公平竞竞争的环环境，而而反垄断断法在这这方面具具有不可可替代的的作用。因因此，制制定一部部专门的的反垄断断法，对对特许经经营中的的限制竞竞争行为为做出专专门规定定已是形形势所需需。（二）我国国特许经经营反垄垄断法律律规制的的立法构构想目前，我国国还没有有一部规规范特许许经营中中限制竞竞争行为为的专门门性法律律，虽然然可以适适用或类类推适用用民法法通则、合合同法、商商标法、专专利法、反反不正当当竞争法法等法法律中有有关保护护知识产产权的法法律规范范，但对对特许经经营大规规模发展展所可能能产生的的上述种种种限制制竞争行

45、行为，现现有法律律并不能能予以有有效调整整。新颁颁布的商商业特许许经营管管理条例例作为为行政法法规，法法律位阶阶较低，没没有反垄垄断的规规制，对对上述有有关限制制竞争问问题缺乏乏明确的的规定，也也不能从从根本上上解决特特许经营营活动中中所涉及及的法律律问题，所所以我国国在特许许经营方方面的立立法仍很很不完善善。鉴于于我国立立法现状状，下文文拟对特特许经营营的反垄垄断法律律规范问问题提出出如下初初步构想想、建议议：1立法模模式的选选择虽然目前许许多国家家或地区区相继制制订了规规范特许许经营的的法律，但但是由于于法律传传统的差差异，以以美国为为代表的的普通法法国家和和欧盟为为代表的的大陆法法国家已

46、已有的立立法，对对特许经经营的规规制采取取了两种种不同的的立法模模式。美美国联邦邦贸易委委员会和和一些州州政府虽虽然都制制定了一一系列保保障特许许经营权权的法律律规范，但但这些法法规着重重于对特特许经营营的具体体组织章章程、操操作规范范等方面面的规定定；而反反托拉斯斯法以及及知识产产权法的的有关规规定则对对特许经经营关系系中可能能出现的的反垄断断行为（如如纵向限限制行为为等）只只作原则则性规定定，具体体的则通通过判例例法机制制赋予法法官自由由裁量的的权力。欧欧盟除了了在欧欧盟条约约第885条中中给予原原则性规规定外，还还制订了了专门适适用于特特许经营营合同的的40887/888号法法规，该该法

47、规对对特许经经营合同同中的各各种限制制竞争行行为的反反垄断法法效力皆皆作了细细致周详详的规定定。相比比较而言言，欧盟盟的立法法模式，在在保持一一定灵活活性的同同时增强强法律的的确定性性，使当当事人、法法院能清清楚地确确知法律律许可、禁禁止和豁豁免何种种行为，增增强了当当事人的的行为预预期，同同时也增增强了法法律的可可操作性性和可执执行性，简简化了执执法程序序，降低低了执法法成本。我我国是具具有欧洲洲大陆法法传统的的国家，欧欧盟模式式对我国国具有更更好的借借鉴意义义，即可可以在制制定反垄垄断法这这一基本本法的基基础上，制制定有关关特许经经营的专专门性单单行法规规，对特特许经营营合同中中的各种种限

48、制竞竞争行为为（如：搭售、限限制转售售价格、区区域限制制、回授授条款等等）的反反垄断法法效力作作出细致致周详的的规定。这这样一种种多层次次、立体体式的网网络状法法律保护护体系，可可以更好好地调整整特许经经营。2相关法法律的完完善特许经营这这一概念念传入我我国的时时间不长长，规范范特许经经营的法法律法规规也不多多。可以以适用或或类推适适用的法法律法规规有：商商业特许许经营管管理条例例、商商业特许许经营管管理办法法、反反不正当当竞争法法、工工商企业业登记管管理条例例等，然然而这些些法律法法规并不不能充分分保护当当事人权权益。条条例和和办法法对商商业特许许经营企企业在市市场准入入条件、信信息披露露制

49、度、政政府监管管等方面面的规范范尽管有有实质性性的进步步，但没没有涉及及特许经经营中的的竞争问问题，对对特许经经营中诸诸如地区区限制、固固定价格格、搭售售等纵向向限制竞竞争行为为的效力力问题更更是没有有规定。目目前，我我国特许许经营中中存在着着各种垄垄断行为为，仅仅仅用反反不正当当竞争法法第66条和第第7条加加以禁止止是远远远不够的的。所以以，我国国应该尽尽快制定定反垄断断法，在在立法上上禁止特特许经营营中的垄垄断行为为是很必必要的。由由于特许许经营中中容易存存在特许许权人滥滥用权利利的情形形，因此此，在立立法过程程中，无无疑应当当把法律律禁止的的限制竞竞争行为为作为重重点，并并尽可能能地做出

50、出明确、具具体的规规定。结结合前面面对几种种限制竞竞争行为为的效力力分析，无无效的限限制竞争争行为应应包括以以下情形形：（1）规定定被特许许人接受受与特许许经营无无关联的的、实际际上并不不需要的的其他知知识产权权、设备备、产品品或服务务项目；（2）特许许权人不不允许被被特许人人从第三三方购买买同等质质量的产产品；（3）并非非出于维维护特许许经营网网络的同同一性和和声誉或或维护消消费者利利益的目目的，限限定被特特许人出出售商品品或提供供服务的的价格；（4）限定定被特许许人根据据最终消消费者的的居住地地确定销销售区域域；（5）限定定被特许许人将其其就许可可的专利利技术所所作的后后续改进进技术或或新

51、应用用方法上上的权利利无偿地地回授给给特许权权人或特特许权人人指定的的企业专专享；（6）并非非出于保保护知识识产权及及维护专专营网络络的同一一性和声声誉的目目的，限限定被特特许人只只能销售售特许权权人的商商品并拒拒绝指定定由被特特许人提提议的其其他企业业作为供供货商；（7）禁止止被特许许人在协协议期满满且技术术秘密已已公开的的情况下下使用该该技术秘秘密，并并限定被被特许人人永远不不得从事事与特许许权人存存在竞争争关系的的业务。3豁免制制度设计计所谓反垄断断法适用用除外制制度，也也叫适用用豁免，系系指在某某些领域域对某些些特定事事项不适适用反垄垄断法的的制度。具具体是指指在某些些领域中中或对某某

52、些特定定行为，法法律允许许一定的的垄断状状态及垄垄断行为为存在，即即对某些些虽属限限制竞争争的特定定协议或或联合或或单独行行为，反反垄断法法不予追追究的一一项法律律制度。适适用除外外制度允允许垄断断，是因因为其存存在比自自由竞争争对国民民经济和和公共利利益更为为有利，这这在本质质上是反反垄断法法与其他他经济、社社会目标标协调的的结果。基于特许经经营本身身的特殊殊性，特特别是维维护整个个特许经经营体系系的统一一性，以以及特许许经营与与其他传传统经销销方式的的区别，本本文认为为在我对对特许经经营反垄垄断法律律规制中中适用豁豁免制度度时应采采用行为为豁免，而而不是个个案豁免免，即根根据一定定事由将将

53、一些具具有反竞竞争效果果的行为为从反垄垄断法的的禁止规规定中排排除出去去。对豁豁免制度度的操作作应遵循循“合理性性原则”、“竞争性性原则”、“消费者者利益原原则”。这三三项原则则既是特特许经营营中限制制性行为为得以“豁免”的原因因，也是是用来判判断是否否为滥用用特许权权行为的的标准。首首先，合合理性原原则。该该原则是是指特许许者在特特许经营营合同所所规定的的一些限限制性条条款如对对被特许许者的竞竞争活动动，经营营场所的的设计和和位置，以以及对销销售商品品的限制制必须具具有特许许经营制制度的基基本要素素。简言言之，这这些限制制都是为为了维护护和发展展特许经经营制度度所必需需的，是是为了确确保特许

54、许经营效效率所必必要的。其其次，竞竞争性原原则。“保护竞竞争而不不是竞争争者” 1221766是表述述反垄断断法立法法目的的的著名论论断。反反垄断法法不是简简单地以以特定竞竞争者受受到损害害作为判判定是否否构成垄垄断行为为的标准准，而是是从竞争争机制的的大局或或者整体体进行判判断。因因而竞争争性原则则是指特特许经营营中的限限制性条条款是为为了加强强整个特特许经营营体系的的竞争实实力，带带动相关关市场的的竞争性性，从而而进一步步促进和和提高竞竞争机制制，真正正实现有有效竞争争。再次次，消费费者利益益原则。反反垄断法法的终极极目标是是提高消消费者利利益，这这是对消消费者最最高层次次上的保保护。只只

55、有在真真正的竞竞争机制制下，才才能够使使消费者者获得质质优价廉廉的商品品。消费费者利益益原则是是指特许许经营中中的限制制性条款款是为了了在最大大程度上上维护消消费者的的利益，使使消费者者在庞大大特许经经营体系系的任一一环节中中都能获获得品质质如一的的商品。13根据上述三三原则，本本文认为为以下特特许经营营中的限限制竞争争行为具具有一定定的合法法性，对对此应予予以除外外，适用用豁免制制度：（1）为保保证产品品和服务务的质量量，除非非被特许许人自制制，特许许权人有有权要求求被特许许人只从从特许权权人或其其指定的的商家购购买产品品；（2）被特特许人必必须按照照约定的的要求使使用特许许权人提提供的商商

56、业手段段和知识识产权，并并接受特特许权人人对经营营场所、发发展成果果和财务务的检查查；（3）未经经特许权权人同意意，被特特许人不不得改换换经营场场所，或或转让特特许经营营权；（4）被特特许人有有义务将将其运用用技术秘秘密的发发展成果果通知特特许权人人，并向向特许权权人及其其他被特特许人授授予非独独占的许许可使用用权；（5）在协协议存续续期间，被被特许人人只限于于在特许许经营业业务中使使用特许许权人的的商业秘秘密，合合同存续续期间及及终止后后，被特特许人不不得泄露露特许权权人的商商业秘密密。特许经营是是当今世世界最为为流行的的企业扩扩张和个个人创业业途径之之一，是是一种高高效益的的经营方方式。14中国特特许经营营的发展展，离不不开法律律体系的的保障，一一个良好好的法律律环境将将有利于于特许经经营规范范、有序序