建设工程施工索赔 杨晓林 第6章 承包商的索赔策略与技巧新课件

1、正文 主编第6章承包商的索赔策略与技巧6.1承包商索赔失败的原因分析6.2承包商的索赔策略分析6.3承包商的索赔技巧6.1承包商索赔失败的原因分析6.1.1投标时对招标文件研究不够6.1.2报价计算错误或考虑不周6.1.3承包商索赔管理不力6.1.4承包商索赔做法不当6.1.1投标时对招标文件研究不够1.在合同文件中缺少索赔条款或列入一些开脱性条款2.在合同条款中列入无延误补偿条款2.在合同条款中列入无延误补偿条款1)编标报价时，对上述情况可能造成的风险损失进行分析与评估，然后适当提高报价。2)在中标以后的合同谈判中，承包商将合同条款中存在的重大风险提出来，要求业主予以适当修改，并将这些修改写

2、入会谈纪要，作为合同文件的组成部分。案例6-1开脱性条款引起索赔失败的案例某承包商与业主签订的合同条件专用条款中规定，业主对施工受到干扰引起的损失不承担任何责任。承包商在报价和签约时并未留意此条款。在合同实施过程中，由于现场上业主所雇用的其他承包商的干扰造成承包商的工效严重降低，承包商向业主提交了详细的索赔计算书和工效降低证明材料，要求对工效降低造成的损失进行补偿。业主驳回其索赔要求，指出按照合同条款，此损失应由承包商承担。1.投标报价书计算错误导致的报价过低在承包商进行投标报价计算时，有时由于项目分解有误，计算时依据的资料有误或计算笔误等造成报价书出现计算错误，报价过低而中标。2.在报价书中

3、未列入工作效率数据工作效率降低索赔能否成功，要取决于承包商是否能证明工效降低，是否能证明其降低的原因应由业主负责。3.在报价计算时没有核算主要工程量的数值通常招标文件中的工程量表中的工程量只是估计数值，因此并不准确，仅供承包商报价之用。案例6-2报价计算错误引起的索赔失败某承包商采用FIDIC施工合同条件,签订了某小型水坝工程施工合同。承包商在报价计算时，由于计算错误，将土坝坝体土方报价书中本应报单价为4.55美元/m3,结果报为1.55美元/m3。工程量清单中坝体土方工程量为881 500m3。在施工过程中，由于业主的变更指令造成坝体工程量增加400 000m3。承包商提出工程变更的索赔。其

4、索赔内容包括：1)由于工程变更造成工程量增加，应增加的工程款为400 000m34.55美元/m31 820 000美元2)由于工程量增加造成工期延长，要求工期补偿2个月。3)由于工期延长增加的管理费40 000美元/月2月=80 000美元经工程师审核批准的索赔款为：1)工程量增加的工程款(应按所报单价1.55美元/m3)为400 000m31.55美元/m3620 000美元2)由于工程量增加造成工期延长，同意工期补偿2个月。3)由于工程量增加的工程款中已包含现场管理费，所以不再给予管理费的补偿。6.1.3承包商索赔管理不力1.未在规定时间内发出索赔通知书2.索赔证据准备不充分3.没有及时

5、提出变更价款的要求4.没有及时明确可推定的变更指令或加速施工指令5.没有利用合同赋予的权利1.未在规定时间内发出索赔通知书按照FIDIC施工合同条件第20.1款规定，承包商应在察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出索赔通知。如果承包商未遵守此时限规定，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。2.索赔证据准备不充分13)实际加班和相关费用的记录。14)进度照片以及需覆盖的工程照片。15)工程施工次序和方法的录像资料。16)原始图以及修改后的设计图及其修改备注。17)现场日志和关键技术和管理人员的日志。18)会议纪要和会议保存的备注。19)每月完成的工程金额

6、。20)所有项目(公司营业额)完成的工程金额。21)投标金额的管理费和利润分配金额。22)每月或每季或每年的总部管理费。23)公司的每个会计年度的利润或亏损金额。3.没有及时提出变更价款的要求按照我国现行建设工程施工合同(示范文本)第31.2款的规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。5.没有利用合同赋予的权利在施工合同中，承包商和业主均有相应的责权利。有时，就是因为承包商不会利用合同赋予的权利，从而造成索赔失败。案例6-3索赔管理不力造成索赔失败的案例 某公司承包一电力电缆工程，在施工过程中，工程师多次发出口头指示要求承包商进行

7、一些额外工作和额外措施，使承包商的施工成本提高。事后，工程师没有进行书面确认，而承包商也没有及时向工程师发出书面确认要求。当工程结束时，承包商进行索赔要求补偿其成本损失时，工程师指出他只是经常对承包商的工作提出建议，这些建议并不构成指示。因为他不认为是指示，因此没有进行书面确认。承包商当时肯定也是这样认为的，否则承包商就应当要求他对这些指示进行确认。因此，驳回承包商的索赔要求。 以上事件中，承包商存在的问题主要有：根据3.3款，工程师的指示如果是口头指示，承包商应在给出指示后两个工作日内要求工程师予以书面确认。根据20.1款，当承包商认为根据任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到工期或费用

8、索赔时，承包商应在察觉或应已察觉该事件28天内就应发出索赔通知，所以上述案例中，承包商既未对工程师指令要求进行书面确认，也未在事件发生28天内提出索赔报告，故索赔失败。6.1.4承包商索赔做法不当1.索赔计价方法不当2.采用算总账的索赔方法3.与业主或工程师的关系很僵，索赔时不懂得适当让步1.索赔计价方法不当在索赔时，有些承包商总想通过“高额索赔”的方法，使自己的索赔额在经过业主或监理工程师的大量扣减后，仍可以弥补自己的成本损失。但是，这种做法往往适得其反，往往容易引起业主和监理工程师的反感，甚至引起业主的高额反索赔措施，导致索赔工作复杂化，甚至失败。2.采用算总账的索赔方法索赔的正确做法是将

9、索赔事项纳入按月结算的轨道，在每次索赔事项发生后，及时索赔，并将每月批准的索赔款额列入每月的月结算报表中，要求业主每月兑现索赔款。3.与业主或工程师的关系很僵，索赔时不懂得适当让步在工程实践中，如果在工程实施过程中，承包商与业主或工程师的关系非常融洽，即使有矛盾与冲突，公正、合理地解决合同实施中的各种问题也是比较容易的。6.2.1确定索赔目标承包商的索赔目标是承包商对索赔的最终期望值，它是承包商根据合同实施状况、承包商所受的损失和其总体经营战略所确定的。在确定索赔目标时，承包商必须分析和创造实现目标的基本条件。6.2.2对业主和监理工程师的分析在工程承包中，分析业主和监理工程师是非常重要的，尤

10、其是国际工程项目。通常业主或工程师的价值观念、社会心理、传统文化、生活习惯和本人的兴趣爱好的了解和尊重，对索赔的处理和解决有极大的影响。6.2.4承包商的主要对外关系分析在合同实施过程中，承包商与多方人员具有合作关系。承包商应对这些方面的关系进行详细分析，从而在索赔工作中利用这些关系，争取各方面的合作与支持。6.2.5对索赔前景分析在工程实施过程中，索赔与反索赔往往相伴而行。一个事件的发生往往业主和承包商双方均有责任，所以当承包商提出索赔时，业主也会提出反索赔，用以平衡承包商的索赔。6.2.6制定谈判策略，进行谈判过程分析根据前面对索赔情况的分析，根据自身的处境和对方的情况，对自身可以采取的谈

11、判策略分析，同时对对方可能采取的谈判策略进行预测。然后，对可能的谈判过程进行分析，确定自身可作出的让步情况，分析对方可能作出的让步程度，预测最终谈判结果。从而制订出最佳的谈判策略。案例6-4明确索赔的目标与战略承包商意大利某公司与巴基斯坦业主签订一项52km的引水渠工程，合同价格为3.8亿美元，合同工期从1997年1月2001年8月。1.索赔目标与战略1998年9月，承包商提出工期索赔11.5个月和费用索赔4 585.6万美元，索赔原因是从1997年6月1998年7月期间，业主提交工作面延迟及所提交工作面的不连续性引起的设备效率降低。首先分析承包商在投标时对索赔所做的工作。通常在此类费用的索赔

12、中设备折旧费用占较大的比例，尤其在此项引水渠工程中,设备折旧费用占索赔费用的38%，达1 755万美元。这是承包商在投标时进行预期索赔评价和采取相应对策的结果。在评价时，承包商索赔专家根据巴政府其他建筑工程中的表现进行分析，业主往往在移交工作面(交地)上发生延误，况且C-02合同52km引水渠跨越几十家地主的地界，因此提出为该工程专门制造设备，名曰联合收割机，即开挖、装载和运输一体化的机械设备。这样既可以提高投标竞争力，又可以为以后索赔留下埋伏。中标后，承包商特别设计制造了标价约3 500万美元的设备，即上面提到的联合收割机(确实简单实用、效率高)。经过与承包商多次澄清和协商，1999年2月工

13、程师对索赔作出评估，同意工期延长7.5个月，费用补偿2 200万美元。随后，承包商与业主开始谈判。此时，承包商谈判方案包括：方案一,坚持设备费索赔，以获得最大的费用索赔，至少3 500万美元。案例6-4明确索赔的目标与战略方案二,可以接受工期延长7.5个月，但业主另外须支付赶工费，总索赔费用至少4 000万美元。方案三,工期延长9个月，费用索赔至少3 400万美元。承包商谈判首推方案一，根据谈判进程和谈判环境，灵活把握时机，以方案三为最终谈判可接受结果。业主方面可能会在延期上让步，由于C-03合同明显进度滞后，且有进一步延迟的迹象，故业主将会在费用索赔上严格把关，不会轻易让步。而承包商的目的是

14、最大限度地争取索赔费用，即使延长7.5个月也可以完成。二者的目的截然相反，故谈判将难以达成协议，承包商决定在谈判无结果后将放慢工程进度，适量裁员，以给业主施压，争取满意的费用索赔，否则，最终提交仲裁。2.索赔结果到1999年8月，双方无法达成协议，承包商提出仲裁请求。由于业主未能满足承包商上面提到的费用索赔要求，承包商目前已明显放慢施工进度，大量裁员，按调整后的施工速度肯定无法达到业主2002年8月发电的要求。通过以上措施迫使业主谈判以满足费用索赔要求，而这些措施也是基于承包商丰富的索赔经验和对形势的判断，一旦业主满足了他们的索赔要求，承包商也有能力满足业主在工期方面的要求。6.3承包商的索赔

15、技巧6.3.1寻找索赔机会，将索赔管理贯穿于项目管理全过程6.3.2商签好合同协议6.3.3充分论证索赔权6.3.4对工程师的口头指示及时确认6.3.5遵守索赔程序，及时发出索赔通知6.3.6认真准备索赔报告6.3.7力争单项索赔，避免一揽子索赔6.3.8坚持采用“清理账目法”6.3.9争取友好解决索赔争端6.3.10注意同监理工程师搞好关系6.3.1寻找索赔机会，将索赔管理贯穿于项目管理全过程常见的索赔机会分析可以分为以下几个方面来进行：1.由于业主的行为而寻找的潜在索赔机会2.由于监理工程师的行为而寻找的潜在索赔机会3.由于设计变更而寻找的潜在索赔机会4.由于合同文件的缺陷而寻找的潜在索赔

16、机会5.由于施工条件与施工方法的变化而寻找的潜在索赔机会6.由于国家政策法规变化而寻找的潜在索赔机会7.由于不可抗力而寻找的潜在索赔机会8.由于不可预见因素的发生而寻找的潜在索赔机会1.由于业主的行为而寻找的潜在索赔机会业主行为所带来的索赔机会，在实践中通常有下列情况：1)因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后超出原报价造成的经济损失。2)业主未按合同约定交付施工场地。3)业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作，导致施工现场不具备或不完全具备施工条件。4)业主未按合同规定将施工所需水、电、电信线路从施工场地外部接至约

17、定的地点，或虽然接至约定地点但没有保证施工期间的需要。5)业主未按合同规定开通施工现场与外部通道，或没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通。6)业主未按合同的约定及时向承包商提供施工现场的工程地质和地下管网线路资料，或者提供的数据不符合真实、准确的要求。7)业主未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线申报批准手续而影响施工。8)业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，未及时向承包商进行设计交底。1.由于业主的行为而寻找的潜在索赔机会9)业主未及时将水准点及坐标控制点以书面形式交给承包商。10)业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而

18、影响施工的顺利进行。11)业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备。12)业主拖延合同规定的责任，如拖延施工图的批准造成施工延误。13)业主未按合同规定的时间和数量支付工程款。14)业主要求赶工。15)业主提前占用部分永久工程。16)因业主中途变更建设计划，如工程停建、缓建，使物资积压倒运、人员机械窝工等造成的经济损失。17)因业主方供料无质量证明，委托承包商代为检验，或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合同的隐蔽工程进行复验所发生的费用。18)因业主所供材料不符合定型产品的几何尺寸，导致施工超耗而增加的量差损失。19)因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运

19、费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工费和机械台班费。2.由于监理工程师的行为而寻找的潜在索赔机会监理工程师的行为所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)监理工程师的委派没有按合同规定提前通知承包商，对施工造成影响。2)监理工程师发出的指令、通知有误。3)监理工程师未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、施工图或未履行其他义务。4)监理工程师对承包商的施工组织进行不合理干预。5)监理工程师对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、故意不及时检查等。3.由于设计变更而寻找的潜在索赔机会设计变更所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)因

20、设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压等以及连带发生的其他损失。2)因设计提供的工程地质勘探报告与实际不符而影响施工所造成的损失。3)按图施工后发现设计错误或缺陷，经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用。4)设计驻工地代表在现场临时决定，但无正式书面手续的某些材料代用、局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用。4.由于合同文件的缺陷而寻找的潜在索赔机会合同文件的缺陷所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)合同条款存在漏洞，对实际可能发生的情况未作预料和规定，缺少某些必不可少的条款。2)合同条款之间存在矛盾。3)双方的

21、某些条款隐含着较大的风险，对单方面要求过于苛刻，约束不平衡。5.由于施工条件与施工方法的变化而寻找的潜在索赔机会施工条件与施工方法的变化所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用。2)因场地狭窄以致场内运输运距增加所发生的超运距费用。3)因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护、劳动保健等费用。6.由于国家政策法规变化而寻找的潜在索赔机会国家政策法规变化所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)由工程造价管理部门发布的每季度建筑工程材料预算价格的变化。2)国家调整关于建设银行

22、贷款利率的规定。3)国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知。4)国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定。5)国家对某些设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定。7.由于不可抗力而寻找的潜在索赔机会不可抗力所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)因自然灾害引起的损失。2)因物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅上涨而增加的费用。3)因社会动乱、暴乱引起的损失。8.由于不可预见因素的发生而寻找的潜在索赔机会不可预见因素所带来的索赔机会，在实践中经常有下列情况：1)因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用。

23、2)异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费和重新施工费。案例6-5工程师提供数据错误引起的索赔案例情况:工程项目为某世界银行贷款一级公路B、C段及其跨河桥合同段项目。业主：某高速公路管理局承包商：某路桥建设公司按照合同条款17.1条规定，在监理工程师给定原始基准点、基准线和基准标高后，承包单位应对其复测闭合。承包商在对上述三个工程项目的复测过程中，发现导线点的平面位置(控制坐标)有误和高程出现错误，上述问题以书面形式上报监理工程师后，经测绘局、监理单位、承包单位三方联合复测后，确认此误差超出规范要求。同时，监理工程师发出书面指令，此问题等候处理。此事件产生的影响是由于业

24、主和工程师提供的测量数据(基准线、基准标高)错误，监理工程师指令等候处理，承包商的后续一系列工作无法进行。如中线不能恢复、地面标高不能复测、路基横断面设计无法进行，因此路基不能开工。同时，桥涵工程不能放样，不能绘制施工图，桥涵工程无法开工，从而造成已进入施工现场的人员、机械不能施工，现场处于停滞状态，承包商的施工费用增加。同时，施工计划被打乱，工期延长。案例6-5工程师提供数据错误引起的索赔事后，就此事件造成承包商的损失，承包商向监理工程师递交了索赔要求，要求业主补偿承包商的人工窝工费、机械闲置费和延长工期。案例分析：此事件涉及的工程项目的工作程序如图6-1所示。在这个案例中，承包商要想得到这

25、笔索赔费用还应该具备必要的条件，那就是开工能力，即开工前的准备工作已经按照批准的施工组织设计中的进度安排完成。如果承包商按合同要求没有完成这些工作项目，即:开工前的施工组织设计、取土场材料的重力击实试验、混凝土配合比试验、钢筋试验、人员、机械完好并进驻现场，否则，即使没有发生测量原始资料数据的错误，承包人也不具备开工能力，承包人同样会造成经济损失和工期延误，因此，承包商的索赔要求就不会被批准。由上述的分析推断可知，由于测量的原始数据产生错误，是业主的责任，承包商没有责任与错误，由此导致承包商的经济受到损失和施工期的延长。根据相应的条款，承包商有权索赔。图6-1工程项目的工作程序案例6-5工程师

26、提供数据错误引起的索赔6.3.2商签好合同协议虽然在商签合同时经常采用一些标准的合同文本，如FIDIC施工合同条件和我国的建设工程施工合同(示范文本)，但一定要注意专用条件(款)的修改与补充。6.3.3充分论证索赔权索赔权是进行索赔的前提，如果不具备索赔权，承包商不论遭受多大的损失，均无权得到经济补偿和工期补偿。因此，为了索赔成功，承包商必须善于从合同专用条件(款)和通用条件(款)、施工技术规范、工程量表、项目所在国法律或类似情况成功的索赔案例等中找出索赔的法律依据，从而充分论证自己具有索赔权，这样索赔才能被业主(工程师)所接受。承包商必须明确,下述情况是不具备索赔权的：1)由于承包商的责任而

27、发生的费用损失和工期延误。2)投标报价计算错误或采用不合理的压低报价策略从而以低价中标时，在施工中可能造成极大亏损。6.3.4对工程师的口头指示及时确认虽然合同中一般均规定监理工程师尽量用书面形式发布指示，但同时指出其有发布口头指示的权力。但是这种口头指示，如果监理工程师不在事后以书面形式予以确认，或承包商未及时以书面形式要求其确认，则一旦承包商实施了监理工程师的口头指示(尤其是变更指令)，则在承包商提出索赔要求时，一旦监理工程师否认，拒绝承包商的索赔要求，而承包商又拿不出证据证明是工程师的指示，则业主就有权拒绝承包商的索赔要求。6.3.5遵守索赔程序，及时发出索赔通知对于承包商的索赔，一般合同中均规定索赔程序和索赔时限。一般均要求：在索赔事件发