民法典的时代意义(下)

1、民法典的时代意义（下）四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的 Csaba Varga曾经提出非常 细致的功能类型就民法典而言本文仅从以下几个观点来分类作为评估大 陆民法典草案的基础。1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分从最早的法国、 奥地利民法受 罗马法中盖尤斯法学阶梯的影响采三编制对拉丁美洲多国有深刻影响. 到了一八八九年的西班牙民法改采四编制影响到后来的阿根廷民法也是如此. 一九年开始施行的德国民法首创五编制直接影响的是希腊、 日本、中国（国 民政府时期） 和葡萄牙也都采五编制。 晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的 变型即把债法独立出来而余下四编架构相

2、当近似只是不设总则而以人 法替代且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（ 1865）原来主要借 鉴拿破仑法典现行民法 （ 1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响但又刻 意与德国民法区隔首创不同以往的六编架构。 而另一个在社会主义民法具有典 范地位的一九六四年苏联民法典则采的是八编制。 一九九二年竣工的荷兰民法典 其前身（1938）深受法国民法影响以债编为例据说六三三个条文中至少有 五六一个条文直接从法国民法抄过来。 后来也 德化日深新民法典共分八编 （如果第七编之一不另计的话） 仍在讨论中而未订的还有两编。 更新的是苏联 民法分成三部分共六编第三部分才在二二年三月开始施行 . 各种体

3、例可说 琳琅满目极尽民法体系的想象此处限于篇幅不细说其差异。 然而隐隐然似 乎可以看出由简而繁的趋势反映了民事关系的日益复杂。梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路其中所谓松散式、邦联式 思路也是从体系观点出发以与注重逻辑性、 体系性的法典相对这样的分类 非要建立于一种比较广义的法典定义不可因为本文前节讨论的小结仍然以 系统性编纂的法典为宜此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论 . 就狭义的法典来观察一个也许比较有意义的分类是从有无 总则编切入 也就是在分为不同单元之后能不能找出共同的或德国人所称的括号前 （ vor die Klammer ）的原则性规范不仅在立法技术上因避免重复而较

4、为经济 更重要的是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（ deductio moregeometrico )乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神从而属于比较 紧 密的法典反之则显示其法典对所规范领域的整合有意或无意的仍相当 松散。就此而言首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个 新里程碑因为它不仅以总则编统领其他四编而且各编都按通则分则的方 式编纂且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、 存续、消灭的三部曲 编列可谓体系井然配合普通特别的规范更创设了各种精确的概念形 成上下位分明、 如同金字塔般的概念体系。 德国民法之后出现的民法典很多都 采这种紧密的体例如日本、中国、希腊、

5、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国 民法之前深受罗马法影响的法国民法并未追求这样紧密的体系之后的瑞士 民法则因主笔的 Eugen Huber 本身的务实立法理念排斥法律学说化以及其 他反映当时瑞士国情的原因刻意不订总则非不能也实不为也。 最后瑞士民 法的处理方式就是仍由较早的债法规定了德国民法总则的部分规定而在民 法典第一编人法之前加入十条法例 (Einleitungstitel)一方面宣示若干基本原则另一方面也概括援引了债法的通则规定 (第七条) 实质上仍有一定的整 合作用。到了德国纳粹时期则是基于纳粹党的具体秩序思维( konkreteOrdnungsdenken)而非常排斥像总则这样的体系

6、 . 没有总则编像奥地利民法 那样在人法、 物法之后另置 人法与物法的共同规定 也有部分的总则功 能。当然紧密的程度还须具体审视其内容德国民法总则的精华应该在于创设了 一个金字塔顶端的法律行为概念统摄所有依自由意志作成而有法效意思的行 为这是之前其他民法典没有的概念。 后来采用德国模式的民法典几乎也都移植 了这个概念 . 荷兰民法则是在后来受到潘德克吞法学影响以后也先在学说与实 务上接受了法律行为的概念而终于在一九九二年的新法典中把法律行为和 债法的若关通则规定放在一起成为 财产法总则 专编仍可归类为紧密度高 的民法典。另外一个分类用梁慧星教授的提法就是以 重要性为准还是以 逻 辑性为准 .

7、德国民法典无疑偏向后者逻辑应该包括各单元之间的相当性 与排列次序的合理性 。把财产法放在身分法前面显然不是以后者较为次 要而是因为身分法的多数规范还是和财产的权利义务有关只不过因为身分 而在发生、存续或消灭上有其特殊性从而如果先规定身分法会有基本财产权 概念或规范都还未交代的逻辑问题。 打破这种逻辑性的也许可以一九九二年的 荷兰民法为例第八编 交通工具暨运送 和其他各编在形式概念上明显不相称 但显然因为规范本身的重要性对一个水、 陆、空运的大国而言才挤上了排 头。当然体系分类也还可以从商事规范要不要从民法典抽离出来作一基准。 德 国采民商分离瑞士采民商合一一九二九年的中国民法决采瑞士立法例然

8、而公司、票据、海商、保险等还是未予收入以免法典条文揉杂其差异并 未如想象之大。2、价值观点 从民法典背后的价值来分类以法国民法为典型的十九世纪民法典努力 彰显的是自由、 平等、博爱的市民价值 11 和个人主义的社会哲学。 与此相对 的则为二十世纪苏联民法典标榜的社会主义价值苏联民法典并且和回教国 家的民法典一样刻意把身分法排除在外以凸显其非经济的伦理性格。 前面也 提到二十世纪西欧各国民法逐渐加重实质契约正义的比重一九九二年荷兰 民法和二二年德国债法重编代表某种形式到实质的典范转移 12 相对 于此台湾一九九九年完成的“债法”修正就还坚守形式正义的基调把基 于实质正义所作的调整规范仍留在外面比

9、如“消费者保护法”。 另外徐国栋教 授所提的人文主义和物文主义的对立显然也是从价值观点出发不过 他所强调的人文和物文或新人文和新物文的分野似乎全在于各编的排列 即从前面体系观点中提到的从排列代表 重要性的前提出发 13 而以物 头物身的排列方式为物文主义似乎真的有点夸大了民法的价值宣示功能。 至 少到了宪政主义渐渐成形以后十九世纪民法典宣示价值的功能已有相当一部 分转移到更高位阶的宪法身上以德国在二战以后所订的基本法 (西德)为例 第一条宣示人性尊严的不可侵犯第二条强调人格自由发展的保障其联邦宪 法法院并发展出宪法保障的 价值秩序(Wertordnung )14 作为审查国家行 为的基础人文主

10、义已经笼罩整个法律体系则民法虽仍保有宣示各种价值的 功能已没有必要迁就价值序列的高低而牺牲规范的逻辑性和使用的方便 性了。因此有关各编排列对人文价值不够尊重的批评若作成于宪政主义发展未 臻成熟的十九世纪或许还有道理就其现状再从这个角度去定位就真的有 点离谱了。对于今天的大陆可能也要作如是观。3、功能观点从功能的观点来分类有的民法典具有高度的开创性、 启蒙性有的则基本 上只是既有民事规范的清理整编前者有挥别过去的历史意义后者则重在提 高民法的理性层次是在既有现状上努力提升。 用于今天的语境则有的民法典 承担了带动转型的功能从农业经济转向商品经济或从计划经济转向市场经 济。有的民法典则只是跟在许多

11、零星的市场法规之后发挥清理战场、 巩固阵 地的功能。 梁慧星教授指出的另外两条思路： 理想主义和现实主义 15 采的是 类似的观点不过围绕着这个议题的辩论有时强调的又不是对社会发展现状 的判断反而在于对借着法典拉开两者距离实际可行性的判断 16.历史上的民法典还可以从其对法官的信赖来区分法国民法控制法官擅 断的意图最明显而体系严谨的德国民法则同样有藉法释义学来控制法官的 功能（所谓法学实定主义） 。但瑞士民法第一条对法官造法的开放及立法者有 意在体系建构上与法学的体系区隔则可代表另一种典型 17. 不过如前所述 在宪法上的分权制衡体制大体完善以后民法典控制法官的功能已经式微此 一分类在现代也不

12、再是有意义的选择。 现代的民法典或许可以从其 内视 还 是外视的角度来区分也就是以解决本国的问题还是以与他国的民事规范 调和为主要关怀这当然仅指比重的差异在全球化的洪流已无可阻挡的今天 恐怕已经没有任何民法典可以完全自外于他国。 欧洲各国又因为欧洲化的快速 发展几乎所有欧盟国家的民法典立法都是外视型端视欧洲民法的风往哪里 吹德国债编修正在国内骂声不断 18 还不是轻舟已过万重山。 其他地区的民 法典则视各种社会、历史条件会有不同的抉择。4、技术观点 从立法技术的角度来分类比如标示体系各单元层次的方式多数民法典 都是采通计条次 的方式荷兰民法典比较特殊采各编 重计条次 的方式。 前者不仅较能彰显

13、其法典的 完整性以与只有数十条的单行法区别且在引 用上比较简单仅引条文号即可但修改时不甚方便由于民法典为百年之计 往往各条会形成重要判例故条次通常不轻易改动修改多了便充斥之一 之二或删除的空条。 荷兰民法典的编纂方式较为开放各编如往后增加条文不 至影响其他各编的条次。引用时稍啰唆点比如： 270IIBW 即指荷民第三编第二 七条第二款但痢疾可以标示第几编其实也更清楚。再就是语言风格有比较通俗者如瑞士民法也有比较精确（艰深）者 如德国民法。学者主导的民法典在语言上有宁精勿俗的倾向民法虽为模拟日 常交易而订定的规范但自然语言多过于含混无法满足民法层层迭迭概念体 系的要求最后不得不创造专门用语实无可

14、避免所幸主要沟通对象为少数 的法律专业可经由专业教育克服此一障碍此所以民法典以文字艰深者为多 但瑞士民法的主笔者 Huber 教授舍精用俗再某些贴近社会生活的条文甚 至刻意用俚语表达如人法编的第十一条、第十四条第二项、第十六条等 19. 这里一方面反映了一般的立法风格另一方面如何选择可能还要看民法学发 展的程度以及法律专业的素质而定。5、程序观点 最后从程序的角度来分多数的民法典都只能分次完成一次或分次施行 有时可以长达数十年。但也有少数民法典是一气呵成一公布就是完整版的。 后者的优点很明显但以现代国家的立法程序而言多数无法做到一次完成 除非是特定外国民法典的全盘继受。 注释 Varga ，

15、前注 3 318-333 拿破仑法典以人法、物法置于前但拿掉诉讼法而以 取得财产的各种方法 作为第三编。拉丁美洲有些民法典则变成了两编制参阅徐国栋中国民法典起 草思路论战世界民法典编纂史上的第四大论战 20XX页 65后来社会主义时期的匈牙利民法（ 1960）和波兰民法（ 1964）也都采四编制 但只是数字刚好相同并非借鉴。全文见英译本： Butler ， Civil Code of the Russian Federation ， 20XX 梁慧星前注 49 110-111 江平教授虽不认为此一思路有何错误但也认为 应当制定系统的民法典编 纂参阅大陆民法典的立法思路和立法体例中国政法大学民商

16、经济法学院研 讨会记录发表于月旦民商法杂志特刊号页48；徐国栋则排除此一可能性认为应定位为反民法典采的显然是狭义的法典定义前注53， 页 138详 见 Pio Caroni 分 析 的 三 大 理 由 ： Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches ， 1996 ， 5-7Caroni ， 前注 4-5 一九二九年国民政府即先完成公布民法典的总则编对此一体例向来没有 争议台湾学者中只有曾世雄质疑总则编过度受德国民法影响独沽法律行为 一味忽略了其他变动生活资源的事实行为、 适法有责行为、 违法行为等参阅 所著民法总则之现在与未来 1993梁慧星前注 3， 页 1

17、0Franz Wieacker 直言其实就是以有产市民阶级 （ das besitzende Brgertum ）为法秩序的主要代表必要时不惜牺牲其他阶级的利益参所著 Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzb cher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft ， in ： ders. （ hrsg. ）， Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung ， 1974 ， 16德国学者对于新债法把 消费者 这样一个跨越契约类型的概念仅依

18、现实经济活动目的所作的定性竟能影响交易规范内容而且堂而皇之的成为 民法权利义务的新主体（第 13、14 条）不以为然的大有人在比如大师级的 Flume， Werner ， VomB eruf unserer Zeit f r die Gesetzgebung， ZIP 20XX， 1428徐教授认为基于中国人 梁山泊英雄排座次 的观念民法典各编的排 列当然也要考虑重要性参所著： 两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义 载于所编书前注 53， 是非常有趣的观点不过能不能用在文化中没有梁山英雄排序的德国当然就值得商榷了如BVerfGE 2， 12； 5， 134ff. ； 6， 40； 7， 204f. 等判决前注 4