劳动和社会保障法讲义(2012年本科)课件

1、劳动法与社会保障法许添元 主前言一、课程性质,学习的意义劳动法是调整劳动关系及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称.劳动法属于社会法的重要组成部分.第七节 雇佣 第482条称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。第487-1条受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向雇用人请求赔偿。前项损害之发生，如别有应负责任之人时，雇用人对于该应负责者，有求偿权。 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依

2、法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 同时解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理 学习意义劳动与社会保障法是近几年来我国立法的重点,是社会关注的焦点和热点问题.仅2007年全国人大制定的法律有:6月29日(08年1月1日施行)8月30日(08年1月1日施行)12月29日(08年5月1日起施行)2006年月日，全国人大常委会委将法律草案全文向社会公布并征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见件。这一数

3、字创下了全国人大立法史上的新纪录。仅次于五四宪法.争论:是”恶法”还是”良法”是否保护过度,是否影响中国的竞争力等.实践中出现大量劳动争议案件.1、劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。 2、强制性规范与任意性规范相结合，以强制性规范为主。 3、实体法和程序法相统一。 二.目的与要求掌握劳动法的基本理论,等重要法律法规的主要规定,能运用所学知识解决实际问题.在学习中注重实用性,突出重点.劳动关系和劳动基准法.劳动关系以劳动合同和劳动争议处理为重点.劳动基准则是工资,工作时间,劳动安全卫生,社会保险方面的最低标准.三.主要参考书目1.必读劳动法律法规:最高院的两个司法解释,社会保险法，,.2.祝

4、铭山主编(典型案例与法律适用)中国法制出版社2007年版3.黎建飞主编中国法制出版社2007年版4.林嘉主编中国法制出版社2007年版.5.史尚宽著劳动法原论上海正大印书馆1978年版 6.黄越钦著劳动法新论中国政法大学出版社2003年版 第一章劳动法概述目的与要求：通过本章的学习，要求学生掌握劳动法的概念和调整对象，劳动法的适用范围，劳动法的基本原则.了解劳动法的立法简史,理解劳动法的特征,领会劳动法的作用。重点难点:劳动法的适用范围及劳动法的基本原则第一节劳动法的概念和调整对象一.劳动与劳动法劳动在劳动法中有特定的含义，（1）从主体上看，是以职工（雇主）身份所从事的劳动。罪犯、劳教人员的劳

5、役劳动，家庭成员的家务劳动、个体劳动者和合伙人的劳动都不是劳动。（2）从目的上看，是作为谋生手段的职业劳动，有报酬。义务劳动不是。（3）从性质上看，是履行劳动法律义务的劳动。（4）从形式上看，是用人单位（雇主）的集体劳动参见P4，人类劳动形态的变化二.劳动法的调整对象(一)劳动关系1.劳动关系的一般特征劳动关系是劳动者和用人单位在实现社会劳动的过程中发生的社会关系。(1)主体的特定性,一方是劳动者,一方是用人单位.(2)劳动关系是在雇佣劳动中发生的关系(3)劳动者要成为用人单位的成员,具有从属性。包括人格上和经济上的从属性。（4）劳动关系具有继续性劳动关系的认定2005年原劳动和社会保障部关于

6、确立劳动关系有关事项的通知 规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等 注意没有劳动合同，事实劳动关系的劳动者同样受法律保护。但是，没有劳动合同，在实践中认定劳动关系还有一定困难。极端的案例是2009年7月，郑州市张某的开胸验肺案。近期，深圳建筑行业也有相似的案例。再如海甸港务公司李某认定劳动关系纠纷。(2)在劳务

7、关系中,劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动.劳动关系中,劳动者利用用人单位提供的生产资料,在用人单位的组织管理下劳动.(3)适用的法律不同.劳务关系主要适用民法,劳动关系是劳动法的调整对象.参见P55劳动合同与承揽合同的区别案例2002年3月7日，陈克斌找到张家界旅游产业发展有限公司的职工葛某，要求帮助找活。葛某将陈带到产业公司下属的清洁公司办公室，要求承包景点的垃圾清理工作。清洁公司的三个经理就此事开会，并记录。主要内容为：原来负责垃圾清除的黄某生病，但合同期限未满，所以公司暂不与陈签订合同；垃圾清除工作由景点负责人安排后通知办公室，办公室通知陈。陈的工具由陈自带，陈的安全自己负责，

8、一切伤亡与景区清洁公司无关。2002年3月12日，陈自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。家属与产业公司达成协议：由产业公司一次性付给乙方安葬费5000元，生活困难等补助费25000元，共计3万元。后陈的家属提起工伤事故损害赔偿诉讼。要求被告赔偿经济损失15.72万元。问题：是劳务关系还是劳动关系？是否是事实劳动关系？审查后认为朱某自备劳动工具为A公司提供劳动服务,具有临时性,短期性的特点,具双方不存在管理与被管理的社会关系.作出工伤调查结论,认定朱某与A公司是劳务关系而非劳动关系,不属于该局管辖的范围.朱某之妻不服,诉至法院,请求撤销劳动部门

9、作出的工伤调查结论.其代理律师认为朱某与公司存在劳动关系,提出以下论据:(1)朱某的日常起居在公司,实际上说明朱某在时空自由上从属于公司的指令.(2)朱某从事的工作是为公司从事运输工作,运输的物品,目的地,时间等都听从公司指令.(3)朱某尽管自带生产工具,但是公司给付了生产工具的运行日常开支,如油费,过路费,违章罚款等.违章罚款是劳动关系的有力证明,一般而言,劳务关系的接受者是不用为劳务提供者的过程承担责任的.(4)朱某在工伤事故的发生是因为履行公司指派的任务.4.劳动法调整劳动关系的范围劳动法的适用范围:劳动法的规定第2条规定,境内的企业,个体经济组织,民办非企业单位等组织(用人单位)与劳动

10、者建立劳动关系,适用本法.国家机关,事业单位,社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,依照本法执行.第96条,事业单位与实行聘用制的工作人员不适用劳动法的情形不适用劳动法的情形：公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；农村劳动者；家庭保姆；现役军人 等不适用劳动法.理论探讨：劳动法的调整范围应当扩展。灵活就业人员的权益应当得到保护。保险营销人员、产品促销员、导游人员等劳动关系认定较困难。思考教师是否适用劳动法?实习生是否适用劳动法?高校学生勤工俭学是否受劳动法的保护.(二)与劳动关系有密切联系的其他社会关P191.劳动力市场管理的关系2.社会保险及其管理关系3、处理劳动争议所发生

11、的关系； 4、工会与用人单位行政之间的关系； 5、有关国家机关对执行劳动法进行监督检查发生的关系按性质分P19第二节劳动法的历史.地位.特征一.劳动法的产生与发展公、私法溶合产生劳动法罗马法学家以法律保护的利益的不同为标准来区分公、私法。 公法与私法有着不同的调整对象和调整方法。私法与公法的相互溶合， 出现了兼具私法和公法因素的社会法，并成为第三法域。社会法是国家借以实现既定社会政策、经济政策的法律手段，是社会、经济政策的法律化。社会法形成的途径主要有私法公法化和公法私法化， 通过公法与私法渗透与交融，形成兼具两者特点的法域。就西方社会经济发展而言，劳动法的产生过程主要是私法公法化的过程； 我

12、国则主要是公法私法化的过程。(一)“私法公法化”西方劳动法的产生 国家本位时资本主义原始积累的劳工立法,自由资本主义时期的法国民法典劳动力租赁,19世纪的工厂立法.1802年英国学徒健康与道德法令P10现代西方劳动法的发展P11(二)公法私法化_我国劳动法的发展中华人民共和国劳动法公布，标志着我国的劳动立法进入成熟时期。 我国劳动立法从总体思路上实现了四个转变：变对各类企业的全面规定为最低保障要求的规定；变劳动关系调整的静态模式为动态模式；变“企业立法”为“社会立法”； 变政府的事前审批为事后仲裁、监察，变单纯的行政管理为管理和服务相结合。前述我国进行的重要劳动立法. 三八节的来历1857年3

13、月8日,美国纽约的服装和纺织女工举行了一次抗议, 反对非人道的工作环境,12小时工作制和低薪,游行者被警察围攻并赶散,两年以后,又是在三月,这些妇女组织了第一个工会. 1908年3月8日,1500名妇女在纽约市游行,要求缩短工作时间,提高劳 动报酬,享有选举权,禁止使用童工,她们提出的口号是面包和玫瑰面包象征经济保障,玫瑰象征较好的生活质量。1910年8月，在丹麦首都哥本哈根召开了国际社会主义者第二次妇女代表大会。会议决定以每年的3月8日为国际妇女节。1911年3月8日为第一个国际妇女节。我国1924年第一次纪念妇女节。1949年12月，政务院规定每年的3月8日为妇女节。(三)国际劳动立法国际

14、劳动立法的概念和形式国际劳工组织的产生立法活动与中国的关系国际劳工组织于1919年成立，1946年成为联合国的专门机构之一。主要的立法活动是制定国际劳动公约（188个）和建议书（199个）。有关结社自由和集体谈判、废除强迫劳动、消除就业和职业中的歧视的8项公约作为核心劳动标准。核心劳动标准P398项公约1.关于结社自由和集体谈判2.关于反对强迫劳动3.关于废除童工劳动4.关于就业平等1948年世界人权宣言世界人权宣传片世界人权宣言第二十二条 每个人、作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合

15、作并依照各国的组织和资源情况。 第二十三条 （一）人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。 （二）人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。 （三）每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。 （四）人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。 第二十四条 人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。 第二十五条 （一）人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣著、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不

16、能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。 （二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童，无论婚生或非婚生，都应享受同样的社会保护。讨论:国际劳动立法对中国劳动法制建设的影响。1.是否应放松管制?2.我国与核心劳动标准的差距?二.劳动法的地位与特征劳动法是独立的法律部门劳动法的特征(一)公法与私法的兼容(二)劳动者保护与劳动管理法的统一(三)劳动关系协调法和劳动标准法的结合(四)实体法和程序法的配套三、劳动法与其它部门法的关系劳动法与民法、行政法、经济法等部门法有联系也有区别。（略）P25第三节劳动法的基本原则（补充）劳动法的基本原则是贯穿于劳动法的立法、执法、司法全过程的总的指导思想和

17、根本准则。是劳动法的核心和灵魂。基本原则具有高度抽象性和概括性，全面的覆盖性和相当强的稳定性。一、保障劳动权原则讨论:劳动权利义务竞合原则劳动能否成为法定义务。平等就业反对就业歧视,自由择业权的理解.二.保护劳动者合法权益原则全面保护指要保护劳动者的各种权益。平等保护指全体劳动者的合法权益都要平等地受到劳动法的保护。优先保护指在特定条件下，当劳动者利益的保护和对用人单位利益的保护发生冲突时，劳动法应优先保护劳动者利益。侧重保护或倾斜保护.最基本保护，指对劳动者最低限度的保护。使劳动者的基本权益获得绝对性的保护 如何理解劳动法是劳动保护法劳动法为什么向保护劳动者倾斜?劳动法向保护劳动者倾斜体现在

18、哪些方面?如何协调劳动者与用人单位的关系?如何理解劳动法是劳动保护法（一）劳动法为什么向保护劳动者倾斜?在劳动关系的双方当事人中，劳动者处于事实上的弱者。此外，在具有人身性和隶属性的劳动关系中，用人单位支配使用的劳动力，承载劳动者的生存权。如何理解劳动法是劳动保护法（二）劳动法向保护劳动者倾斜体现在哪些方面?（1）劳动法偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。（2）劳动法对劳动者的利益，以强行性规定只准提高而不准降低的最低标准，使其得到最基本保护，而对用人单位则无这种保护性规定（3）劳动法对用人单位解除劳动合同条件有严格限制，而对劳动者则无条件限制，只有程序限制。（4）劳动监察的对象是用人单位

19、，而不是劳动者。（三）保护劳动者合法权益全面保护指要保护劳动者的各种权益。平等保护指全体劳动者的合法权益都要平等地受到劳动法的保护。优先保护指在特定条件下，当劳动者利益的保护和对用人单位利益的保护发生冲突时，劳动法应优先保护劳动者利益。侧重保护或倾斜保护.最基本保护，指对劳动者最低限度的保护。使劳动者的基本权益获得绝对性的保护 讨论:谁是弱者(利益平衡原则)劳动者是弱者,立法应倾斜保护,立法的指导思想应是”单保护”理由见前述用人单位在某些情况下是弱者,单位利益也需要保护对弱势群体的保护应从执法而不是立法的倾斜.谁是弱者(图片)国企打工皇帝中国远洋运输公司总裁魏家福谁是弱者(图片)谁是弱者(图片

20、)三.三方协调劳动关系原则 三方协调劳动关系原则是指政府、工会组织、企业组织代表（应包括各种所有制形式、各种经济形式的组织代表）三方共同参与劳动关系的协调。 三方原则在西方国家早有提出，全称是三方协商决定劳动标准和处理劳动关系的原则，具体是指在劳动标准的确定和劳动关系的处理上由政府、雇主和工人的代表在平等的基础上协商解决。这一原则是由国际劳工组织确立的，世界上实行市场经济的国家普遍实行这一原则。 三方原则的具体内容1、在立法活动中应体现三方原则 .2、签订集体合同，进行集体协商谈判要体现三方原则。3.共同制定用人单位的规章制度. 4、三方对日常出现的重大劳动争议和突发性事件进行协调和斡旋。 5

21、、三方共同监督劳动法的执行。 思考题1.我国劳动法适用范围是什么？2.我国劳动法的调整对象是什么？3.劳动关系有何特征？劳动关系与劳务关系有何区别?4.如何理解劳动法的基本原则 ？5.如何理解劳动法的基本特征?第二章劳动法律关系目的与要求：劳动法律关系是劳动法基础理论的重要组成部分。通过本章的学习，要求掌握劳动法律关系的概念，劳动法律关系与劳动关系的联系与区别，劳动法律关系的构成要素，劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力的区别.劳动法主体资格的取得及其权利义务. 第一节劳动法学中的法律关系一.劳动法律关系劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动

22、权利和劳动义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法调整的结果。劳动法律关系与劳动关系劳动法律关系劳动关系所属范围不同意志关系,上层建筑生产关系的组成部分,经济基础形成的依据不同以劳动法律规范的存在为前提,发生在劳动法调整的劳动关系范围内以劳动为前提,发生在实现社会劳动过程中内容不同法定的权利义务劳动力的支配与被支配.劳动法律关系与事实劳动关系通常说的事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。广

23、义的事实劳动关系还包括劳动合同无效所涉及的劳动关系.二.劳动法律关系的构成要素(一)主体劳动者和用人单位(二)内容劳动权利和劳动义务(三)客体劳动行为和劳动条件三.劳动附随法律关系劳动行政法律关系和劳动服务法律关系.第二节劳动法主体一.劳动者（一）劳动者的资格劳动者有广义和狭义之分.如何厘定劳动者概念,学术界有争议劳动者的资格劳动权利能力和劳动行为能力劳动权利能力应当平等劳动权利能力行为能力与自然人的民事权利能力民事行为能力的区别P27起始和终止的时间不同，行使方式不同，法律限制不同(二)劳动者的劳动权利和劳动义务特点:具有对应性,原则上只能由本人享有或履行.劳动者的权利P29八项法定权利劳动

24、权,劳动报酬权,休息权,劳动保护权,社会保险和福利权,职业培训权,结社权,提请劳动争议处理权思考：劳动者权利扩展与限制、劳动者人格权的法律保障。（民主参与、兼职、人格权中隐私权等的保护）劳动者的义务.劳动义务、提高职业技能义务、执行安全卫生规程和劳动纪律的义务、遵守职业道德的义务，履行劳动合同、保密义务、参加社会保险。思考：劳动者的忠实义务案例唐建私建“老鼠仓” 2008年月日，上投摩根基金公司宣布决定：免去唐建担任的成长先锋基金经理及其他一切职务，并予以辞退，公司保留进一步追究其法律责任的权利。在公司基金持有“新疆众和”之前，唐建便以其父亲和第三人账户，先于基金买入新疆众和的股票。 中国证券

25、市场因内幕交易查处第一人.二.工会(一)工会的性质.基本职责和法律地位工会的性质工人自愿结合的群众性组织明确规定:维护职工合法权益是工会的基本职责.工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益.工会的法律地位：全国总工会和地方总工会具有社团法人资格。(二)工会的权利和义务工会在维护职工合法权益方面的职权1.工会在参与民主管理方面的职权2.在劳动合同订立和解除方面的职权3.在集体合同的订立和履行方面的职权4.在用人单位规章制度制定方面的职权(第四条)5.对用人单位遵守劳动法的监督权6.参与劳动争议处理权三.用人单位及其团体(一)用人单位的概念和范围“用人单位”是我国创设的法律概念是

26、劳动法律关系的主体。P27用人单位是指雇佣劳动者符合我国劳动法律规范要求的主体，有企业、事业单位、社会团体、机关单位，个体工商户。(二)用人单位的资格要有用人权利能力和用人行为能力用人单位资格以民事主体资格为前提，是民事主体资格的扩张是否要有专门的确认制度,目前有争论.用人单位的责任能力用人单位的责任能力是用人单位资格的一个方面.是用人单位对劳动者承担劳动法上的责任的能力认定时应注意的问题(1)作为用人单位行政的管理机构或管理人员所实施的用人行为，即使超越该管理机构或管理人员的代表权限，仍然要承受该用人行为的法律后果。讨论案例某年5月,杨梅在人才招聘会上结识了某房地产公司工程部经理王某,王经理

27、对杨梅比较满意.两天后,杨梅找到王经理所在公司,王经理安排了杨梅工作,施工现场的事务性工作.但没有对签订劳动合同一事对杨梅有所交待.杨梅为了这份工作没有深究.工作五个月后,杨梅找到公司人事部要求签订合同,但人事部说杨梅是王某个人雇佣的,与公司无关.而王某现已到另一家公司工作去了.公司不仅不与杨梅签订合同,还要求她离开公司.杨梅是谁的员工?杨梅有什么证据证明自己是在人才招聘会上被公司录用的?杨梅认为她与公司存在事实劳动关系,而公司却认为杨梅是被部门经理个人雇佣的,与公司无关.你对此如何看待?本案应如何处理?认定用人单位责任能力应注意的问题（2）实行承包或租赁经营的企业，企业与承包租赁经营者的行为

28、承担连带法律责任。（3）在企业发包人将一项工程（工作）的全部或部分发包给某承包人而由该承包人组织临时工完成该项工程的包工承包关系中，如果该承包人未依法取得用人单位资格，应当由该发包人就该承包人的用工行为对该临时工承担连带责任；如果承包人具有用人单位资格，其用人行为的法律后果就全部由承包人承受。（4）在拥有多层次分支机构的企业中，已取得用人单位资格的分支机构具有限制用人行为能力，由总公司（企业）负连带责任。分支机构未取得用人单位资格的，则属于单位行政，其用人行为由企业承担责任。第93条规定非法用工单位的法律责任,第94条规定个人承包经营的法律责任.第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯

29、罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 案例龙建康诉中洲建筑工程公司.姜建国.永胜县交通局损害赔偿纠纷案云南省永胜县交通局将某过境线工程发包给中洲工程公司,中洲公司又与姜建国签订施工合同,由姜负责具体施工管理.施工中,姜雇了龙等进行安装钢筋,因操作不当,龙被钢筋架砸伤,腰椎骨折瘫痪.问题:是否适用劳动法?谁应承担工伤赔偿责任?四.其他主体(一)劳动行政部门(二

30、)劳动服务主体(略)思考题1.劳动法律关系与事实劳动关系的区别是什么?2.劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力与自然人的民事权利能力.民事行为能力有何区别?3.劳动者有什么权利?是否应当扩展劳动者的权利?4. 应当如何理解劳动者的义务?5.工会以维护职工合法权益方面有哪些职权?6.应当如何认定用人单位的责任能力?第三章劳动合同目的与要求：劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实，劳动合同理论是劳动法学的核心内容。通过本章的学习，要求学生全面掌握劳动合同的概念和特征，劳动合同订立、变更和解除的法律规定，并能运用所学理论分析处理实际问题。教材第5至9章重点难点：无效劳动合同的认定和处理，劳动合同解除的条

31、件和程序，解除劳动合同的经济补偿。第一节 劳动合同概述一、劳动合同的概念和特征我国第16条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议. 在我国中劳动关系就是劳动合同关系,不包括非劳动合同关系. 这一区分的意义,在国家机关,事业单位和社会团体的劳动关系中,还存在劳动合同关系和非劳动合同关系.劳动合同的特征劳动合同是诺成合同、附合合同、双务合同、从属合同、有偿合同、最大诚信合同、继续性合同。要式合同、是当事人的意志受到一定制约的合同(有限自由合同)、主体具有特定性、合同的内容可能涉及第三人的物质利益。总之，劳动合同仍是合同，劳动合同是一种公力干预的合同。P50二、劳动合

32、同的立法概况劳动法第四章为劳动合同已于2008年1月1日起开始实施。劳动合同法与劳动法的关系一方面,在劳动法学体系中,应当为基本法,其位阶高于作为单项劳动法律的,.但我国面对现在的劳动力市场和劳动关系的发展,存在很多不足,中并没有明确规定以为依据,而是有许多突破性规定.另一方面,同为全国人大常委会通过的”法律,在立法体系上处于同一位阶,应当具有同样的法律效力.由于”新法优于旧法”,在同一问题上如果劳动合同法与劳动法规定的内容不一致,应该优先适用劳动合同法过渡性规定过渡性规定:第97条,(1)继续履行;(2)续订固定期限劳动合同的次数实施后开始计算;(连续两次后要订立无固定期限劳动合同.)(3)

33、尚未订立书面劳动合同的,本法施行后一个月内订立劳动合同.(4)劳动合同解除或终止经济补偿金的支付.关于劳动合同法实施细则2008年9月18日，劳动合同法实施条例公布。对适用范围、订立、变更、解除、劳务派遣等作了解释。三.劳动合同与相关概念的关系(一)劳动合同与雇佣合同的联系与区别P531、劳动关系具有产业性，劳动者具有职业性。而传统雇佣关系则不具备产业性和职业性。2、劳动关系中劳动者的从属性强。传统雇佣关系则较弱。3.劳动关系中用人单位存在目的性或经营性传统雇佣关系则不一定有经营性。4.劳动关系中用人单位组织性强。5、劳动关系国家干预性强，劳动关系具有稳定性。传统雇佣关系国家较少干预.（二）工

34、作规则与劳动合同用人单位工作规则又称雇佣规则,内部劳动规则,从业规则,厂规厂纪等指用人单位依据法定程序制定的具有拘束力的行为规范。制定内部劳动规则是用人单位的权利和义务工作规则的特征P56劳动合同法的规定第四条规定:用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职业培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时,民主程序:应当经职工代表或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。公示或告知劳动者.案例: 北京大中电器公司发出一道“减肥令”：自7年月日开始，身体过胖者将要受到处罚，第一个月“带薪调整”，第二个月发一半

35、的奖金，第三个月扣发全部奖金，第四个月仍不达标将劝离工作岗位。据该公司董事长助理王延星解释，目前体重已成为影响工作效率的一个因素，为了让员工更好地为顾客服务，同时也从关心员工身体健康角度考虑，才制定了“减肥令”。 “过胖者”的标准是按照一个公式计算的：身高（厘米）减去，所得到的公斤数就是正常的体重。如果员工超出标准体重的，就属于“过胖者”。 试分析上述减肥令是否内部规则?是否具有效力?为什么?四.劳动合同的种类P51(一)以合同主体为标准划分(二)以劳动合同期限为标准划分12条规定:分为固定期限劳动合同,无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同.第14条规定了无固定期限劳动合同的订

36、立条件。还可以按劳动关系存在形式进行分类P52第二节 劳动合同的订立一、劳动合同订立的原则（一）平等自愿、协商一致的原则。（二）合法原则主体合法、内容合法、程序合法、形式合法。(三)公平,诚实信用原则二、订立劳动合同的程序确定当事人和确定内容两个阶段。劳动合同法细化了合同的订立，规定了用人单位的告知义务，合同文本由用人单位提供。用人单位建立职工名册.三、当事人订立劳动合同过程中的义务（一）用人单位的义务第8条规定:用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情

37、况，劳动者应当如实说明。 其他义务见P59。用人单位在劳动合同订立过程中的义务劳动合同法第 条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条法律责任（二）求职者的义务求职者有知情权，同时有如实告知的义务。第8条：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。关于就业协议就业协议的性质和效力目前有争议。P60三方协议：毕业生、用人单位、学校缺乏相应法律规定。用人单位以下通常做法是不合法的1.不签书面劳动合同2.“临时工”不签劳动合同;3.试用期过后再签正式劳动合同;4.签订劳动合同时收取押金,扣

38、押证件.第9条规定.第84条规定(责令退还,每名劳动者500元以上2000元以下的罚款)此外,各种就业歧视也是不合法的.讨论案例2007年4月29日,南航宣布，将在全国招收首批100名自费飞行员，凡是高中以上学历、身体和年龄符合条件的男青年，都可以报名。经南航选拔考试合格后，学员到中国民用航空飞行学院接受为期两年的学习和训练，然后直接分配到南航各飞行基地工作，成为一名飞行员。飞行学院发给驾驶执照,但没有学历证明.“自费”学飞耗费超过70万学费70万首付6万多，其余可贷款，学成到南航工作10年内还清. 2008年3月,南航再次招收飞行员,同样自费,70万元,完成训练后必须与南航签订为期15年的劳

39、动合同。顺利通过的学生须一次性缴纳理论培训费、食宿费、飞行选拔费（飞行训练前15小时）等费用约7-8万元。其余可贷款,由家长和南航共同提供担保.学员入校后存在大约10%的淘汰率，已经发生的费用不予退还。 问题: 1.培训费的性质如何?2.就业协议的性质如何?3.如何看待用人单位变相收取保证金的行为?四.关于无效劳动合同 （补充）1. 无效劳动合同的情形 （1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。 例如:约定不得结婚不得生育,不办社会保险,”生死合同”等均无效.大学

40、生零工资就业也无效.无效劳动合同2确认机构:劳动仲裁机构、法院 3无效劳动合同的处罚措施 :订立的劳动合同被确认无效的，由劳动行政部门责令改正；给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 原来规定:由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 无效劳动合同4劳动合同被确认无效后的工资支付 :劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 原劳动法没有规定,司法解释规定应支付劳动报酬.案例:劳动者用假文凭签订劳动合同1999年7月，某公司通过上海市职业介绍中心举办的招聘活动

41、，聘得持有某财经大学（工商管理专业）文凭的刘某为公司销售经理，双方于1999年8月12日签订聘用合同，签订了三年的劳动合同，约定试用期为6个月。在合同履行6个月后，公司查实到刘某的学历证明系伪造，遂通知刘某立即解除劳动合同。刘某不服向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确定劳动合同有效，并支付解除合同的经济补偿金。庭审中，双方各执已见，刘某认为：公司根据他的工作经历招聘了他，并在实际中证明他是能够胜任工作。虽本科系虚假，但公司在招聘时应当对其有核实的义务。公司未与核实其过错在公司，双方签订的劳动合同有效。现公司以假文凭为由，解除其合同显然违反合同约定，因此，应支付其经济补偿金。公司认为：刘某以欺诈

42、手段使本公司与其签订劳动合同，根据法律规定该合同应属无效，也不存在经济补偿金的支付问题。 第三节劳动合同的形式和内容一.劳动合同的形式第10条规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82 规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第3款自用工之日起满一年不订书面合同,视为已订立无固定期限劳动合同 劳动合同的形式不签劳动合同同样适用劳动法,劳动和社会保障部2005年中明确了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证,包括工资支付凭证,工作证,考勤

43、记录,其它劳动者的证言等.可见劳动合同主要是起证据的效力。第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。双倍工资的支付第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规

44、定支付经济补偿。 双倍工资的支付前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 二.劳动合同的内容一般规定劳动合同的内容分为必备条款和可备条款（一）法定必备条款第17条规定.P63问题:与的相关规定有何区别?P63取消了劳动纪律、违约责任。增加了当事人的基本情况

45、、社会保险、职业危害防护。（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果首先,就劳动合同的效力而言,欠缺法定必备条款,其后果不是劳动合同无效或部分无效,而是劳动合同不成立或不完全成立.第81条规定,欠缺必备条款,未将劳动合同文本交给劳动者的,由劳动行政部门责令改正.其次,欠缺必备条款对劳动者造成损害的,

46、应当承担赔偿责任.劳动合同约定的标准不明确的处理第18条:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 劳动合同内容的一般规定（二）可备条款可备条款是指法律不作强行性规定，由当事人自己在合同中任意约定的条款。劳动合同缺乏可备条款，不影响其效力。试用期、培训与服务期、保密与竞业限制、补充保险和福利等都是可备条款。三、劳动合同的期限(P67)（一）劳动合同期限种类分为固定期限、无固定期限和完成一定工作任务

47、的劳动合同。（二）关于无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同,更有利于劳动者利益的保障.为了解决劳动合同短期化问题,对用人单位订立无固定劳动合同提出了更高的要求.第14条规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形.第82条规定了加倍支付工资的法律责任.1、用人单位应当订立无固定期限劳动合同的条件用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者

48、在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。案例刘某在某公司已经连续工作多年,公司只与刘某签订过一次

49、三年期限的劳动合同,此后双方虽然未再续签,但继续保持了劳动关系.某日刘某计算出刚好在该公司连续工作满十年,于是找公司商议,要求续签无固定期限劳动合同.公司表示愿意马上与刘某续签一份三年期限的劳动合同,可刘某不同意.后公司书面通知刘某,终止劳动关系.讨论:从2007年9月起，深圳市华为股份有限公司7000多名工龄满8年的职工，相继向公司提出辞职。这次大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄.全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。按照华为公司的要求，工作满8年的员工，由个人向公司提交一份

50、辞职申请，在达成自愿辞职共识之后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升。职工按N+1的方案获得经济补偿，N为在华为工作的年限.例如,如果某个华为员工的月工资是5000元；一年的奖金是60000元，平摊给每个月就是5000元的奖金，假如他在华为工作了8年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资+年奖金平摊)乘以“8+1”，计90000元。转而竞岗上班，与华为公司重新签订劳动合同。这举动被认为是为了规避劳动合同法第14条关于签订无固定期限劳动合同的规定，在社会上引起极大反响。讨论:如何看待无固定期限劳动合同主流化对劳动关系带来的影响?用人单位规避无固定期限劳动

51、合同的做法是否误读了?用人单位签订完成一定工作任务为期限的劳动合同是否为了规避劳动合同法?2、视为已订立无固定期限劳动合同第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。实施条例第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 3、违法不订立无固定期限劳动合同的法律责任1、第82条第2款：用人单位违反本法规定

52、不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2、满一年不订书面合同的，责令补订。 四、试用期条款（P64）1、试用期的约定必须是当事人意思自治,是可备条款,不是必备条款.试用期的最长期限法律有明确限制.第19条.试用期要与合同期挂钩,只能约定一次试用期,试用期应包括在劳动合同期限之内.注意:试用期不同于见习期,学徒期.问题:哪些情况不得约定试用期?2、试用期间劳动报酬的法律控制首先控制试用期限,其次,数量上控制,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%;再次,违法约定的试用期,用人单位支付赔偿金;最后,最低额法控制,不得

53、低于最低工资.(劳动合同法第20条,83条)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。15条3、试用期劳动合同的解除3.试用期无条件”炒鱿鱼”的观点是不正确的.劳动者在试用期内提前三天通知用人单位可解除合同,但用人单位解除有一定限制.第21条.在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 五、关于服务期和培训费P711、服务期的订立条件第22条第1款规定:专项培训费用,进行专业技术培训的,可

54、以约定服务期.专项培训与一般培训不同.案例:某煤矿招收一批工人,劳动行政部门安全检查中,发现朱某不熟悉安全知识,责令企业对其进行安全知识培训教育,该矿对朱某进行了一周的脱产培训,扣工资300元抵作培训费.企业的做法不合法。2、服务期违约金劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。劳动合同期满，

55、但是用人单位与劳动者依照劳动合同法约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。六、商业秘密保护与竞业限制条款P73竞业限制是指承担保密义务的劳动者,在任职期间或离职后在特定的时期和地区内,不得从业于竞争企业或进行竞争性营业活动.(1)条件:劳动者知悉本单位的商业秘密 第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 (2)期限:不超过2年(以前规定为3年)范围,地域,期限由合同约定.(3)补偿数额在解除或者终止劳动合同后，在竞限制期限内按给予劳动者经济补偿。具体数额需要双方协商确定。(原来规定一般为劳动者年工资收入的1/

56、2 )(4)违约金无最高限制 ,由当事人约定.以前劳动法对违约金的适用范围没有限制,现在规定仅有两种情况可以约定由劳动者承担的违约金.案例王某是一家高新技术公司的技术主管,劳动合同期限为2009年2月1日至2011年1月31日,2010年3月,王某因个人发展原因离开公司,离职时与公司签订约定王某离职后2年内不得到与原公司有竞争关系的其他公司上班,但该协议未约定原公司支付王某的经济补偿.2010年6月,王某被另一家公司录用,该公司与原公司有竞争关系.原公司要求王某不到新公司上班,王某认为协议有失公平,请求解除讨论案例中国首例员工封杀令游戏公司向离职员工索赔百万2006年8月30日，某电脑报及部分

57、网站上刊登了游戏米果网络科技(上海)有限公司对6位前雇员的“通缉令”，大致意思是该6名员工与公司存在竞业禁止协议，希望同行业企业不要雇佣此6人，以免引起纠纷(连带责任)，并公布了这6名离职员工的姓名、照片、身份证号码。又举起劳动索赔的大旗，在不同的区级、中级法院提起诉讼43起，其中个案的索赔金额达600万元。 此案的被告童某、赵某等5位，都曾为游戏米果网络科技(上海)有限公司的网游核心开发人员，离职前，他们正在开发、完善两款网络游戏真封神和如来神掌。2006年七八月份，游戏开发团队的领军人物赖某，突然被公司开除，引发争议，童某等人随后提出辞职。庭上，游戏米果公司改变诉求，只依据员工服务期协议向

58、5名被告索取16万元到30万元不等的违约金112万元，离职赔偿金并入3月份起诉的案件里。原告代理人表示，5名被告作为公司核心开发人员，都与公司签订了员工服务期协议，他们提前离职20个月，按规定，要付给公司月薪乘以20个月的违约金，这样算下来5人的违约金为16万元30万元不等。5被告表示，2006年7月17日，他们提出离职后，并没有离开公司，而是等待办理相关手续，但后来由于人身安全受到威胁，他们从2006年8月5日起，不再到公司去。另外，被告代理律师表示，原告并没按照员工服务期协议给几位被告特殊待遇，所以，这些条款只是单方面约束员工，显失公平，是无效的。此前，劳动仲裁也认为双方所签的不是服务期协

59、议。保证金条款,限制工资权条款,歧视条款,生死条款应当是劳动合同法所禁止的条款,是无效条款.第四节劳动合同的履行和变更一.正常情况下劳动合同的履行(一)履行的原则实际履行,亲自履行,全面履行和协作履行.29条全面履行 (二)履行规则1.履行不明确条款的规则第11条规定未订立书面劳动合同或劳动报酬不明确时履行.2.关于劳动报酬的支付第30条,用人单位拖欠或未及时支付劳动报酬的.劳动者可以向当地人民法院申请支付令.第85条法律责任.第31条加班3.劳动者不视为违反劳动合同的情形第32条(三)用人单位发生变化时劳动合同的履行1.用人单位名称.法定代表人.主要负责人或投资人等事项变更,不影响劳动合同的

60、履行.第33条.某单位于某年隶属关系发生变化,由原某集团管理划为国资委管理,公司名称随之变化,由原来的某集团公司更名为某有限公司.有的劳动者要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金.未得到支持.思考:如果用人单位的经营方式或经济性质发生变化,是否会影响劳动合同的履行?2.用人单位合并.分立时P81第34条规定.原来劳动法没有明确规定,地方法规有规定案例:李某是混业经营证券与信托业务的某公司负责证券业务的部门经理,签订了5年期劳动合同,第三年,国家政策变化,公司分立为信托公司和证券公司.李某被分在证券公司.但李某认为,原公司已不存在,自己不愿意与某证券公司继续履行合同,要求解除劳动合同并支付经济补偿