证明责任：一个功能的视角(四)

1、10/10证明责任:一个功能的视角（四） 对当事人作为诉讼主体的尊严尊重和权利保障即主体性是证明责任与当事人主义诉讼模式内在关联点，证明责任作为主体性设计的重要环节，具有极强的自我归责功能;事实上也正是证明责任的主体性特质才使自我归责具有了正当性.证明责任是当事人双方在提供证据不足以形成法官的心证时（事实真伪不明时)法律分配给一方当事人的败诉风险,而且这种败诉风险的分配从根本上说是预置在实体法当中的，在逻辑上是先于具体的诉讼而存在的。因此依据证明责任的判决可以说在相当程度上免去了裁判者的正当性证成义务，而将这种判决所可能产生的消极后果（主要指不能发现真相）归责于当事人。正如有学者指出:“缺少证

2、明责任，法院将无法向败诉的当事人清楚解释其败诉的理由.败诉的当事人自然有理由怀疑法律、法院及法官的公正性和社会对其的公正性。71 在证明责任所产生的当事人自我归责中，其可能性一方面在于事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果,如果当事人提供的证据使法官形成自由心证,那么证明责任就不会成为这一案件的裁判依据；另一方面在于证明责任是法律预置的，而不是裁判者在诉讼中临时分配的72,从而抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象，但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨,但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就像我们不能怨恨人，而只可能怨恨具体的张三李四一样”7.

3、虽然无论在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式中，证明责任都在发挥某种判决正当性证成的作用,但这种作用发挥的程度和意义却仍有差别。正如英美学者所指出的：“在当事人各自建构证据主张的情形下，未能完成说服责任而至诉讼失败，乃因个人直接造成.然而在由法庭负责收集证据和由法院主动收集证据的环境下，未尽说服责任而败诉的缘由则另有内涵,甚至从某一程度上说成为一个问题。在某些情况下,失利方持有的下列观点可能是有道理的：如果他被允许收集、展现证据,并得以按照自己的意愿独立地开发利用各种信息源，那么证明标准本应得到满足。因此，从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到建构事实的责任.”74 因此证明责任对于

4、判决正当性的证成在当事人主义诉讼模式下要远比在职权主义诉讼模式下更为有效和更具决定性。从这里我们也深深感到，我国正在进行的民事审判方式改革尤其是诉讼模式的改革是一个涉及众多制度、理念、价值等的系统全面的改革，它的影响将是多方面而且深远的。 在现代社会的民事诉讼中，证明责任所具有的这种（当事人）自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡判决正当性证成义务的平衡-由传统的“职权主义民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责(当然这种归纳仅具有相对的意义)。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面：一是在相当意义上避免了在幽暗的事

5、实(事实真伪不明)面前法官的尴尬，是法官的一个“安全指路牌”5，因为法官在相当程度上被免于归责，从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机，进而在更深层的意义上避免了法律（司法)作为整体的尴尬；二是在一定程度上降低了国家的司法成本（如由于自我归责而不再上诉），对当事人也有相当的警示作用(行为时要有必要的谨慎);三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系,因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用,从而有助于法院中立地位的真正确立.当然,我们强调证明责任甚至现代民事诉讼的（当事人）自我归责功能决不是要完全免除裁判者对于判决正当性的证成义务，事实上裁判者作为国家的司法机构,对于判决正当性的证成是其永

6、恒的目标、永恒的话题(我们永远也无法排除法院或法官对诉讼的干预，在这个意义上，职权主义诉讼模式决不是一无是处，而只是走向了一个极端;当事人主义诉讼模式也决不是十全十美，而只是更符合民事诉讼的本质和发展趋势)。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性,当事人应当成为诉讼中行动的主体,当然也就成为自我归责的主体，即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位（区别于客体性和从属地位）,强调法院(法官)的中立性地位（区别于主导性地位），而当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。 五、证明责任的立法技术

7、功能以民事实体法为中心 (一）证明责任规范的实体法性质 .证明责任规范的实体法性质解说 在要件事实真伪不明的情形中，一方面法院不能拒绝作出裁判,另一方面裁判又不能随法官的主观臆断,于是规范的指引成为必要,证明责任规范正是适应这一需要而存在的。从这一角度看,证明责任的规范性既超越了古罗马法官在事实真伪不明面前结束程序的无奈，又使裁判建立在法治的原则之上(裁判是根据法律规范的指引作出的)。证明责任作为法官裁判时的规范必然有一个所属法域的问题，对此,国内外理论界一直争议不绝、众说纷纭，其中有代表性的观点主要有四种：一是证明责任规范属于诉讼法法域;二是证明责任规范属于实体法法域;三是折衷说即认为证明责

8、任规范是具有实体性质的司法法；四是适用法规所属法域说，即根据证明责任适用的法律所属的法域具体判断其属性。笔者认为,就涉及的实体权利义务而言,证明责任实质上是预置于实体法而主要实现于诉讼程序中的实体性规范。 证明责任“不过是实体法上的风险分配。证明责任分配就像别的实体法一样,实际上必须是通过立法者依法设定的”76，虽然并非所有的证明责任分配都在条文中以明确的法律语言加以表述。陈刚教授贴切地称证明责任规范为一种实体法的“隐形规范”，并指出，每一位实体法学者都应当清楚，每一条法律都内含有证明责任法的设置，否则，实体法上的请求权将无法在诉讼的“场”中得到实现7.证明责任体现着实体法的规范目标和意旨,在

9、相当程度上决定着实体权利义务的分配与实现。我们长期以来忽视证明责任的实体性,而将其仅仅作为一个诉讼法范畴，恐怕与“谁主张谁举证这种与原被告地位相关的分配标准不无关系。导致忽视证明责任实体性的另一个可能是更深层的原因在于，我们长期以来在提供证据责任的意义上理解证明责任,而提供证据责任在诉讼中可以在当事人之间来回转移，这实际上是与证明责任作为风险负担的实体法预置相矛盾的。事实上，仅仅在提供证据责任意义上理解证明责任导致我们在很多问题上出现理论混乱.这一误识使我们在相当时期内将相当多的研究放在诸如证明责任的概念、性质等最为基本的问题上,影响了对证明责任问题更深入更全面的研究，从而也使我国对证明责任的

10、研究处于很初级的阶段。 证明责任一方面提供了一种事实真伪不明时的裁判手段(诉讼法范畴)，另一方面提供了裁判的具体内容（实体法范畴)。从这个角度看，将证明责任规范界定为“具有实体性质的司法法是有一定道理的.但如果仅仅因为证明责任规范提供了裁判规范就将其归入诉讼法范畴是值得商榷的，因为民法规范本身也既是当事人的行为规范，同时又是法官的裁判规范。证明责任规范与一般的实体法的差异并不足以说明证明责任规范的诉讼法范畴。在作为裁判的指引规范这一点上，证明责任规范与一般实体法规范并无本质区别.李浩教授认为证明责任本质上是一个“两栖问题,它横跨民事实体法与民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因

11、此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛.两栖性观点实际上是将证明责任的实体内容和证明责任的作用场域联系起来进行考察,这种观点有助于通过证明责任促进实体法与诉讼法的联结和沟通。对于这种两栖性，德国诉讼法大师罗森贝克的名作证明责任论的副标题“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”，也提供了证据。笔者也同意此意义上的两栖，但笔者认为两栖观点并不是对证明责任规范性质的界定,因而实际上并不构成对证明责任实体性的反对。实际上,证明责任的实体规范性与两栖性观点处于一种补充和共存的状态。因为将证明责任规范界定为实体法规范并不意味着将诉讼法从证明责任理论中驱逐出去,事实上离开了诉讼的场域证明责任不可能也没有

12、必要存在，而且诉讼法决定着证明责任规范适用的前提，比如采用法定证据制度还是采用自由心证证据制度,证明责任将呈现不同的命运,正如罗森贝克指出的:“我们必须从诉讼法中推断出,是否允许适用证明责任规范79. 证明责任实体法规范性质确定的意义 证明责任的实体法性质的确定决不仅仅是追求一种理论上的确定，而是有着积极的理论研究意义和立法、司法实践的重要意义. 首先,明确证明责任规范的实体法性质能够唤起实体法学者对于证明责任问题的关注,从而在某种更为深远的意义上提供实体法与程序法联结的一个契机。因为实体法与程序法本来就是不能截然分开的,人为割断它们的联系必然导致我们认识的狭隘。从历史上看,无论是在国外理论界

13、还是国内理论界,证明责任问题长期以来一直是民事诉讼法的专有研究课题（在国内这种倾向尤其严重)，这种严重违背证明责任本质的研究必然带有先天的缺陷。仅仅从程序的角度（而不是或不主要是从实体法的角度)研究证明责任，所带来的问题是证明责任的分配在很多时候难以准确反映实体法的精神和宗旨，而证明责任从根源上说应该是实体法的一部分0。证明责任的研究必须“从单纯研究具体的提供证据责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身,而在实体法领域”81。当然,我们强调由于证明责任规范的实体法性质实体法学者应当更加关注证

14、明责任问题，决不是说证明责任问题仅应当由实体法学者研究。事实上，证明责任属于程序法的传统领域，从而使程序法学者在证明责任问题上具有先行优势,同时证明责任主要以诉讼程序为作用场域，这些都决定了程序法学者在证明责任问题上的发言权和继续研究的必要性。只有得到实体法和程序法学者的共同关注，证明责任问题的研究才能深化，而民事诉讼中的证明责任分配问题也才能得到合理的解决.可喜的是，近年来证明责任问题受到越来越多的实体法学者的关注，同时诉讼法学者对于证明责任问题的研究也越来越紧密的和实体法相结合。其次，明确证明责任规范的实体法性质有利于理论研究者从实体法的视角探讨证明责任分配的合理与公正，更有利于司法实践中

15、的法官们树立“证明责任分配主要是一个发现而非发明的过程的观念。如果我们确定了证明责任规范的实体法性质，在证明责任分配问题上，我们的目光就主要集中于实体法规范，因为证明责任的分配已经隐含于实体法规范之中。因而在司法中适用证明责任进行判决的过程主要是一个发现这种隐形规范的过程而非法官根据具体案件的创造性过程(虽然法官对证明责任的分配可能存在自由裁量，但这仅是一种例外）。从这个意义上讲,学者们对证明责任的分配学说主要是一个如何发现这种实体法隐形规范的过程.也正是由于这个原因,罗森贝克的规范说获得了广泛的认同，规范说与证明责任的实体法隐形规范性质具有一种自然的逻辑的一致。“证明责任分配主要是一个发现而

16、非发明的过程”的观念不仅为理论研究指出一条正确的研究进路,更使司法实践中的法官们能够从实体法规范宗旨或原则的角度考虑证明责任的分配,而不是仅仅依靠诸如谁主张谁举证之类过于简单化的标准或抽象的公平原则82分配证明责任，从而也在事实上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。再次，明确证明责任的实体法性质,一方面有助于在民事实体立法中贯彻证明责任的规范内置,从而不仅使民事实体立法规范化、精细化和操作性强，而且有助于司法实践中节约裁判成本和防止主观随意进而实现诉讼的经济性和提高裁判的权威性。简言之,证明责任的规范内置有助于民事实体立法的科学化和合理化,减少民事实体法从“行为规范” 到“裁判规范” 的成

17、本耗费。 另一方面，立法中对证明责任的规范内置的充分考虑将有助于降低事实真伪不明产生的可能性.正如吴越博士所言:“立法学与证明责任的联系在于，立法者对成文法的请求权规定得越具体，请求权自身的真伪不明的可能性就越小，同样，立法者对请求权的证明责任的分配规定得越具体,请求权的证明责任分配产生真伪不明的可能性就越小。83 （二）证明责任分配的民事立法技术功能以法律行为制度和侵权行为制度为例 埃尔曼在比较法律文化中引用一位极其著名的美国法官在观察了两个法系（英美法系与大陆法系)之后得出结论说：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”84 这在相当程度上揭示了证明责任规则对于实现实体法规范目标和宗旨的

18、重大意义，同时从一个反向的角度我们似乎可以得出这样的结论,即实体法规范的制定必须合理考虑证明责任的分配和内置，这是其在实践中真正获得立法者所期望的有效性所必须的。而证明责任对于实体法规范的有效性具有的意义，我们可以称之为证明责任分配的立法技术功能，即通过证明责任的分配使实体法规范的目标或法律政策在法律技术上能够实现.对于这一功能，民法上的法律行为制度和侵权行为制度提供了最好的例证。 1、以法律行为制度为例 “私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。85 法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实.法律行为概念本身就为立法者设置了一个难题,即

19、如何建构法律行为制度才能以确保私法自治的精义“自主决定”与“自我负责”。自主决定强调意思表示实质上的自由，是对人的自由意志本质的尊重；自我负责强调因表意人意思表示给善意信赖的相对人造成的不利亦需负责以维护交易安全。意志自由与交易安全乃经济发展和社会进步不可或缺的两个重要价值,只有兼筹并顾才能达致一个平衡与和谐的状态。民法上的法律行为制度所以设详细规定就在于调和自主决定与自我负责两项原则,不致因对其中任何一项原则的强调而损害甚至摧毁另一项原则,从而损害私法自治的根基。在调和自主决定和自我负责两项原则基础上构建法律行为制度的过程中，证明责任的规范内置起了关键性的作用。如我国台湾地区民法典第8条对心

20、中保留(又称单独虚伪表示）作出规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示,不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。”这一规定在意思与表示不一致时采折衷的立场，即原则上采表示主义(意思表示有效）,例外采意思主义（意思表示无效）。这种折衷的观点体现了现代民法在当事人自主决定与交易安全(相对人信赖）之间寻求平衡和协调的努力与发展趋势。但我们却不得不看到实体法的这种规范目标离开了证明责任的分配将无法真正贯彻。事实上，作为原则的表示主义和作为例外的意思主义正是以证明责任的分配为基础，即之所以称为表示主义乃是因为将“表示并非其真意且情形为相对人所明知”的证明责任配置给表意

21、人，而意思主义的效果只有在表意人能够证明“表示并非其真意且情形为相对人所明知”时才会出现。可以说证明责任的分配在法律技术上解决了意思自主与相对人信赖的难题，证明责任的分配具有保护交易安全的功能86,如果没有将“相对人恶意”的证明责任配置给表意人就无法实现保护交易安全的功能,因为没有这种证明责任的配置就会使法律对交易安全（相对人信赖）的保护走向另一个极端-否定意思自主;而如果将“相对人善意”的证明责任配置给相对人又会使保护相对人信赖的规范目标名存实亡。2、以侵权行为制度为例如果说侵权行为法的发展是说明证明责任的立法技术功能的又一个典型例证,作为侵权行为法的重要部分的归责原则的变迁则是典型中的典型

22、。所谓侵权行为法的归责原则，是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。回溯法律发展的历史长河，过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则都已经登上了法律舞台，并仍在继续表演7.如果我们仔细考量这些原则，就会发现所谓的归责原则问题在相当程度上是一个证明责任配置问题.这些原则既体现了理念的不同与变迁,又因证明责任的法律内置而折射出民法的技术性。 过错责任原则意味着行为人仅对其具有过错(故意或过失)的行为负侵权责任,而是否具有过错由受害人负证明责任。过错推定原则就其本质而言并不是一项独立的归责原则，而是从属于过错责任原则，是对过错责任原则的一种修正。此项原

23、则先推定加害人具有过错,非经反证不得免责,即所谓的证明责任倒置.无过错责任原则,又称严格责任原则，“在这种责任原则下，道德上的耻辱与责任无关,因为被告承担的责任并不是以其有过错为前提的.”无过错责任反映了“法律的关注点已经开始由对个人过错的惩罚转向对不幸损害的合理分担”9。乍一看来，无过错责任与证明责任似乎没有什么关联，但实际上无过错责任乃是以过错推定中证明责任配置为基础所进行的一种超越，是对受害人的进一步保护。从过错责任原则到过错推定原则，再到无过错责任原则，在证明责任的配置上，即从受害人要证明侵害人具有过错方可要求侵害人承担侵权责任，到侵害人除非证明自己没有过错否则便要承担侵权责任,再到侵

24、害人即使能够证明自己没有过错亦不能免责(除非具有法律特别规定的免责情形)。于是侵权行为法的归责原则从立法技术的角度看乃是证明责任的配置问题。从法律行为制度和侵权行为制度这两个典型例子可以看出：证明责任的配置决不仅仅是作为预置在实体法中的隐形规范而在诉讼程序中出现事实真伪不明时发挥裁判功能（虽然这是证明责任的主要的和原初的功能），而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意义上说,证明责任分配对于民事立法意义重大，它应当成为民事立法中的思维自觉.90余 论 证明责任理论是一个复杂抽象的理论体系,关于证明责任本质和分配标准的学说犹如泉涌；证明责任理论又是一个极具实践性意义的理论体系,它直接对法官(裁判)和当事人(诉讼成败）发生影响，甚至是决定性的影响。也正是由于以上两点决定了证明责任理论具有挑战性的巨大魅力，引无数法学大师投身其中而乐