兼论发明专利新颖性、利益平衡原则与专利制度目的之间的关系

1、浅析发明专利新颖性兼论发明专利新颖性、利益平衡原则与专利制度目的之间的关系一、新颖性判断的重要性正如德国法学家耶林所说“法学是权利义务之学”。在权利本位的时代，权利是法学的基石性范畴，一部具体的法律制度，就是围绕着权利的获得，内容，保护方法，救济手段等等方面来展开的。在专利法中，专利权就是这样的一个核心权利。谈到权利，出于一种思维的习惯，我们往往会很自然的首先想到，权利是怎么获得的。因为只有获得了权利，才谈得上权利的保护和救济等等方面。如果从权利的获得着手去学习和研究，也许会是个好的开端。怎么样才能获得专利权，或者说专利权的授予条件是什么，在我国的专利法(2000年)中有整整的一章，也就是第二

2、章加以规定。此外，在其他章节也有涉及，如专利法第2条对发明创造的定义，第5条规定不能授予专利权的发明创造，第9条先申请原则的规定。在所有这些条件中，新颖性、创造性、实用性“三性”的满足无疑又是最重要的。而新颖性在专利审查程序和专利无效宣告案件中经常遇到的问题，因此，我想尝试着从发明专利新颖性制度入手，加以分析，尝试着去理解知识产权制度背后的一些东西。确定定了研究究分析的的对象，之后就就应该是是选择分分析的视视角和方方法了。美国法法学家霍霍姆斯的的一句话话启发了了我，他他在其普通法法一书书中有一一个经典典的论断断：“法法律的生生命不在在于逻辑辑，而在在于经验验。”，对此，每个人人有不同同的理解解

3、。我认认为，他他并不是是否定逻逻辑在法法律制度度的设计计和建构构中的作作用，而而是提醒醒大家在在强调逻逻辑的重重要性的的时候，不要忽忽视社会会生活的的实际需需要对法法律制度度的影响响。正是是人类社社会生活活中的利利益平衡衡的需要要导致了了法律的的产生并并推动了了法律制制度的不不断完善善。基于于这样的的理解。下面我我将主要要从利益益平衡的的角度来来分析发发明专利利新颖性性制度。二、发明专专利新颖颖性判断断的分析析我国国专利法法第二十十二条规规定：“授予专专利权的的发明和和实用新新型，应应当具备备新颖性性、创造造性和实实用性。新颖性性，是指指在申请请日以前前没有同同样的发发明或者者实用新新型在国国

4、内外出出版物上上公开发发表过、在国内内公开使使用过或或者以其其他方式式为公众众所知，也没有有同样的的发明或或者实用用新型由由他人向向国务院院专利行行政部门门提出过过申请并并且记载载在申请请日以后后公布的的专利申申请文件件中。”以此此为依据据，以下下就是对对新颖性性判断中中的一些些分析：1，为什么么规定新新颖性作作为发明明被授予予专利权权的基本本条件?而不是是规定独独立完成成某一项项技术方方案为授授予专利利的基本本条件?按照照专利制制度的传传统理论论“契约约论”的的观点，专利是是国家和和发明人人之间签签定的一一项特殊殊契约。根据这这种契约约，发明明人公开开他的发发明内容容，国家家则对发发明人授授

5、予其一一定期限限内独占占利用他他的发明明的权利利。因此此，专利利制度是是两方面面利益的的平衡，一方面面的利益益是通过过对发明明给予专专利保护护来促进进技术创创新和技技术改进进，另一一方面的的利益是是防止因因独占权权而对市市场竞争争造成不不合理的的妨碍。可见，国家授授予发明明人专利利权的目目的，就就是为了了换取发发明人将将其发明明公布于于众。只只有发明明本身是是新的，它的公公布才能能向公知知技术领领域增加加新的内内容，并并由此对对技术和和经济的的发展起起促进作作用。相相反，已已经公开开的技术术由于不不具备新新颖性，则不授授予具有有排它性性的专利利权，否否则会妨妨碍公众众对公知知技术的的自由使使用

6、，从从而对公公众利益益造成损损害。因因此，即即使个人人完全是是通过自自己的辛辛苦努力力完成了了一项技技术方案案的设计计，也会会因为不不符合新新颖性的的条件而而不能获获得排他他性的专专利权。此外，规定授授予专利利权的发发明必须须具有新新颖性还还能避免免发明人人在申请请专利之之前就公公开实施施其发明明，并通通过这种种实施达达到延长长其独占占实施期期间的目目的。由由此可见见，这一一规定的的目的不不在于对对个人劳劳动给予予回报，达到个个人利益益与社会会利益的的平衡，利益平平衡只是是手段，其目的的是在于于促进技技术进步步、经济济进步和和整个社社会的发发展。2，新颖性性判断的的时间点点：为什什么是申申请日

7、而而不是发发明完成成日?国际际上采用用的新颖颖性时间间标准基基本上有有两种。一种种是以发发明创造造的完成成日期作作为判断断新颖性性的时间间标准。目前采采纳这一一标准的的国家只只有美国国和菲律律宾。绝绝大多数数国家采采用另外外一种标标准，也也就是以以提出专专利申请请的申请请日作为为判断新新颖性的的时间标标准。发明明日标准准(对应应于先发发明制)采用发发明完成成日期作作为划定定现有技技术的时时间界线线。这种种标准对对发明人人要公平平一些，因为在在发明人人完成发发明之后后才公开开的信息息不可能能被发明明人借鉴鉴用来完完成其发发明，因因此这些些信息不不应被认认为是判判断其发发明新颖颖性的现现有技术术。

8、但是是采用发发明日作作为新颖颖性时间间标准的的另一个个弊端是是不利于于发明人人早日公公开其发发明。发发明人在在完成发发明之后后，只要要保存好好了相关关的证据据，为了了防止他他人在自自己发明明的基础础上进行行改进，就很可可能不急急于申请请专利，而是等等到自己己认为适适当的时时机才会会去申请请专利(经济人人的假设设)。这这显然不不利于新新技术的的传播，有悖于于专利制制度的目目的，因因为设立立专利制制度的一一个目的的是促使使发明人人早日将将其技术术公布于于世，从从而对其其它人进进行进一一步研究究提供基基础，并并且避免免其它人人在同一一技术上上的重复复研究，从而节节约了整整个社会会的资源源。鉴于于采用

9、发发明日标标准产生生的上述述问题，尽管这这种标准准道理上上对发明明人要公公平，仍仍然不能能为大多多数国家家所采纳纳。申请请日标准准(对应应于先申申请制)采用申申请人向向专利主主管机关关递交申申请之日日作为划划定现有有技术的的时间界界线。凡凡在申请请日之前前向公众众公开的的信息都都属于现现有技术术，在申申请日当当天或者者之后公公开的信信息则不不属于现现有技术术。这种种标准的的最大优优点是激激励发明明人在完完成发明明之后及及早申请请专利，有利于于发明创创造的尽尽早公开开，能够够促进科科学技术术的传播播，为他他人对该该项发明明技术的的改进提提供便利利，且能能避免重重复研究究，浪费费资源。但是，这一标

10、标准也有有不足之之处，一一是从道道理上对对发明人人有欠公公平之处处，即在在发明完完成之日日到申请请日之间间公开的的技术信信息也可可当作现现有技术术来破坏坏发明的的新颖性性;有时时，虽然然自己已已经研究究开发出出同样的的发明创创造，但但由于专专利被其其他人提提前申请请，使用用自己的的研究成成果甚至至可能会会被视为为侵权。针对这这一情况况，在实实行先申申请制的的国家，设计了了另外一一些制度度来减少少先申请请制所带带来的弊弊端，例例如我国国92年年专利法法第622条和220000年的专专利法第第63条条都规定定了先使使用权，即在专专利申请请日前就就已经制制造相同同产品、使用相相同方法法或者已已经做好

11、好制造、使用的的必要准准备，并并且仅在在原有范范围内继继续制造造、使用用的，不不视为侵侵犯专利利权。这这一规定定使先发发明人能能够在一一定范围围继续实实施其发发明创造造，不受受他人获获得的专专利独占占权的限限制。这这就在一一定程度度上减轻轻了采取取先申请请制度的的不足之之处，避避免造成成资源的的浪费，使发明明人与社社会公共共利益之之间处于于更合理理的平衡衡。3，构成现现有技术术的条件件：什么么是为公公众所知知，是否否只要公公众中的的任何一一个人在在申请日日之前得得知了发发明的内内容就算算知道?还是必必须符合合一定的的条件才才算知道道?所谓谓为公众众所知，不是指指有关技技术内容容已经为为公众中中

12、实际得得知，而而是指有有关技术术内容已已经处于于公开状状态，使使想要了了解的人人都能够够通过合合理努力力了解，而不是是指某些些特定的的人了解解事实实上，一一项发明明在申请请专利之之前，由由于种种种原因总总会有一一些人了了解发明明的内容容，其中中有的是是发明人人的家人人，同事事或者技技术转让让交易伙伙伴。如如果发明明人之外外的任何何一个人人，即公公众，知知道了发发明的内内容，就就算公开开的话，那么对对于发明明人来说说，就太太苛刻了了。这几几乎是变变相以新新颖性条条件剥夺夺了大多多数发明明人的专专利权。美国法法院的判判决中确确定，只只要公众众中任何何一个人人在申请请日之前前获知了了发明的的内容，该

13、发明明就已经经算公开开了。但但是与此此同时，按照美美国专利利法第 1022 条(b)规规定：“一个人人应当有有权获得得专利，除非在在其向美美国提出出专利申申请 11 年以以前，其其发明在在任何国国家被授授予专利利权或被被公开于于出版物物上，或或者美国国国内被被公开使使用或销销售”。该条规规定隐含含了这样样的含义义，即发发明人本本人或者者其它任任何人在在美国申申请日之之前 11 年内内作出的的任何公公开均不不影响其其发明的的新颖性性，发明明人仍然然可以获获得专利利权。因因此，美美国法院院判断是是否构成成公开的的标准很很严格，但是给给予了很很宽的宽宽限期适适用范围围，从总总体标准准判断标标准来看看

14、看，美美国的判判断新颖颖性标准准对发明明人更为为有利。在掌掌握什么么构成公公开，主主要存在在两方面面的利益益平衡。一方面面，要确确保已经经公知的的技术不不再落入入专利权权的独占占范围之之内。另另一方面面，也不不应该使使新颖性性的判断断标准过过于苛刻刻，束缚缚发明人人、设计计人的手手脚。把把握好这这两方面面的平衡衡，最终终是服务务于推动动社会进进步这一一最终目目标。4，为什么么规定了了禁止重重复授权权原则，还规定定抵触申申请根据据专利法法第二十十二条第第二款的的规定，一项专专利申请请要具有有新颖性性，还必必须“没没有同样样的发明明或者实实用新型型由他人人向国务务院专利利行政部部门提出出过申请请并

15、且记记载在申申请日以以后公布布的专利利申请文文件中。”其中中被判断断的申请请是在后后申请，他人的的申请是是在先申申请。在在先申请请构成在在后申请请的“抵抵触申请请”。抵抵触申请请是一种种特殊情情况。造造成这种种情况的的原因主主要是各各个国家家规定的的专利公公布日期期相对于于申请日日总有一一定的滞滞后(一一般是118个月月)。设设计抵触触申请的的目的当当然主要要是为了了避免重重复授权权。但是是为什么么在专利利法第99条规定定的禁止止重复授授权原则则的情况况下，还还要规定定抵触申申请制度度呢?这这需要我我们仔细细分析两两者的异异同。禁禁止重复复授权原原则，其其出发点点是防止止两项以以上针对对相同发

16、发明创造造的专利利权同时时存在。判断前前后两个个申请是是否同样样的发明明创造，其依据据是不同同申请的的权利要要求书。而抵触触申请，其出发发点是防防止将公公众已经经知道的的技术内内容授予予专利权权。其判判断后一一申请是是否具有有新颖性性的依据据不仅是是前一申申请的权权利要求求书，而而且还包包括前一一申请的的说明书书。在在在先申请请的说明明书中记记载但是是没有要要求保护护的主题题，如果果根据禁禁止重复复授权原原则，是是要授予予给在后后申请人人以专利利权，但但是根据据抵触申申请原则则，则不不能授予予在后申申请人以以专利权权。因此此，根据据抵触申申请制度度的规定定，对于于在先申申请的说说明书中中记载但

17、但未要求求保护的的主题，可以将将其看作作是在先先申请人人为了公公众利益益而主动动贡献给给社会的的公有财财产(即即主动放放弃其可可能将获获得的私私权利)。在这这种情况况下，如如果又将将这些主主题授权权给在后后申请的的申请人人，意味味着公有有财产又又重新私私权化，从而损损害了公公众利益益。由此此可以看看出，设设立抵触触申请的的制度并并非仅仅仅为了避避免重复复授权，而是从从法律上上和程序序上补充充和完善善了禁止止重复授授权的原原则，通通过对公公众和专专利权人人之间的的利益平平衡的微微妙调整整，更好好的服务务于促进进科技进进步，经经济发展展和社会会进步的的目的。5，新颖性性的宽限限期期间间的问题题：6

18、月月还是112月专利利法第二二十四条条规定：申请请专利的的发明创创造在申申请日以以前六个个月内，有下列列情形之之一的，不丧失失新颖性性：(一一)在中中国政府府主办或或者承认认的国际际展览会会上首次次展出的的;(二二)在规规定的学学术会议议或者技技术会议议上首次次发表的的;(三三)他人人未经申申请人同同意而泄泄露其内内容的。这是是关于新新颖性宽宽限期的的规定。发明创创造的新新颖性是是以申请请日(或或者优先先权日)为准。凡是在在申请日日(或者者优先权权日)以以前公开开的发明明创造，就成为为现有技技术的一一部分，不能再再享受专专利权。然而，在很多多情况下下，专利利人由于于各种客客观的，正当的的原因，

19、不得不不公开其其专利技技术：随着科科学技术术的发展展和社会会的交流流日益频频繁，发发明人在在做出发发明创造造的过程程中越来来越需要要与社会会的各个个方面进进行交往往和沟通通，以闭闭门造车车的方式式完成发发明创造造的情况况已经比比较少见见为了了验证发发明是否否能够达达到预期期的效果果，发明明人经常常要在一一定的范范围内反反复多次次的实验验，在实实验过程程中，信信息的泄泄露是不不可能完完全杜绝绝的。为了知知道发明明是否具具有市场场前景，从而决决定是否否有必要要花很大大一笔费费用来申申请专利利权，发发明人也也必须做做一定的的实验，或者先先把少量量的专利利产品投投放市场场从完完成发明明创造到到决定是是

20、否申请请专利，常常需需要较长长的时间间，而发发明人由由于种种种的原因因，不得得不及时时发表其其发明创创造第第三人以以合法或或者不合合法的手手段从发发明人那那里知道道了该发发明，不不经同意意而在申申请日前前将其公公开，在在上述情情况下，如果一一律认定定发明丧丧失了新新颖性，那对发发明人来来说，是是欠公平平的，对对于发明明人发明明创造的的积极性性也会产产生消极极的影响响，最终终影响整整个社会会的进步步。相反反，如果果规定了了一定的的宽限期期，在特特定情况况下，即即使发明明创造被被公众所所知，发发明人也也不丧失失的专利利权，那那么就能能鼓励鼓鼓励专利利人尽早早将其发发明创造造公之于于众，同同时避免免

21、对于研研究人员员的开发发创造带带来不必必要的束束缚，给给专利人人一个宽宽松的环环境。所所以，很很多国家家都规定定了，申申请日(或者优优先权日日)以前前发明创创造的某某些公开开在一定定条件下下可以不不影响发发明创造造的新颖颖性。新新颖性宽宽限期是是某些情情况下对对公开的的例外。规定定宽限期期是必须须的，但但是宽限限期应该该有多长长，也是是值得考考虑的一一个因素素。因为为专利权权本质上上是一种种垄断权权，是排排除他人人进行使使用的权权利。宽宽限期的的存在，使得公公众即使使是通过过正当渠渠道知道道了发明明创造的的内容，也无法法确切知知道到底底在什么么范围内内可以使使用，增增加了专专利制度度的不确确定

22、性，这事实实上也是是对公众众正当权权利的一一种剥夺夺，与专专利制度度的最终终目的相相违背。宽限限期的时时间期间间，从当当前各国国的实践践来看，可以分分成两种种类型。一种规规定宽限限期的期期限为66个月;另一种种规定宽宽限期的的期限为为12个个月。我国国现行专专利法采采用6个个月的宽宽限期，同时还还规定，如果专专利权人人希望享享受新颖颖性宽限限期，在在提出申申请的时时候就应应当予以以声明，使之记记录在案案，让公公众通过过查阅申申请案卷卷就能够够得知专专利权人人享受这这样的权权利，从从而确保保专利权权对公众众的确定定性。同同时有关关先用权权的规定定，并没没有涉及及先用者者通过何何种途径径获知有有关

23、发明明创造的的问题，这意味味着不论论先用者者是独立立地作出出其发明明创造，还是通通过正当当途径(例如通通过专利利申请人人在有关关国际展展览会上上的展出出)获知知发明创创造的内内容，进进而在申申请日之之前予以以制造、使用或或者为之之作好必必要的准准备，均均可以享享有先用用权。其其目的也也在于在在保护发发明人的的权利的的前提下下，加强强对社会会公共利利益的保保护。6，符合新新颖性要要求与专专利保护护范围新颖颖性是针针对专利利申请中中权利要要求所要要求保护护的技术术方案而而言的，因此被被判断的的那一发发明或者者实用新新型专利利申请的的权利要要求内容容是判断断新颖性性的依据据。新颖颖性的判判断是进进行

24、一种种比较，也就是是将各项项权利要要求所要要求保护护的技术术方案与与各个现现有技术术进行对对比，看看看一项项权利要要求的内内容是否否已经为为单独一一份现有有技术所所公开。申请的的权利要要求内容容对于新新颖性判判断具有有基础性性作用。在判判断新颖颖性时，一项权权利要求求所记载载的技术术特征中中只要有有一个没没有被一一份现有有技术所所公开，相对于于该份现现有技术术而言，不能认认为该权权利要求求的内容容丧失了了新颖性性。因此此，申请请的权利利要求书书中，一一项权利利要求里里记载的的技术特特征越多多，内容容越具体体，与各各个现有有技术相相区别的的可能性性越大，就越容容易满足足新颖性性和创造造性的要要求

25、，就就比较容容易获得得专利权权，但是是另一方方面，因因为很具具体或者者技术特特征较多多，后来来的技术术人员对对该技术术的改进进就越不不容易落落入该发发明专利利权的保保护范围围，即使使这些改改进是利利用专利利申请说说明书中中的信息息才做出出的，发发明专利利人也不不能要求求对方为为此付费费。这当当然是专专利发明明人不愿愿看到的的。要使使他人通通过自己己的专利利信息而而获得利利益的情情况下都都给自己己付费，专利发发明人当当然希望望自己的的权利要要求的技技术特征征越少，概念越越抽象越越好。因因为一项项权利要要求记载载的技术术特征数数目越少少，表达达这些特特征的概概念就越越抽象，越上位位，那么么专利权权

26、受到保保护的范范围就越越广，后后来的申申请者所所做出的的技术革革新就越越可能落落入专利利权的保保护范围围。因此此，获得得专利权权的难易易程度和和专利保保护范围围的大小小是一对对矛盾，要想比比较容易易通过专专利审查查，获得得专利权权，就必必须忍受受较小的的专利保保护范围围，要想想获得较较大的专专利保护护范围，就得冒冒因专利利审查不不能通过过不能获获得专利利权的风风险。专专利法一一方面规规定专利利权授予予必须具具有新颖颖性和创创造性，即必须须将申请请的权利利要求书书的内容容与各个个现有技技术相比比较;另另一方面面规定专专利权的的保护范范围以权权利要求求为准。这种精精妙的制制度设计计，就是是为了鼓鼓

27、励专利利人在两两者之间间谋求达达到一种种平衡，而实现现这种平平衡，就就是为了了兼顾专专利权人人和社会会公众的的利益，最终实实现技术术进步，经济进进步和社社会的发发展。三、结论影响响一项具具体制度度设计的的因素有有很多，立法技技术，司司法技术术，逻辑辑体系，国际压压力，国国际经济济状况等等，都会会对制度度设计产产生影响响。对于于一个制制度的分分析，也也可以从从很多方方面入手手，比如如从法律律价值对对具体制制度的影影响，从从知识产产权基础础理论的的角度来来分析，还可以以最终归归结到个个人主义义和社群群主义两两种哲学学取向上上进行分分析。限于于水平和和信息收收集的局局限性，上面的的分析不不能做到到面面俱俱到;而而且，有有时为了了更好的的做出分分析得出出结论，甚至要要放弃对对面面俱俱到的追追求。比比如，新新颖性判判断时间间点的分分析上，方便举举证，易易于操作作是决定定该制度度设计的的重要因因素，但但我没有有过多提提及。正正如开始始所说，我主要要是侧重重于从利利益平衡衡的角度度来分析析和理解解发明专专利新颖颖性制度度。利益益平衡涉涉及社会会生活中中的很多多方面，社会生生活中的的种种现现象，从从利益平平衡的角角度来看看，一般般也能得得到比较较好的解