论《侵权责任法》的调整范围

1、论侵权责任法的调整范围从1986年4月12日立法机关通过中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则），到2009年12 月26日通过并于2010年7月1日实施中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法），中国的侵 权责任法立法、司法和理论研究走过了一个不断发展的道路，已经进入了完善时期。侵权责任法实施以后， 在保护民事权利、制裁侵权行为、保障社会和谐稳定中，必将发挥重大的法律调整作用。侵权责任法的施 行是新中国法治建设中一块重要的基石，标志着我国民事法律向统一民法典方向迈进了重要的一步。明确规定 其保护对象是侵权责任法的一大亮点。侵权责任法解决了侵权责任法的适用范围问题，即哪些权利和利益属于

2、侵权责任法的保护范围，哪些侵权责任问题由侵权责任法调整。一、侵权责任法调整的社会关系的特殊性法律的调整范围是指法律调整和规范的社会关系，侵权责任法的调整范围是指侵权责任法调整和规范的社会 关系。侵权责任法调整的社会关系，与其他民事法律调整的社会关系不同，其特殊性为：（一）、侵权责任法调整的社会关系，是民事主体违反民事义务产生的后果关系，而非正常的权利义务关系。 我国物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，调整的是正常的权利义务关系，而侵权责任法调整的是 违反上述法律规定的义务所产生的社会关系。两种社会关系性质不同，除了义务为“当为”，责任为“必为”的区 别外，还表现为正常的权利义务关系是立

3、法者所希望的，责任关系是立法者所不希望发生，发生了而不得不予 以强制的关系。如所有权关系，每人均依法享有并行使所有权，他人均不予干预或损害，为正常之关系。若某 义务人损害了所有人的所有权，就要承担责任，产生了返还原物或赔偿损失等的责任关系，这种关系最好不发 生，发生了就只好用侵权责任法来调整。就这一特点而言，侵权责任法类同于刑法，只不过是前者为私人间的 责任，后者为罪犯对国家的责任。（二）、侵权责任法是救济法，不是设权性法律。物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，都是设 权性法律，当这些权利受到侵害，造成损害后果时，就需要恢复到损害前的状态，侵权责任法就是这样一种救 济法。侵权责任法与刑

4、法不同，它是以私人为救济对象的，是调整私人间关系的私法，而刑法不具有这种救济 性，它是国家对罪犯的惩罚，是公法。侵权责任法规定的责任种类是多样的，但是其核心是损害赔偿。损害赔 偿与其他侵权责任都是一种救济方法。在不可能完全恢复到损害前状态的情况下或限定赔偿的情况下，仍是以 救济为目的的。救济的前提是权利受到损害，权利受到损害的后果是利益损失，救济则是通过填补损失的利益 来达到恢复损害的权利。权利的实质为法律上之力，侵权法所救济的是具有绝对性之力的民事权利，当这种权 利受损害时，侵权法恢复的就是这种绝对性之力。因此，利益不具有独立性，它依附于权利，任何利益受到损 失都可找到权利的根源，这是之所以

5、称之为侵权”的原因所在。（三）、侵权责任法调整的是侵犯绝对权的后果关系，是新生之债，不同于侵犯相对权的违约责任。侵权责 任与违约责任，是民事责任的两种基本形态。违约责任，是债务人违反债务而应承担的法律后果，是约定之债， 其法律依据除了合同法的规定之外，最具体的依据是合同条款。侵权责任，是违反绝对权法律关系中的义务的 后果，是法定之债，其法律依据是法律规范。在我国，合同法已对违约责任作了比较完善的规定。违约责任， 仅仅涉及合同权利，而侵权责任，则涉及所有民事权利，不仅涉及人身权，也涉及财产权。在财产权中，不仅 涉及物权、继承权、知识产权中的财产权，也涉及第三人侵害债权。因此，侵权责任法是一切民事

6、权利的救济 法。简而言之，侵权责任法调整因违反绝对性法律关系中的义务而产生的后果关系。二、侵权责任法的调整范围侵权责任法作为民法的重要组成部分，是从基本法的角度对侵权责任作出规定，但一部侵权责任法解决不 了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。因此，首先要解决侵权责任法的 适用范围问题，即哪些权利和利益属于侵权责任法的保护范围，哪些侵权责任问题由侵权责任法调整。侵权责 任法首先要明确究竟保护哪些权利和利益即侵权法的保护的权益范围，确定权利范围实际上就是明确侵权法调 整的对象。侵权责任法明确究竟保护哪些权利和利益即侵权法的保护的权益范围，实际上就是明确侵权责任法 调整

7、的对象。（一）、各国关于侵权责任法适用范围的立法模式关于侵权责任法的适用范围，争议很大，国外民法典的规定也有较大区别，大陆法系主要有两种立法模式：一 种是以法国为代表的立法例，法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该 行为发生之人应当赔偿损害。”第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因懈怠或 者疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”另一种是以德国为代表的立法例，德国民法典第823条规定：“因故意 或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责 任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”

8、第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损 害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”法国模式和德国模式有三个不同点：第一，法国民法典对侵权行为作 了概括规定。法国民法典第1382条、第1383条有两条规定，但可以用一句话概括，即因过错造成损害的要 承担责任。日本就是用一个条文作了规定，其民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护 的利益的人，对于因此而产生的损害负赔偿责任。”德国民法典没有做概括规定，而是在第823条、第826 条规定了三种侵权形态：一是规定侵害权利，如生命、身体、健康、所有权等，对侵害权利的要承担责任二是 违反保护性法律的，即违反以保护他人为目的的

9、法律三是故意违反善良风俗造成损害的。第二，法国民法典 就侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任。德国民法典区分侵害权利和侵害利 益，设定了不同的侵权标准。第三，法国民法典在立法时有关侵权行为适用的是过错责任，即在归责原则 上采用“一元论”，但法国法院实务中采用的归责原则是“两元论”，即区分人的责任和物的责任，人的责任适用 过错责任，物的责任适用无过错责任。德国民法典在立法和实务上绝大部分适用过错责任，只有动物管理 责任适用无过错责任，其他无过错责任由特别法规定。法国法中的无过错责任由法国民法典中物的责任和 特别法的规定共同组成。在法国，有关侵权行为的特别法比较少，大概只有六

10、七部，而在德国，特别法有近二 十部。原因就在于法国民法典中物的责任适用无过错责任，解决了一部分问题，不需要制定那么多特别法。（二）、我国侵权责任法的调整范围侵权责任法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、 健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、 著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵权责任法的保护对象为“民事权 益”。任何法律都要明确其保护对象的范围，与其他法律相比，侵权责任法的保护对象的范围更加宽泛，也就更 容易产生争议。对于如何规定侵权责任法的保护对象，在

11、起草过程中形成了两种不同的看法：一种观点认为， 应当尽可能详细地列举侵权责任法所保护的各种权利和利益;一种观点认为，应当采取抽象概括的模式。这两种 观点各有利弊，前一种做法清楚、明白，在法律适用上较为方便，但详细列举难以穷尽，难免挂一漏万后一种 做法具有开放性和包容性，能够适应未来侵权责任发展，但对于其具体范围容易产生分歧，不利于法律的统一 适用。侵权责任法最终采取概括+列举”的方式。本条第一款明确侵权责任法的保护对象为民事权益”，这就把 民事权益之外的其他权益排除在侵权责任法的保护范围之外。根据本款规定，民事权益的范围包括人身、财产权益：1.生命权：是指以自然人的生命安全利益为内容的 人格权

12、。2.健康权：是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以维持人体生命活动的利益为内 容的人格权。3.姓名权：是指公民决定、使用和依照规定改变自身姓名并排除他人干涉或者非法使用的权利， 主要包括姓名决定权、使用权和变更权。4.名誉权：是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价， 享有保有和维护的人格权。5.荣誉权：是指民事主体对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的身份权。 6.肖像权：是指公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权，是公民对自己的肖像享有 再现、使用或者许可他人使用的权利。7.隐私权：是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关 的个人

13、信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。隐私权主要包括：A.个人信息控制权；B.个人活动自由 权；C.私有领域不受侵犯权；D.权利主体对其隐私的利用权。8.婚姻自主权：是指自然人民事主体享有的对婚 姻自主决定（结婚自主和离婚自主），不受任何人强制或者干涉的权利。9.监护权：是指监护人对被监护人在 人身和财产方面的管教和保护的权利。10 .所有权：是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、 使用、收益和处分的权利。11.用益物权：是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、 使用或者收益的权利。12.担保物权：是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现

14、担 保无权的情形，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。13.著作权：是指著作人对其作品享有的人身权和财 产权的总和。A.发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、 放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权；B.应当由著作权人享有的其他权利。 14.专利权：是指发明创造人或者权利受让人对其发明创造在一定期限内依法享有的专有权和独占权。15.商标 专用权：是指注册商标的所有人在核准的商品或者服务项目上使用其注册商标的权利，以及禁止其他人未经许 可擅自在与核准商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务项目上使用与其注册商标相同或者类似的商

15、标的权利。16 .发现权：是指集体或者个人在探索阐明自然现象、特性或者规律的科学研究中，取得前人未知 的、对科技发展有重大意义的成果而依法享有的权利17 .股权：是指投资者因投资于公司成为公司股东而享有 的复合型权利，包括自益权和共益权。化自益权是指股东基于自身利益诉求而享有的可以单独行使权利，包括 资产受益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等；B.共益权是指股东基于全体股东或者公 司团体的利益诉求而享有的权利，包括股东表决权、股东召集权、提案权、质询权、公司章程及帐册的查阅权、 股东会决议撤销请求权等。18.继承权：是指公民依照法律的规定或者被继承人生前立下的合法有效的遗嘱而

16、 承受被继承人遗产的权利。19.其他人身、财产权益。除了上述权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任 法的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益等。考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、 经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳人到侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有将所有的民事 权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护对象。三、关于侵权责任法调整范围应注意的几个问题（一）侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上没有作出区分侵权责任法要不要区分对民事权利的保护和对民事利益的保护，设定不同的侵权构成要件，存在争议。有 的意见认为，民事权利和民

17、事利益在民事中的地位不同，对民事利益的保护有严格的限制，通常只有在行为人 具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人受到侵害的利益提供侵权责任法上的救济。建议侵权责任法借鉴德 国模式，根据侵权行为的对象是民事权利还是民事利益的不同，确定不同的保护标准和侵权构成要件。侵权责 任法最终没有采纳这种意见，主要是考虑到权利和利益的界限较为模糊，很难清楚地加以划分。对于什么是权 利，意见纷纭。从权利的内容上看，对于权利的具体内容，有支配说、利益说和结合说几种观点。结合说是目 前的通说，认为“权利乃享受特定利益的法律之力”，其落脚点实际上还是利益，很难把权利和利益划清楚。从 权利的形式上看，法律明确规定某某权

18、的当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定 就不是权利。而且，权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原 来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。德国、日本的司法实务都存在这种情况。所以，侵权责 任法没有进一步区分权利和利益，而是统一规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”（二）侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任侵权责任法是仅调整过错责任，还是包括过错责任和无过错责任，即在归责原则上是采用“一元论”还是“两元 论”。这一点基本没有争议，应该采用“两元论”。中国在21世纪制定侵权责任法，如果仅仅规定过错责任

19、原则， 肯定是错误的。首先，不符合中国的实际情况。2008年全国法院一审受理侵权行为案件共计99.2万件，适用无 过错责任和过错推定的，比如道路交通事故、产品责任、医疗事故、环境污染、工伤事故这几类大约占41%， 仅道路交通事故案件就有37万多件，占全国侵权行为案件总数的38%，也就是说，超过1乃的案件都是道路交通 事故案件。此外，产品责任4000多件，环境污染1000多件，工伤事故6000多件，医疗事故1万多件。我们不能 制定出一部侵权责任法，这41%的案件都不适用。其次，从国外的发展状况看，虽然对于实践中过错责任占的 比重大，还是无过错责任占的比重大，过错责任更重要，还是无过错责任更重要这

20、些问题，学术界有不同意见， 但至少归责原则应该是“两元”的，过错责任和无过错责任并存，这是共识。所以，侵权责任法确定的归责原则 是“两元”的，对于过错责任和无过错责任，都属于侵权责任法的调整范围。（三）侵权责任法不调整违约责任，而由合同法调整合同债权也是一种民事权益，但它原则上不属于侵权责任法的保护范围。本条第一款明确规定，侵害民事 权益，应当依照“本法”承担侵权责任。本法的规定不涉及违约责任问题，因此违约责任不受侵权责任法调整， 而是由合同法调整。对于第三人侵害债权是否受本法调整，没有明确作出规定，大多数意见认为第三人侵害债 权应当属于侵权责任的范围。本条第二款列举了部分民事权益，最后用了“

21、等人身、财产权益”，这可以涵盖第 三人侵害债权的问题。当然，对于第三人侵害债权的构成要件、责任方式等问题还可以进一步研究。（四）侵权责任法的调整范围是否包括行政侵权责任没有明文规定，但没有明确排除在外行政机关行使职权侵害民事权益是否属于侵权责任法的调整范围，笔者认为不应由该法调整，因此，侵 权责任法应明确将行政侵权责任从侵权责任法中排除出去。本条在法官适用本法时有准确界定的意义。提供了民事侵权的三个判断标准，一、民事权利。二、民事权 利所生利益。三、法条虽未明示，但此处的权利是对世权，并非对人权。其次，对于民事权益在解释应作扩张 解释，与时俱进。最后，此处民事权益不仅包括合法权益，还包括其他的

22、权益，这是侵权责任法立法突破。例 如，乙将甲盗窃来的汽车撞坏，仍然要对甲承担侵权责任，不能认为被盗车辆是赃物，就不承担责任。第一， 侵权责任法所调整的社会关系是一种特定的社会关系，它是因侵权行为人的侵权行为而引起的侵权行为人与被 侵权人之间的民事责任关系，即侵权责任关系。第二，侵权责任法是一组相关法律规范的总和，这些法律规范 不仅包括侵权责任法中的相关规定，也包括其他法律文件中的相关规定，如一系列行政经济法律法规中所包含 的侵权行为法规范。这些法律规范共同构成我国完整的侵权责任法或说侵权制度。第三，侵权责任法属于我国 民法的一个部分，其所调整的对象虽不同于物权关系、合同关系或知识产权关系，但它

23、仍是平等主体之间的财 产或人身关系。因此，民法的基本原则以及诸多一般性规定，均适用于调整侵权责任关系。侵权责任关系，具有以下几个方面的规定性：（1）它是特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为人与受害 人之间的关系;（2）它以已有的法定民事权利义务关系为前提（如财产所有权关系、人身权关系），只有当一方当事 人的民事权益受到侵害时，才产生侵权责任关系;（3）它以侵权行为人的侵权行为为事实构成要件，一方当事人的 合法民事权益受到侵害总是通过另一方当事人的加害行为而实现的;（4）它以法律规定的民事责任为内容，即一方 （受害人）有权请求对方（侵权行为人）为一定的行为（承担相应的民事责任），对方有义务向一

24、方为一定的行为，但 这种请求不限于财产的给付也包括要求履行某些具有人身意义的义务（如赔礼道歉）；（5）对于这种关系的调整，往 往适用强制性的民事法律规范而不是适用任意性的民事法律规范。应当指出的是，侵权责任关系虽然以已有的法定民事权利义务关系为前提，但它却不是这种已有的权利义 务关系的简单重复，而是形成了一种新的民事关系。（五）医疗损害不宜纳入侵权责任法调整医疗损害有明显不同于一般侵权和其它特别侵权的自身特点和发生、发展规律，用侵权责任法不可能 公平处理医疗损害纠纷。医疗损害与一般侵权的区别：第一，实施侵害的主体不同。医疗损害的实施主体是负有特定职责的医疗 机构和医务人员；一般侵权的实施主体是

25、普通社会主体。第二，侵害的对象不同。医疗损害的侵害对象是患有 疾病需要救治的患者；而一般侵权的侵害对象是一般受害者。第三，主观过错不同。合理的医疗损害，医疗机 构和医务人员是善意的，具有避险性；不合理的医疗损害，也是在为患者治病的过程中出现的，仍是建立在善 意基础之上的过失；而在一般侵权中，侵权行为人具有恶意性或非善意性。第四，违法内容不同。合理的医疗 损害，医疗机构和医务人员不违法；不合理的医疗损害，医疗机构和医务人员违背的是医疗卫生法律、法规、 规章、诊疗护理规范和常规；而在一般侵权中，侵权行为人违反的是普通民事法律规范或刑事法律规范等。第 五，承担民事损害责任的范围不同。在医疗损害中，医

26、疗机构和医务人员对合理损害”部分不应承担民事赔偿 责任，只对因过失而造成的不合理损害承担民事赔偿责任；而在一般侵权中，除非被侵害人也有过错，而由双 方分担责任，否则侵权行为人要对受害者的所有损害承担民事赔偿责任。第六，法律性质不同。医疗损害的实 施过程具有职务性，医疗机构和医务人员的医疗行为是法律法规授予的职责，不合理的医疗损害是医务人员在 履行职责过程中由于过失对患者造成的损害；而一般侵权不具有职务性质，既使侵权行为人是在完成本单位任 务时对被害人造成的侵权，也只是对赔偿责任主体的认定有影响，与基于法律授权的医疗行为的职务性具有本 质的区别。医疗损害与一般侵权另一个重大区别是处理医疗损害纠纷时不能适用公平责任归责原则。我们知道医疗 损害分为两类：一类是合理损害，一类是不合理损害。比如为了给患者切除肿瘤可能要在患者身上动刀切口， 直接侵害患者身体，即使只用药物治疗也可能对内脏器官造成一定程度的损害，这是不可避免的。医务人员的 “动刀切口”这类“故意”给患者造成的损害应该属于合理损害，是不应当负赔偿责任的。但如果因为医务人员的 大意，在手术过程中把肿瘤切除的同时，把与疾病无关的健康的内脏器馆也破坏了，那么后一种行为应当属于 不合理损害，就应当负赔偿责任。如果适用公平