公司治理之外部治理机制

1、论公司治理理之外部部治理机机制 (作作者：周周鹏 Froom tthe UIRR) 【摘要】公公司治理理的模式式有两种种，一种种是内部部治理模模式，另另外一种种是外部部治理的的机制，公公司只有有在内部部和外部部治理机机制同时时作用的的情况下下才能够够实现公公司治理理的目标标，并达达到公司司的良治治。公司司的外部部治理机机制也是是存在着着两种情情形，外外部的市市场监督督和法制制保障，其其中法制制保障是是公司外外部治理理机制的的至关重重要的一一个环节节，因为为只有法法制的健健全才能能够为公公司提供供一个公公平的竞竞争和治治理环境境，只有有良好的的司法救救济运行行机制才才能将书书本上的的法律落落到现

2、实实中，为为公司治治提供外外部救济济。【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障【引言】当当谈到公公司治理理问题的的时候，我我们一般般都会想想能够到到的是如如何规范范公司内内部的权权力、责责任分配配等内部部治理问问题。在在现代公公司中，调调整好公公司的所所有人和和公司的的治理人人的关系系，并且且聘请优优秀的管管理人才才也是一一般认为为治理好好公司的的非常重重要的因因素，但但是仅仅仅依靠这这些因素素能够实实现对公公司的治治理目的的吗？那那么我们们在过于于注重公公司内部部治理的的情况下下，我们们应该思思考一下下公司外外部治理理机制对对于公司司治理的的重大作作用，并并且思考考怎么样样的外部部治

3、理机机制能够够帮助我我们更好好的实现现对公司司的治理理呢？本本文试图图探索公公司的外外部治理理机制的的基本情情况，并并试图探探索外部部治理机机制对公公司治理理的作用用。 概述述公司治理的的概念是是在200世纪330年代代由美国国学者贝贝利和米米恩斯首首次提出出的。目目前公司司治理已已经成为为国内外外公司法法学界研研究的热热点问题题。公司司治理不不仅强调调公司的的组织机机构的组组成、权权利和运运作机制制，即公公司内部部自身运运行来完完成对公公司的治治理，同同时公司司治理还还需要一一个良好好的外部部环境来来保障公公司自治治的良好好运行。从从根本上上来说，所所有公司司治理的的手段和和措施都都是为了了

4、是得公公司能够够良好的的运行下下去，并并且实现现公司成成立的目目的盈利。但但是在现现代的公公司治理理制度中中，公司司的所有有权是与与公司的的治理权权相分离离的，即即拥有公公司所有有权的股股东不直直接管理理公司事事务，公公司的所所有者将将公司交交给职业业经理人人进行治治理。由由于职业业经理人人管理的的公司并并不是自自己的财财产，在在这种情情况下，职职业经理理人可能能产生机机会主义义的动机机，违背背约定而而为自己己谋私利利，例如如现在存存在的“道德风风险”、“逆向选选择”、“搭便车车”等现象象，这样样公司所所有者得得权利就就得不到到有效地地保障。为了解决这这些问题题，我们们就需要要进行有有效地公公

5、司治理理。在现现实社会会中存在在着两种种有效地地公司治治理机制制。一是是公司内内部治理理机制，即即通常所所说的公公司法人人治理结结构，是是指公司司控制权权在由出出资者、董董事会、经经理和监监事会组组成的内内部机构构之间的的分配达达成的一一套制度度的安排排。其重重点在于于通过公公司内部部机构之之间进行行分权制制衡，保保障企业业安全高高效运行行的目的的。在刘俊海海教授所所著的公公司法学学主要要强调了了公司的的内部自自治，并并且列出出了公司司内部要要实现良良治要求求：（11）公司司治理应应当具备备透明度度；（22）公司司治理应应当具备备问责性性；（33）公司司治理应应当尊重重股东价价值；（44）公司

6、司治理应应当弘扬扬股东平平等精神神（5）公公司治理理应当强强化公司司的社会会责任；（6）公公司治理理应当具具备民主主性。 刘俊海公司法学，北京大学出版社，第216页。总总之，站站在私法法自治的的角度，刘教授的公司法的公司治理部分主要是在讲公司的内部治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。 刘俊海公司法学，北京大学出版社，第

7、216页。 诸红军能动司法与公司治理，法律出版社，第35页。在公司治理理的两种种模式中中，外部部治理机机制处于于主动地地位，而而内部治治理机制制则是外外部治理理机制为为基础的的，它是是外部治治理的内内生性制制度安排排。 林毅夫等充分信息与国有企业改革，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。这就就是说，作作为私法法自治的的公司内内部治理理，必须须要适应应外部的的机制，并并且将外外部和内内部机制制有效地地结合起起来，才才能够实实现公司司治理的的目的的的实现。作为外部治理制度的市场监督机制和法律保障机制，它公司治理制度中的基础制度。法律保障机制为公司治理提供制度基础，在社会上建立起一套公平的公司

8、竞争机制和治理机制，当然也同时提供有效地监督，如司法救济等等；市场监督为公司的治理提供有效地监督，它可以监督公司高管的治理行为，防止“道德风险”的发生，保障大小股东的利益，促进公司实现其目的。总之， 林毅夫等充分信息与国有企业改革，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。 外部部治理之之市场监监督市场监督的的概念我我们在上上文中已已经提到到了，出出资者通通过包括括由产品品及要素素市场、董董事经理理市场、金金融与资资本市场场、并购购市场和和控制权权市场等等构成的的市场体体系对经经营者进进行监督督。也就就是说公公司的出出资人在在利用出出法律以以外的一一切市场场手段，来来监督公公司的行行为，以以保

9、护其其自身权权益，保保障公司司的稳定定健康的的发展。公公司市场场监督机机制的重重点在于于通过市市场的自自然法则则规范董董事经理理行为，保保护投资资者的利利益。市场监督的的主要手手段和方方法。现现在很多多资料上上将对公公司的外外部市场场监督机机制分为为了好几几种类型型，但在在这里我我主要将将其分为为三类进进行论述述。首先，由于于市场的的调节作作用，公公司在市市场中面面临着极极为激烈烈的竞争争，市场场给了公公司很多多的外部部压力，使使得公司司要想发发展好，就就不得不不将公司司治理好好。特别别是公司司的所有有者可以以通过公公司在市市场中的的种种表表现，进进而对公公司的管管理者进进行监管管，当公公司出

10、现现问题的的时候，可可以对公公司管理理者进行行处罚。这这主要表表现在以以下三个方面面：（11）“收购”的威胁胁，当一一个公司司的市场场价值下下降到外外部投资资者公认认的水平平之下，这这种行为为就会发发生。当当一个公公司被另另一组所所有者收收购接管管，原管管理人员员往往也也会失业业。出于于收购威威胁的存存在，通通过利润润的最大大化使公公司市场场价值最最大化符符合管理理人员自自身的利利益；（22）建立立起良好好的管理理人才的的应聘、管管理、奖奖励和惩惩罚机制制，将管管理人才才的薪金金与其治治理公司司的业绩绩挂钩，这这样管理理人才的的利益就就与公司司的利益益达成了了一致，可可以最大大限度的的降低“道

11、德风风险”；（3）破产制制度，由由于公司司治理出出现问题题的时候候就会破破产，进进而可能能导致管管理人才才的失业业，这样样管理人人员就会会更好的的治理公公司，实实现公司司的目的的，提高高效率。以以上的这这几种方方式的监监督，其其实是通通过一些些市场中中形成的的制度，来来达到公公司所有有者的利利益和公公司治理理者（职职业经理理人）的的利益的的一致性性，提高高职业经经理人治治理公司司的效率率和积极极性，降降低由于于双方掌掌握的信信息不对对称而导导致的“道德风风险”，从而而提高公公司治理理的效率率。其次，由于于现代的的公司很很少是个个人所有有，多数数为股份份有限公公司，所所以现代代公司有有许许多多多

12、的股股东，也也有许多多与现代代公司的的相关人人员，这这里主要要强调的的是股份份有限公公司的相相关人员员自身要要加强对对公司的的监督。“这些相相关人员员主要有有，债权权人、机机构投资资者、中中介机构构和自律律组织、经经理人市市场、公公司雇员员、供应应商、客客户、政政府等。”摘自上海证券交易所投资者教育中心。由于本本文篇幅幅有限，下下面将简简要介绍绍一下重重要相关关人员应应当如何何利用外外部的条条件对公公司进行行监督。摘自上海证券交易所投资者教育中心。债权人是公公司借入入资本即即债权的的所有者者。理论论上讲，由于债债权人要要承担本本息到期期无法收收回或不不能全部部收回的的风险，因此债债权人和和股东

13、一一样,在在公司治治理上，有权对对公司行行使监督督权，并并在非常常情况下下（如破破产清算算时）拥拥有控制制权。债债权人应应当积极极履行其其监督权权利，防防止公司司由于自自身治理理问题而而出现财财政危机机甚至破破产，而而使得债债权人的的债权请请求权利利无法实实现。在在现实中中，从个个人角度度上看，很多持有公司债券的债权人，他们可能并不了解公司，或者由于个人能力有限，无法直接对公司监督，也并没有一套完整的债权人监督公司的制度，所以债权人，尤其是小债权人，要想实现对公司的监督十分艰难。从国家层面上看，一是我国的银行债权无法转变为股权，根据我国商业银行法的规定商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金

14、融机构和企业投资，因此商业银行拥有的许多股份无法转换为股权，并且通过股权对公司进行有效地监督；二，负债中还有不少企业是拖欠国家的税款，这部分按现行税法更不可能股权化。国家的税务机关也不可能作为公司治理的主体而参与公司的经营决策。总体上可以说，债权人作为公司外部治理的主要力量在公司治理中并没有发挥其应有的作用，或者可以说，中国债权人治理机制并不存在。田昆儒 中日公司外部治理机制比较研究田昆儒 中日公司外部治理机制比较研究以上市公司为中心展开。机构投资人人在成熟熟的资本本市场中中占有重重要的地地位，例例如美国国许许多多多的投投资银行行，如高高盛。他他们一旦旦对一个个公司进进行投资资，一般般都是较较

15、大规模模的投资资，于是是他们在在投资之之后都有有较大的的动力去去监督公公司的行行为，维维护其投投资权益益，并且且推动公公司治理理的有效效运行。机构投资者是上市公司的大股东，往往能够通过拥有足够的投票权对经理人员施加压力，甚至可以通过代理权竞争和接管来罢免经理人员,有效解决代理问题。在英美国家，这样的大型投资公司大量存在，但是在我国确实少之又少。于是我国存在一个现象，我国的股民以小股东为多数，大的投资银行几乎没有。在这一点上看，我国对公司的市场外部监督就少了一个重要因素，机构投资人。机构投资人是未来股市发展的必然，于是希望我国能够完善市场机制，使得这方面的机构投资人能够在这片土壤上正常的发展起来

16、，这样我国公司的治理才能够得到更加有效地监督。总之，在良良好的市市场环境境下，市市场监督督能够为为公司治治理提供供良好的的外部环环境，并并且通过过公司的的内部治治理和外外部治理理相互结结合起来来，达到到公司治治理目的的的实现现。这样样可以监监督公司司内部运运行，监监督公司司的内部部治理活活动，实实现公司司的良好好治理，以以达到维维护公司司投资者者的利益益。 外部治治理之法法制保障障公司外部治治理的法法制保障障主要分分为三个个部分，立立法，司司法和行行政执法法，这三三个方面面对于公公司治理理都是至至关重要要的。立立法的目目的在于于创设规规则，可可以为公公司治理理创设好好良好的的治理，使使得公司司

17、的内部部治理可可以受到到良好的的监督，公公司可以以在公平平的环境境中进行行治理；司法是是将“纸面上上的法”落实到到现实生生活中的的法不可可或缺的的重要一一环，为为法的实实现提供供司法救救济，正正所谓没没有救济济的法就就是非法法，没有有救济的的正义就就是非正正义就是是这个道道理；行行政对公公司活动动也有调调节作用用，它是是运用政政府行政政权力从从外部对对公司进进行事前前、事中中和事后后的监督督，它是是调节公公司活动动的重要要杠杆。由于公司治治理中存存在着内内部冲突突，即控控制权和和所有权权分离后后带来的的利益冲冲突，具具体到公公司治理理上，“利益冲冲突可以以分为三三中典型型类型：一是公公司所有有

18、者与雇雇佣者之之间的利利益冲突突；二是是控股股股东与非非控股股股东之间间的利益益冲突；三是公公司本身身（及其其所有者者）与其其他公司司利益相相关者（如如雇员、债债权人、消消费者）之之间的利利益冲突突。” 诸红军能动司法与公司治理，法律出版社，第56页。既然公公司治理理中存在在这么的的的利益益冲突，仅仅仅依靠靠公司的的内部监监督和市市场中个个人自发发形成的的市场监监督是远远远不够够的，因因为这些些冲突无无处不在在，某些些人为了了实现自自己利益益甚至可可能出现现危害其其他相关关人员利利益的情情况。在在这种情情况下，急急需要外外部的良良好的法法制保障障，通过立立法，司司法和行行政执法法来保障障公司内

19、内部治理理的正 诸红军能动司法与公司治理，法律出版社，第56页。立法创设基基本的规规则，为为公司治治理提供供最基本本得条件件。立法活动主主要是将将国家意意志通过过法律确确定下来来，有关关公司方方面的立立法主要要是通过过两方面面对公司司治理进进行干预预和指导导。第一一，对公公司的经经营活动动的立法法。由于于在这里里主要是是论述公公司治理理，所以以关于法法律规定定的公司司成立的的条件等等内容就就不再讨讨论之中中。至于于公司的的经营活活动，例例如有些些领域必必须有国国家的特特许才能能够成立立公司，关关于这些些领域的的立法规规定，是是为了规规范公司司的经营营活动，防防止一些些不具备备资格的的公司进进入

20、这些些领域，保保护相关关公司和和相对人人的利益益。我国国公司法法要求公公司在其其公司章章程中注注明经营营范围，虽虽然我国国并没有有禁止公公司从事事法律未未禁止的的在公司司章程规规定以外外的经营营活动，但但是标明明经营活活动的范范围也是是可以防防止公司司随意扩扩展经营营范围，有有利于约约束公司司使其从事事相对稳稳定的行行业，保保护公司司相关人人的利益益，达到到对公司司的有效效治理。第二，对公司内部组织机制的权利、义务和责任进行分配，建立起公司治理结构的框架。如我国公司法对于公司内部这方面的内容进行了较为详尽的规定，例如股东会制度、董事会制度等制度的规定，这些规定有利于公司根据法律的规定有效地治理

21、，实现公司各方面利益的分配和权力的制衡。当然，我国国公司治治理方面面的立法法也有不不足的地地方。首首先，我我国公司司法在立立法是采采用的股股东大会会为核心心的立法法思想，使使得我国国的董事事会欠缺缺独立性性，而公公司治理理的决策策主要地地要有董董事会决决定，这这样大大大的降低低了公司司治理的的效率。当当然，我我国这样样的立法法思想也也并不是是一无是是处，它它是从保保护公司司的所有有者（股股东）利利益出发发的，因因为只有有限制董董事会的的权力，防止董事会权力滥用，才能够保障公司决策的公平性和民主性。但是公司治理毕竟是要讲求效率的，由于市场瞬息万变，如果很多决策都要经过股东大会的决定，而股东大会却

22、并不向董事会那样容易召开，这样就会使得公司的治理失去效率。最终是站在哪个角度，这就希望我们的立法者能够做出权衡，并且选出最佳的立法指导思想。其次，我国的公司治理立法在保护股东会的权力的同时，也出现了公司的内部的权力制衡的发展缓慢。一方面，我国公司的董事会权力受到了一定的限制，一方面我国公司治理在这方面却出现了权力的过于集中，当然，这个权力集中主要是从股份的结构上出发的。“一股独大现象是我国企业股权结构的显著特征。股东之间的相互制衡局面无法形成，公司被单个股东绝对控制，进而控制董事会和管理层，导致大股东侵占中小股东利益的行为频频发生，一些大股东通过关联方交易谋取利益而其他股东却无法制约。” 王艳

23、丽，优化我国公司治理的对策建议。所以，我国公司的立法急需要建立起对一股独大的大公司的制约和监管力度。最后，我国公司治理中，信息披露问题一直为人民所诟病。我国应建立政府监督与行业自律相结合的统一监管体系，在明确国家证券管理部门监管职能的同时，充分发挥行业组织的自律管理作用，把证券业协会建设成为一个能规范证券业行为的行业自律性组织 王艳丽，优化我国公司治理的对策建议。由于我国的的特殊行行，行政政机关的的权力强强势，为为此要实实现公司司的良治治，就要要充分发发挥行政政机关对对公司的的监督管管理。在在有需要要的时候候，国家家可以利利用国家家的宏观观调控从从外部对对公司进进行事前前、事中中和事后后进行有

24、有效地监监管。我我国公司司成立的的时候需需要到公公司的登登记机关关进行登登记，公公司需要要变更的的时候也也需要到到登记机机关办理理变更登登记，公公司终结结的时候候也需要要到公司司登记机机关办理理相关注注销登记记，从这这点我们们可以知知道公司司的登记记机关可可以运用用行政权权力对公公司的进进行登记记；我国国的税务务机关可可以通过过收税对对公司进进行监督督；我国国的审计计机关可可以审计计公司的的财务，监监督其财财务的合合法性；我国的的证券监监督机关关对股份份公司股股本的发发行、交交易进行行监督，对对于维护护证券市市场的公公平性、公公开性和和效率，防防止过度度投机、内内幕交易易和市场场操纵具具有重要

25、要的作用用。总之之，我国国的行政政机关对对公司治治理活动动的外部部监督，可可以为公公司治理理提供一一个良好好的外部部环境。但我国行政政权对公公司治理理的监督督也是有有一些问问题的，正如如王保树树教授写写的“市场经经济下行行政机关关的活动动以维护护公权为为目的，一一般不涉涉及司法法领域的的性质决决定”，王保树，商事法的理念与理念上的商事法，载于王保树主编的商事法论集，法律出版社，1997年版。也就是是说行政政机关对对公司治治理的监监督主要要是把公公司作为为整体对对其进行行外部的的监督，因因此行政政机关对对公司的的外部监监督是有有限的，为为公司治治理提供供的外部部监督环环境也是是有限的的，于是是我

26、们不不能能把把过多的的希望寄寄予到行行政机关关上，法法律的实实现更多多的是需需要司法法机关发发挥作用用。王保树，商事法的理念与理念上的商事法，载于王保树主编的商事法论集，法律出版社，1997年版。司法救济对对于公司司治理具具有至关关重要的的作用，因因为当公公司治理理中出现现违法问问题的时时候，必必须要有有司法救救济才能能够保护护相关人人员的权权利，而而且书本本上的法法律条文文只有通通过司法法的实践践才能够够发挥作作用。司法救济介介入公司司治理的的必要性性。在现现代公司司治理的的模式中中，公司司的内部部的运行行主要是是依靠平平衡各方方面之间间的利益益，通过过相互之之间的制制衡来完完成。公公司中建

27、建立了公公司章程程作为公公司各方方主体利利益出现现失衡的的时候的的救济的的依据，为为此有学学者将现现称“现代公公司是现现代国家家的缩影影”， 梅慎实，现代公司治理结构规范运作论，法制出版社。但事实实上却是是现代的的公司并并不是国国家，仅仅仅是缩缩影而已已，因此此当公司司内部出出现治理理的问题题的时候候，它并并不能够够完全依依靠自己己的内部部的运行行来解决决问题。它它需要国国家司法法的介入入，来解解决公司司内部的的纠纷，需需要国家家的公法法介入公公司的司司法行为为。国家家应该赋赋予公司司充分的的诉讼权权利，帮帮助公司司解决其其内部治治理的问问题。总总之，由由于公司司治理的的特征，司司法救济济是公

28、司司治理必必不可少少的外部 梅慎实，现代公司治理结构规范运作论，法制出版社。司法救济介介入公司司治理的的方式。司法介入公司治理，主要是根据实体法的规定，并且按照诉讼程序对公司治理介入。司法救济机制对公司治理行为的干预主要通过三种途径：民事诉讼途径、非诉讼程序和刑事诉讼程序。民事诉讼途径主要是当股东的利益受到侵害时，股东根据股东诉权通过股东直接诉讼和股东代表诉讼进行民事诉讼。法院根据民事诉讼法的相关规定，对股东的诉讼进行审理，并且根据民事实体法的规定和程序法的规定给股东提供一个相对公平的裁判机制。当股东的正当利益受到非法侵害的时候，人民法院依法对其利益进行保护。非诉讼程序，是指人民法院对那些不具有民事权利义务之争的民事案件进行处理。现代的非诉讼程序主要有宣告或者撤销禁治产程序、认定财产无主程序、公式催告程序、破产程序、公证程序和提存程序等。非诉讼程序对于公司的治理意义重大，例如通过非诉讼程序法院可以对公司的设立进行司法审查及相关司法许可，对公司发行公司债券进行监督等等。当然，我国的民事诉讼法上并没有建立起完整的非诉讼程序，这些都是对于我国公司治理的司法介入有待完善的地方。 刑事诉讼介入公司治理，是指根据刑事诉讼法和刑法的相关规定，对于公司违反此类法律的行为进行制裁。刑事诉讼程序的介入是完善公司治理的