临摹作品独创性标准探究

1、临摹作品独创性标准探究【关键词】著作权法作品独创性复制临摹一、临摹作品是否受著作权法保护首先，临摹在中国书画史上具有不可取代的地位，绝非仅仅是模拟技艺的手段，更如张大千摹仿石涛，齐白石摹仿徐渭“愿为青藤门下走狗，这些临摹作品既秉承了前人的笔墨，又寄托了画家的情感和技艺，是具有极高艺术价值的美术作品。其次，?著作权法?的修订说明了当今立法与?伯尔尼公约?的规定相一致，采纳了对临摹作品进展详细分析的观点。1997年?著作权法?第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复英临蘑拓英录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。这一规定将临摹置于复制方式的列举之列，明确界定临摹为一种复制

2、行为，临摹作品仅是复制品而不受著作权法保护。而2001年?著作权法?第十条第一款第五项规定：“复制权，即以印刷、复英拓英录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。修改后的条文尚可作两种解释，有学者坚持认为临摹是一种复制，应归入兜底条款“等复制行为的范围中；而更多那么倾向于立法作出此处变更，是基于保护有独创性的临摹作品的宗旨，而将临摹作品的定性赋予法官的自由裁量权。2021年?著作权法?第十条第一款第五项保存了上述规定。而2021年?著作权法?(修改草案)第十一条第三款第一项那么又重新定义了复制权：“即以印刷、复英录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利，重点参

3、加了“数字化这一新型的复制方式，且强调为“任何方式，进一步加强对作品的保护。但该项保存了2001年?著作权法?不将临摹作为一项复制行为列举的立法例，照旧为临摹作品的界定留下自由裁量空间。再次，探寻临摹本义，根据?辞海?解释，“临，谓以纸在古贴旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古贴上，随其细大而榻之。而?现代汉语词典?解释为“摹仿书画，临是照着本来写或画，摹是用薄纸蒙在本来上面写或画。可见临摹本身包括临和摹两种行为，其中摹是接触性的复制行为，而临这种非接触性的模拟方式，是否具有独创性，那么有待考察。其中临又有对临、意临两种方式，对临即面对着别人的画迹或印刷品，按其作品的笔、墨、设色、章法，一丝不

4、苟地照样画下来，对临往往不具有独创性，而意临，即临摹一件作品，不要求酷似，而是学其一部分，或取笔法，或取墨法，或取章法，或取风格，或取意境，意临作品往往只是与原作品神似而形不似，可能具有独创性而成为作品。最后，当今艺术品市场仿制品的大量存在确实严重损害了原画家和购置者的利益，但根据独创性的要求区分临摹作品中的作品和赝品，才是更为合理和公平的裁量方法。二、独立性及排除复制的认定由于临摹作品建立在前人艺术作品根底上，对其定性最关键的在于该临摹是一种创作还是复制。然而如何区分临摹中的创作和复制呢？我国著作权法第三条规定：“创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。而?著作权法施行条例?第二条规

5、定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见我国法律和条例明确了独创性为作品的构成要素，但并无对独创性内涵的详细表述。参考学界通说和国外立法例，“独立创作非复制或模拟的且具创造性是独创性的题中意，著作权法中作品的独创性应当包含独立性和创造性两个层次的涵义。独立性，从积极层面上理解是独立考虑、创作，源于作者本人智力活动；从消极层面上那么排除剽窃、抄袭、复制等行为，“以别人作品为根底创造的成果与原作品之间存在可以被客观识别的、并非太过细微的差异。可见断定一件临摹作品是否为作品，首先要分析其与原作品之间的差距是否“太过细微而成为赝品，假设临摹作品

6、与原作品有着一般的理性人可以分辨的差异，足以与原作品区分而不至于以假乱真，那么具有独立性。临摹作品通常由自然人力所完成，因此难免与原作有所差异，这是临摹不同于复制的关键所在。正如郑成思所述，“两个人不可能临摹出完全一样的画来，即使他们在临摹中无限接近地泯除一切个人特征，但终究因为他们是有精神的人而不是机器;他们只能接近而已，却永远不能到达。因此，临摹作品只要不是准确临摹到无法鉴别真伪而成为赝品，都可以与原作有差异而满足“独立性的要求。而在独立性成立的前提上，要判断临摹作品是否受著作权法保护，还要进一步界定其创造性。三、创造性的标准链与临摹作品的相对高位阶创造性的标准大陆法系和英美法系有所不同。

7、以英美为代表的英美法系，侧重保护经济利益，对创造性没有要求或者最低要求。英国最早采用“额头流汗原那么，要求作者在创作中必须投入一定的“劳动、资金和技巧，要有一定的“技巧、判断或劳动，要进展“选择、判断和经历的积累，而不需要表达任何智力创造成分。美国在1991年之前关于独创性的标准根本与英国一致，直到feistv.rural案提出了“最低程度的创造性要求。而以法德为代表的大陆法系，由“作品是作者人格的延伸为出发点，对作品有一定高度的创造性要求。法国将独创性认定为“作者个性的标记，要求作品必须反映作者的个性。而德国1993年之前坚持“创造高度的标准，将一般的智力活动成果排除在著作权法保护之外。19

8、93年之后，德国修改著作权及邻接权保护法，对于不同的著作采用不同的标准，一般的文学、科学作品创造性要求较高，称之为“特别的个性，而对于目录、表格、商品说明书等适用“小铜币理论或称“单纯的个性，适当调整了德国对于独创性的高标准。可英国“额头流汗标准美国“少量创造性标准法国“个性标准德国“创造高度标准由于中国法律对此并未明文规定，但通过对条文的解释和司法经历的解读，一般认为德国“创作高度要求过高，可能使许多优秀作品得不到保护；而英国“额头流汗规那么又标准过低，可能导致权利滥用。我国独创性认定一般宜介于美国“少量创造性和法国“个性与“智力投入之间，由法院根据个案进展裁量。笔者认为对临摹作品的独创性宜

9、采取较严格的“个性标准。“个性必须反映一个作者长期形成的独特性的特征，甚至于这种区别于原作的个性正是书画家追求的该画作的核心价值，单纯与原作有差距绝非“个性的表现。前述已经说明，临摹分对临和意临，一般情况下，由于对临的目的在于逼近原作，惟妙惟肖为其最高境界，因此一般不具有独创性。而意临，画家往往寄托个人旨趣和画风在笔间，通过对原作品的演绎而创作出新的作品，往往正是创造性中“个性的表达。这种情况下，才应当断定临摹作品具有创造性。四、结语我国有关作品独创性的认定，没有绝对的标准，而应该在一个标准位阶区间内根据个案实际情况不同而进展选择。临摹作品独创性的认定应为自由与限制的统一。立法修改了列举临摹为复制行为一种的立法例，将独创性的自由裁量权赋予法官。与之相对，认定独创性时，就应当坚持较严格的“差异+“个性的标准进展判断。表现出与原作不同仅是“独立性的要求，而具有画家个人特征才能满足“创造性的要求。具有独立性和创造性的临摹作品是独立于原作的作品，应当受到著作权法保护。【参考文献】2吴汉东主编：?知识产权法学?，北京大学出版社，2021年8月第5版.3王迁：?著作权法学?，北京大学出版社，2022年7月第1版.4任自力、曹文泽：?著作权法原理规那么案例?，清华大学出版社2022年4月第一版.5吴汉东等:?西方诸国著作权制度研究?，中国政法大学出版社