2020年国际贸易世界贸易组织法

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4、教学内/4 I - I:世界贸易组织的建立、宗旨、职能、法律地位、法律框架和组织机构，货物贸易规则、服务贸易规则、贸易有关的知识产权协议以及争端解 决机制。教学目的和要求：通过学习掌握世界贸易组织的宗旨、基本原则及有关争 端解决机制。授课时6授课时6学时第一节世界贸易绢织概述一、界贸易绢织的建立世界贸易组织的前身是关税和贸易总协定，从1948年1月日开始实施，到 1995年1月1日世界贸易组织正式运行，共存续了 47年，其间共进行了 8轮 多边贸易谈判。在第8轮多边贸易谈判，称乌拉圭回合，成立了世界贸易组 织。世界贸易组织和关税和贸易总协定有着内在的历史继承性。世界贸易组织继 承了关税和贸易总

5、协定的合理内核，关税和贸易总协定有关条款，是世界贸易组 织1994年关税和贸易总协定的重要组成部分，仍然是规范各成员间货物贸 易关系的准则。二、世界贸易组织的宗旨和职能世界贸易组织的宗旨主要包括：（1）提高生活水平，保证充分就业，保证 实际收入和有效需求的大幅稳定增长；（2）扩大货物和服务的生产和贸易；（3） 依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求既保护和维护环境， 又以和它们各自在不同的经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施；（4）做出积极努力，以保证发展中国家、特别是其中的最不发达国 家，在国际贸易增长中获得和其经济发展需要相当的份额。世界贸易组织的职能主要

6、包括：（1）负责多边贸易协议的实施、管理和运 作；（2）为各成员多边贸易谈判提供场所；（3）解决成员间贸易争端；（4） 审议成员的贸易政策及其对多边贸易体制运行所产生的影响；（5）通过和其他 国际经济组织的合作和政策协调，实现全球经济决策的更大一致性。三、世界贸易组织的法律地位世界贸易组织具有如下法律地位：（1）具有法人资格；（2）每个成员向 世界贸易组织提供为履行其职责所必需的特权和豁免，范围等于联合国大会于1947年11月21日通过的专门机构特权和豁免公约所规定的特权和豁免。、世界贸易组织的法律框架由建立世界贸易组织协定及其4个附件组成。附件1是货物贸易多 边协定、服务贸易总协定和和贸易有

7、关的知识产权协定；附件2是关于争端解决规则和程序的谅解；附件3是贸易政策审议机制；附件4是政府采购协议、民用航空器贸易协议、国际奶制品协议和国际牛 肉协议。其中，国际奶制品协议和国际牛肉协议已于1997年12月31日终止。附件1、附件2和附件3作为多边贸易协定，所有成员都必须接受。附件4属于诸边贸易协定，仅对签署方有约束力，成员能够自愿选择参加。五、世界贸易组织的组织机构世界贸易组织的组织机构由四级机构组成，四级机构均由或能够由WTO全 体成员组成。世界贸易组织由全体成员实行集体管理，其最高决策机构部长级会 议，至少2年召开1次。二级权利机构为总理事会，它在俩届部长级会议之间代表部长级会议处理

8、 WTO的所有事务。总理事会定期召开会议，目前每年大约召开6次。总理事会 为了解决争端而召开会议时，就是争端解决机构，目前大约每个月召开一次。总 理事会为了审议贸易政策而召开会议时，就是贸易政策审查机构。贸易政策审查 机构每年的开会次数比争端解决机构更多。三级机构货物贸易理事会、服务贸易理事会、和贸易有关的知识产权理事会 和其他六个委员会以及三个工作组。三级机构均在总理事会的领导下工作。货物 贸易理事会、服务贸易理事会、和贸易有关的知识产权理事会行使GATT、GATS、 TRIPs和总理事会赋予的职能。六个委员会是贸易和环境委员会、贸易和发展委 员会、区域贸易协定委员会、国际收支限制委员会、预

9、算、财务和行政委员会。 三个工作组是贸易和投资关系工作组、贸易和竞争相互关系工作组、政府采购透 明度工作组。四级机构即三个分理事会的下属委员会。货物贸易理事会之下就设有市场准 入委员会、农业委员会、动植物卫生检疫措施委员会、技术性贸易壁垒委员会、 补贴和反补贴措施委员会、反倾销措施委员会、海关估价委员会、原产地规则委 员会、进口许可程序委员会、和贸易有关的投资措施委员会、保障措施委员会等 11个委员会。服务贸易理事会下设金融服务贸易委员会和具体承诺委员会。和 贸易有关的知识产权理事会目前仍没有设立下属委员会。第二节世界贸易绢织货物贸易规则一、GAE994 K本原则（一）最惠国待遇原则GATT最

10、惠国待遇的特点是：在进出口关税和费用方面以及征收方法、在有关进出口的全部规章手续方面，任何缔约方给予来自或运往任何其他国家任何产 品的利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约方 领土的同类产品。因此，惠国待遇要求，对来自不同缔约方的同类产品应当一同仁。和其他国际关系领域的最惠国待遇原则不同，GATT最惠国待遇原则具有多边化、制度化、无条件的特点。（二）国民待遇原则GATT国民待遇原则的含义是：一成员的产品输入到另一成员境内时，进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费 用，以及在执行国内规章方面实行差别待遇。国民待遇原则是GATT非歧视原则

11、的重要组成部分它强调一旦外国产品进 口后，不应在国内税和国内规章的执行上实行内外有别，歧视外国产品。这项原 则在服务贸易总协定、和贸易有关的知识产权协议中也有规定，是世界 贸易组织的基本原则。（三）逐步削减关税和约束关税原则逐步削减关税是指通过互惠互利的谈判，大幅度降低关税和进出口其他费用 水平，特别是降低使少量进口都受阻碍的高关税，以发展国际贸易。GATT本身 且没有强制要求其成员将关税降到某水平或约束在某水平，而是要求缔约方之间 通过谈判达成相互满意的削减关税和非关税障碍的协议以此达到降低关税和其 他贸易障碍的目的。支配减让谈判的基本原则是互惠互利的原则，一成员欲通过 减让关税和取消其他贸

12、易限制以改善进入另一成员市场的状况，它就必须使另一 成员认识到其所作出的关税减让或让步使它有利可图，或和它们作出的关税减让 和让步的价值相当。关税约束是指每一个成员通过谈判达成的削减关税和其他贸易障碍的承诺 载入减让表中，形成有法律约束力的义务，各成员不得随意实施超过减让表水平 的关税率或增加其他税费。（四）一般禁止实行数量限制原则数量限制是国家对允许进出口的商品数额采取的限制措施，它通过配额制度 和许可制度和其他方式来实施。和关税、政府补贴等措施相比，数量限制是政府 直接干预对外贸易的形式，其后果和关税措施一样，都是阻碍正常国际贸易，违 背公平贸易原则。GATT的一般禁止数量限制原则的内容主

13、要是：（1）普遍禁止数量限制， 任何成员不得对其他成员产品和本国产品出口实行禁止或限制，不论是采取配 额、许可证仍是其他措施；（2）允许各成员采取一定的保护本国工业或其他产 业的措施，这种保护应运用关税和国内税手段，且尽可能维持在较低的合理的水 平，而不应采取数量限制；（3）在GATT允许的特定情况下，各成员能够对某 些产品进出口实行一定数量限制，可是这样限制应在非歧视的基础上实施，使相 关产品的贸易分配和若无此限制时其他成员预期可得到的配额接近。（五）权利义务平衡，合理期待原则GATT权利义务平衡，合理期待原则的含义是：各成员在贸易谈判中应作出 对等的让步，交换各自的减让，使双方获利大致相等

14、，贸易及国际收支大体平衡。 各成员每一次通过谈判达成的协议和减让承诺形成有约束力的义务，在此基础上 形成的成员之间权利义务平衡应该保持。任何有实质利益的其他成员能够合理期 待，基于这种平衡产生的利益和让步不应受到抵消和损伤，如果损害发生，应给 予补偿。对工商企业而言，各成员之间达成的权利义务平衡构成使生产和贸易得 以增长的相对稳定的竞争条件，它们能够从中见到未来的机会，有了可预见性， 这对他们获取运营效益至关重要。二GAE99外条款GATT例外条款是关于在特定情况下，允许WTO成员背离GATT 一般原则 和规则的某些规定。从允许背离GATT规则的范围见，有的是GATT所有原则 的例外，引用此项

15、例外采取行动能够不受所有GATT原则约束；有是属于GATT 具体原则的例外，引用此项例外采取行动能够背离某些原则；仍有属于GATT 具体规则的例外。（一）属于整个GATT原则规则的例外1、WTO成员保留是否接受新义务的权利。2、成员方互不适用WTO协议和多边贸易协议。3、一般例外。4、安全例外。（二）最惠国待遇的例外1、关税同盟和自由贸易区的例外。2、单方面的优惠安排。（三）国民待遇例外GATT国民待遇原则不适用于政府采购。1979年东京回合谈判达成了政府采购协定，要求签字国在政府采购中适用 国民待遇和最惠国待遇原则。可是政府采购协定是诸边贸易协定，不要求 所有成员方参加。另外，国民待遇原则不

16、妨碍政府对国内生产者给予特殊补贴，这项例外应 在WTO补贴和反补贴协定约束之下实施。（四）一般禁止数量限制的例外1、普遍禁止的例外2、为保障国际收支实施的进口数量限制3、保障条款及WTO保障措施协定（五）权利义务平衡，合理期待原则的例外1、发展中国家成员享有某些非互惠的、差别的、更优惠的待遇2、允许在特定情况下，经过一定批准程序，免除某成员根据多边协定应承 担的义务（Waver）。三、约束非关税壁垒的主要协定（一）农业协定农业协定建立农产品自由贸易体制的措施是：（1）约束关税且进行一 定的减让，即将农产品的关税约束在一定的水平，各成员承诺按照一定的百分比 对这些关税进行减让；（2）将非关税措施

17、关税化。协定要求成员取消数量限制 和随意性许可证等非关税措施，且建立了一套规则，计算出这些措施的关税等量，然后将计算出的关税等量加到已有的固定关税上。这些关税不得随意提高。协定 仍要求减少补贴的使用。（二）实施卫生和动植物检疫措施协定协定对成员管制进口产品需要遵循的原则和规则主要作了以下规定：（1） 协定承认各成员有权采取动植物检疫措施，但这些措施应限制在保护人类、动植 物的健康所必要限度之内，不应在成员之间有歧视；（2）鼓励各成员在制定国 内措施时以现有的国际标准为基础；（3）明确规定了危险评定和确定适当保护 水平的程序；（4）希望各成员接受其他成员相等的检疫措施。（三）纺织品和服装协定纺织

18、品和服装协定的主要目标是将纺织品贸易纳入1994关税和贸易 总协定的基本原则，实行其自由化。到2005年1月1日的10年期限到期之 时，除非能依据保障措施协定项下的保障条款说明设限的合理性，任何成员都不 能再对纺织品的进口实施限制。即使经调查且确认进口的迅速增加对国内纺织业 造成了严重的损害，采取的限制措施也必须针对所有来源的进口，而不能在歧视 的基础上专门针对某些国家。（四）技术性贸易壁垒协定协定要求成员在实行强制性产品标准时，应以科学资料和证据为基础，采用 现有的国际标准，加入国际证书制度。成员技术标准不应对国际贸易造成不必要 的障碍。协定的附件仍提供了关于标准的制定、采用和实施的行为守则

19、”。（五）和贸易有关的投资措施协定协定附件列举了应禁止的违反GATT国民待遇义务的TRIMs和违反GATT普遍取消数量限制义务的TRIMs。这些禁止使用的投资措施主要有：（1）当地 成分（含量）要求，即要求外商投资企业生产的最终产品中必须有一定比例的零 部件是从东道国当地购买或者是当地生产的；（2）贸易（外汇）平衡要求，即 规定外商投资企业为进口而支出的外汇不得超过该企业出口额的一定比例（3） 进口用汇限制，即规定外商投资企业用于生产所需的进口额应限制在该企业外汇 的一定比例内；（4）国内销售要求，即规定外商投资企业要有一定数量的产品 在东道国销售。（六）反倾销协定协定规定了倾销的确定、损害的

20、确定、国内产业的定义、发起和随后进行调 查、证据、临时措施、价格承诺、反倾销税的征收、追溯效力、反倾销税和价格 承诺的期限和复审、公告和裁定的说明、司法审查、代表第三国的反倾销行动、 发展中国家成员、反倾销措施委员会、磋商和争端解决以及最后条款。（七）海关估价协定协定规定了海关估价的具体方法，建立了简单、公平的标准，要求各成员使 国内立法和协定协调一致，确保这些规则在实际操作中保持统一性。（八）装运前检验协定协定要求进口商政府应确保所进行的检验活动遵守非歧视原则，即对外国商品的 标准和程序，在待遇上不得低于本国商品；确保数量和质量的检验根据购销双方 在购货合同中确定的标准进行;确保检验的透明度

21、将检验的内容作为商业秘密； 确保检验的货物不受到不合理的延误。出口商政府应根据要求提供技术援助。（九）原产地规则协定协定要求成员应保证原产地规则是客观可理解的和可预见的；原产地规则本 身不得对国际贸易形成限制、扭曲或破坏性影响；成员应以连续、统一、公正和 合理的原则执行其原产地规则；成员不得追溯性地实施普遍适用的原产地规则； 原产地审议机构应对有关申请材料予以保密。（十）进口许可证程序协定协定要求成员客观实施和公平地管理许可证制度；提前公布有关规定和资料；简 化申请表格和手续。进口许可证程序在实施和分配中应遵循的规则有：不应对进 口商形成额外的限制，申请应尽快给予办理，配额分配不应具有歧视性等

22、。（十一）补贴和反补贴措施协定协定主要规定了补贴的定义、禁止性补贴、可诉补贴、不可诉补贴、反补贴措施、 机构、发展中国家成员、过渡性安排、争议解决、最后条款等。（十二）保障措施协定协定规定了保障措施的实施的条件和程序，具体包括：总则、条件、调查、严重 损害或严重损害威胁的确定、保障措施的实施、临时保障措施、保障措施的期限 和审议、减让和其他义务的水平、发展中国家成员、先前存在的第19条措施、 某些措施的禁止和取消、通知和磋商、监督、争议解决。第三节服务贸易总协定以及和贸易有关的知识产权协定一、服务贸易总协定（一）协定概述服务贸易总协定将国际服务贸易分为四种：跨境交付；境外消费；商业存在； 自然

23、人流动。服务贸易总协定在其序言中指出：希望建立一个服务贸易原则和规则 的多边框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易”协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施，其中也包括影响基于商业目的 所提供服务的政府措施。（二）协定的主要内容协定的主要内容是关于成员义务的规定。成员的义务主要包括以下几个方面： （1）最惠国待遇；（2）透明度；（3）相互承认服务提供者的资格；（4）管理垄断和专营服务提供者及有关商业惯例；（5）服务贸易自由化的承诺；（6） 发展中国家更多参和。二、和贸易有关的知识产权协定（一）协定概述协定的宗旨是要加强知识产权的保护，减少知识产权保护不充分对国际贸易带来 的消极影响

24、。关于知识产权保护和实施的目标，协定规定：知识产权的保护和实施应有助于促 进技术创新及技术转让和传播，有助于知识的生产者和使用者的互利，且且应有 利于社会和经济福利以及权利和义务的平衡。（二）协定的主要内容协定主要包括：（1）基本原则，即国民待遇原则和最惠国待遇原则。（2）协 定的适用范围，协定适用于版权和邻接权，商标，地理标志，工业品外观设计， 专利，集成电路布图设计，未披露过的信息的保护以及对许可协议中反竞争行为 的控制。（3）知识产权的执法，协定要求各成员应确保在其国内法中提供协定 所规定的执法程序，以有效打击任何侵犯知识产权的行为，包括可迅速阻止侵权 的救济措施和遏制进一步侵权的救济措

25、施。但实施这些程序时，应避免对合法贸 易造成障碍，且为防止其滥用而规定保障措施。第四节 世界贸易组织争端解决机制 按照WTO争端解决机制，成员之间贸易争端的解决方法有协商、斡旋、调解和 调停、专家小组、上诉复审和交叉报复。一、协商协商解决争端是世界贸易组织成员解决贸易争端的主要方法。争端发生后，要求 协商的申请应通知争端解决机构（DSB）及有关理事会和委员会。接到协商申请 的成员自收到申请之日起，10日内应作出答复，且在30日内（紧急情况下10 日内）进行协商，60日内（紧急情况下20日内）解决争端。收到申请方在规定的日期内未作出答复，或未进行协商或双方未能解决争端，则 申请协商一方可要求成立

26、专家小组。凡和此争端有重要利益关系的成员在传阅协商申请日起10日内通知协商各方和 DSB后，允许参加协商。二、就福鼎丽调停在解决争端的60日期限内，进行斡旋、调解和调停，是争端双方自愿执行 的程序，可由任何一方提出，随时开始，随时结束。斡旋是由第三方为争端当事者提供有利于进行接触和谈判的条件，且提出自 己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判或重开谈判，斡旋者自己不介 入谈判的一种解决国际争端方式。调解是指当事方将争端提交由若干成员方组成的委员会，委员会在调查的基 础上提出解决争端的建议，该建议不具有法律拘束力，因此，争端方没有必须接 受的义务。调停是第三方不但为争端当事方提供谈判或重开谈

27、判的便利，而且提出作为谈判基础的条件且亲自主持谈判提出建议，促使争端双方达成解决争端的协议。如果争端双方一致认为斡旋、调解和调停不能解决争端，则可提出设立专家 组的要求。三、专家组当协商、斡旋、调解和调停均不能解决争端时，一方向DSB提交设立专家 组的申请。专家小组通常由秘书处任命的3名至5名在国际贸易领域有丰富知 识和经验的资深政府和非政府人员名单。其职责是按照专家组的工作程序和严格 的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律的适用及一致性作出客观的评估，且 向DSB提出调查结果方案及有关解决争端的建议。从方案提交DSB起60日内， 由DSB会议通过此方案。如争端一方提出上诉，则方案不予通过。上

28、诉机构的审议当争端一方对专家组的方案持有异议且将上诉决定通知DSB、或DSB一致 反对采纳专家小组的方案时，则由DSB设立的常设上诉机构处理对该案件的上 诉。常设上诉机构由广泛代表世界贸易组织成员的7名公认的、具有法律、国际 贸易和有关协定专门知识的权威人士组成，任期4年。该机构不隶属于任何政府。上诉只能由争端方提起，且上诉事由仅限于专家组方案中论及的法律问题及 该小组所作的法律解释。上诉机构的方案应自上诉决定通知之日起60日内作出。 特殊情况下最长不得超过90日能够确认，修改或反对专家组的调查结果和结论。 如上诉机构方案被DSB采纳，则争端各方应无条件接受。五、补偿和交叉报复当专家组或上诉机

29、构的建议或方案未被DSB采纳或执行时，在自愿的基础 上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后20日内不能达成令 人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求DSB授权其中止履行对有关 协议的减让和其他义务。除非DSB一致拒绝该项要求。根据谅解协议的规定，申诉方在中止履行减让和其他义务时，应遵循以 下原则和程序：1、原则上，申诉方应中止履行和产生违反、抵消或损害的同一协议中同一 部门的减让或其他义务；2、如不奏效，则中止履行同一协议内其他部门中的减让或其他义务；3、如仍不奏效，则中止其他协议中的减让或其他义务。即按照上述顺序，经DSB批准，允许进行交叉报复，除非有关协定中禁止 中止履

30、行减让和其他义务。交叉报复领域包括货物贸易、服务贸易及和贸易有关 的知识产权领域。中止履行减让和其他义务的水平应和利益被损害或抵消的水平 相当。如有关成员对减让水平提出异议，或指控实施中止减让方未遵守上述原则和 程序，则由原专家组或总干事指定的仲裁员进行仲裁。仲裁员裁定的事项不涉及 审查被中止履行的减让和其他义务的性质，只裁定：（1）减让水平是否和被抵 消或损害的水平相当；（2）中止履行减让义务是否遵循了上述原则和程序；（3） 有关协定是否允许中止履行减让及其他义务。六、仲裁作为可供选择的解决成员之间贸易争端的另一种办法，即由争端双方达成一 致的仲裁协议，直接将案件提交仲裁，且将结果通知DSB

31、和有关协定的理事会 和委员会。章思考题：1、世界贸易组织的基本原则有哪些？2、世界贸易组织的法律地位和职能。3、最惠国待遇制度4、国民待遇制度5、GATT的一般例外和安全例外。案例分析：1、A国政府以B国的钢铁厂生产钢材的污染控制标准过低为理由，决定禁止 从B国进口钢材，只允许符合A国环境标准的其他国家的钢材进口，A国认为 这是WTO关于为保护人类、动植物生命健康的例外所允许，B国认为其根据 WTO应享有的利益受到损害。法律问题：（1）A国的做法是否为WTO 一般例外所允许？（2）A国的做法 是否违反WTO ？（3）假设A国对来自B国的钢材实施的进口限制是A国钢材 进口商会受本国环境组织的压力

32、所为，A国的进口限制是否违反WTO ？2、甲国以保护本国环境为由，决定对境内销售的所有外国生产的易拉罐装 啤酒征收附加税，因为这类包装可回收而不可重复利用，有可能危害环境。事实上该国市场上销售的易拉罐装啤酒几乎都是乙国某跨国公司生产的某一品 牌，本地啤酒都是瓶装。另外，本地区的罐装饮料、罐头食品不属于征税范围。 乙国认为其根据WTO应获得的利益受到损害，而甲国认为其采取的措施为 WTO一般例外所允许。双方发生争议。法律问题：（1）甲国的做法是否属于WTO允许实施的为保障人类、动 植物生命健康所必需的措施？（2）甲国是否违反WTO原则？（3）该争议 是否属于技术贸易壁垒协议调整的范围？必读法规：

33、1、建立世界贸易组织协定2、1994年关税和贸易总协定3、反倾销协定4、补贴和反补贴措施协定5、保障措施协定6、和贸易有关的投资措施协定7、和贸易有关的知识产权协定8、服务贸易总协定9、关于争端解决的规则和程序的谅解第六章国际投资法教学内容:国际投资的途径，投资保证制度贸易有关的投资协定教学内容:国际投资的途径，投资保证制度贸易有关的投资协定等。教学目的和要求：通过和国内投资法的对比学习，对国际投资法和国内投资法的异同有清晰的认识和了理解，更准确地理解 国际投资法的精髓。掌握国际投资法的特色问题，主 要包括国际投资法规范的范围、国际直接投资方式、 海外投资保证制度、世界贸易组织和国际投资多边协

34、 议等的基础上，初步学会分析涉及国际投资法的案 例，运用国际投资法解决国际投资中实际问题。授课时数：6课时。第一节国际投资法概述一、外国直接投资（一）外国直接投资的概念外国直接投资作为国际资本流动的一种重要的形式，泛指本国的投资者为使 资本增值或者盈利而将其资本投入另一国家的一种经济活动。根据国际投资主体不同，能够将国际投资分为外国官方投资和外国私人投 资。国际货币基金组织（IMF）将国际投资分为直接投资、证券投资和其他投资。一些学者通常将直接投资之外的证券投资和其他投资合称为间接投资。（二）外国直接投资的特征第一，投资者以谋求长期海外经济利益为目的，向境外进行投资；第二，投 资者对所投资企业

35、是否具有重要影响，而这种影响的判断标准一般是见投资者对 所投资企业的运营管理是否具有有效的发言权。二国际投资法的概念（一）国际投资法的概念从目前来见，尽管对国际投资法概念的表述不尽一致，但大多数国家的学者 普遍地认为，国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的国内法律规范和国际 法律规范的总称。（二）国际投资法的调整对象国际投资法所调整的跨国私人直接投资关系具体能够分为以下方面:外国投 资者和东道国投资者基于投资所产生的投资合作关系；外国投资者和东道国基于 投资所产生的投资管理关系；外国投资者和其母国基于对外投资所产生的投资保护关系；东道国和投资者母国政府之间以及和投资有关的国家政府和国际组织之

36、间基于缔结双边或者多边条约而产生的国际投资协调关系。三、国际投资法的主体国际投资法的主体是指在国际投资法律关系中依照国际投资法所规定，享有 权利承担义务的当事人或者参加者。国际投资活动的参加者主要包括自然人、企 业、国家和国际组织。在国际投资活动中，跨国公司成为最活跃的投资主体，各国政府对其在东道的经济活动进行不同程度的规范和管理，成为目前国际投资法的重要组成部 分。因此，本节主要介绍作为国际投资主体的跨国公司和国家。（一）跨国公司的概念和特征.跨国公司的概念：跨国公司又称多国公司、国际公司。关于跨国公司的 确切定义，国内外尚无定论。目前世界上对跨国公司定义多采用联合国的跨国 公司行动守则（草

37、案）的定义。即由设在俩个或俩个之上国家的实体组成的 企业。不论这些实体的法律形式和活动范围如何，这些实体在一个决策体系下运 营，通过一个或多个决策中心允许实施一致的政策和共同的策略。各实体基于所 有权或其他因素联系起来，使得其中一个或更多实体能够对其他实体的活动产生 重要影响，尤其是能够和其他实体共享知识、资源和责任。.跨国公司的特征：（1）跨国公司不是法律意义上的公司组织，而是设在 俩个之上国家的实体的组合，即它是由设在俩个之上国家的各类实体包括母公 司、子公司和分支机构的总称。因此，跨国公司是经济学上的概念，而不是法律上的公司概念。（2 ）;跨国公司各实体之间存在着关联关系。这些关联关系体

38、现为所有权关系或者控制和管理关系。（3 ）跨国公司的母公司通过对子公司和其他实体进行统一管理而实施全球运营战略，共同分享产品、资源和技术等。（二）国家国家在参和国际投资活动时，主要作为主权管理者对本国范围的国际私人直 接投资活动进行管理以及和外国或者国际经济组织签订双边或者多边国际条约。 可是，国家在有些情况下也能够作为涉外合同一方当事人和外国投资者签订合 同。在这种情况下，国家作为当事人一方是否应当承担合同责任以及哪种责任成为外国投资者最为关心的法律问题。止矽卜，在外国投资者和东道国政府发生投资 争议的时候，外国投资者的母国是否能够行使外交保护权以保护本国投资者的利 益也是国际投资中面临的值

39、得探讨的重要法律问题。、国际投资法的渊源国际投资法由调整跨国私人直接投资关系的法律规范组成，这些法律规范从 制定者的角度可分为以下类型:（一）国内法律规范国际投资法的国内法律规范主要是指一个国家关于涉外私人直接投资的法 律规范。国内法律规范按照私人资本的流向又可分为资本输入的法律规范和资本 输出的法律规范。.资本输入的法律规范：东道国规范资本输入的法律几乎包括了投资所涉 及的所有方面，具体包括：（1）外国投资项目的审批；（2）投资范围；（3）投 资方式；（4）外国资本的种类；（5）投资比例；（6）外资管理机构和外商投资 企业的运营管理权；（7）投资本金和利润的汇出；（8）征收及其补偿；（9）劳

40、 动力雇佣。此外，一些国家仍对投资期限、保险、税收优惠、投资争议的经济问 题做出相应的规定。例如：我国外商投资企业法律制度。.资本输出的法律规范：从世界目前的情况来见，发达国家为了促进本国 的海外私人直接投资，不仅在避免双重征秣信贷等方面对海外私人投资采取鼓励措施，同时仍建立了海外私人直接投资保险制度，为本国的海外投资在东道国可能发生的非商业性风险给予保险。一些发展中国家虽然鼓励本国私人海外投 资，但对境外投资项目基本实行审批制度。（二）国际法律规范国际法律规范包括有关的国际投资的双边条约、多边条约以及国际惯例。其 中，双边条约和多边条约是国际投资法的主要渊源。五、国际投资法的基本原则（一）各

41、会员国主权平等的原则；（二）各会员国应当忠实履行宪章义务的原则；（三）各会员国应当以和平方法解决其争端的原则；（四）各会员国不得以武力相威胁或者使用武力的原则；（五）各会员国对联合国依宪章采取的任何行动，应尽力给予一切协助的集体协助原则；（六）在维护国际和平和安全的必要范围内，应确保非会员国遵守上述原则；（七）不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖事项的原则。第一节国际直接投资的途径第一节国际直接投资的途径私人投资者向境外进行直接投资主要通过俩个途径进行，一是在东道国设立 新的企业，二是且购东道国的现有企业。无论采取设立方式仍是收购方式，投资 者都是通过参股或者控股的方式参和企业的生产和运营活动

42、，且根据其参股或者 控股的比例对其投资企业承担法律责任。一、股权型合营企业股权型合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律的规定，按 照法定的或者约定的投资比例进行投资，且依照各自的投资比例享有权利和承担 义务的具有法人资格的企业。股权型合营企业具有以下特征:（1）由外国投资者和东道国投资者按照东道 国法律规定或者投资者双方的约定的投资比例进行投资，其投资的企业具有法人 资格（2）外国投资者和东道国投资者的出资构成股权型合营企业的财产。投资 者以其出资额为限对内承担法律责任，企业以其本身拥有的财产为限对外承担法 律责任；3）外国投资者和东道国投资者共同组成董事会或者股东会等权力机构，

43、共同管理其企业的生产和运营活动（4）外国投资者和东道国投资者按照各自的 投资比例分享企业的利润，承担企业的亏损。例如：我国的中外合资运营企业形 式。二、契约型合营企业契约型合营企业是指外国投资者和东道国投资者根据东道国法律规定共同 设立的，按照双方投资者在契约中的约定，分配企业的收益或者产品，共担企业 亏损的企业。契约型合营企业具有以下特征：（1）外国投资者和东道国投资者的投资或者 提供的合作条件，且不折算成股份，而是根据双方投资者在契约中的规定，确定 双方投资者的收益分配和企业风险的承担。（2）如果契约型合营企业符合东道国 法律规定的法人条件即能够取得法人资格如果契约型合营企业属非法人企业，

44、 则契约型合营企业则属于合伙企业。（3）如果契约型合营企业取得法人资格，外 国投资者和东道国投资者可共同组成董事会或者股东会等权力机构，共同管理其 企业的生产和运营活动；如果契约型合营企业属非法人企业，外国投资者和东道 国投资者可共同组成诸如联合管理委员会等权力机构，共同管理其企业的生产和 运营活动。（4）法人契约型合营企业的双方投资者以其投资或者合作条件为限， 对企业承担法律责任，企业则以全部资产为限对外承担法律责任；合伙契约型合营企业，则根据双方投资者在契约中的规定对企业的债务相互承担连带责任。例 如：我国的中外合作运营企业形式。三、外资企业外资企业是指外国投资者根据东道国法律的规定，在东

45、道国境内设立的，全 部资本由外国投资者投资的企业。由于外资企业的全部资本由外国投资者投资， 因此力卜国投资者对外资企业的生产和运营活动拥有完全的控制权。正是由于这 个性质，跨国公司多采用这种方式设立其子公司。外资企业具有以下特征：（1）外资企业的全部资本是由外国投资者投资的， 外国投资者能够是外国的企业和其它组织，也能够是外国个人；外国投资者能够 是一人，也能够是数人。（2 ）如果外资企业符合东道国法律要求，可取得东道国 的法人企业资格；外资企业也可成为非法人企业，属合伙企业性质。（3 ）外资企 业不包括外国企业和其它外国企业或者组织在东道国设立的分支机构。例如：我 国的外商独资企业形式。国际

46、私人直接投资另一种重要的方式是且购东道国境内的现有企业，且购又 称跨国且购。跨国且购是指投资国企业基于某种目的，通过取得东道国现有企业 的全部或者部分资产，对东道国企业的运营管理实施一定的或者完全控制的行 为。且购的方式通常有俩种：一是股权且购，即指外国投资者协议购买东道国非 外商投资企业股东的股权或者认购东道国非外商投资企业的增资，使东道国非外 商投资企业变更设立为外商投资企业（注：外商投资企业包括股权型合营企业、 契约型合营企业和外商独资企业）；二是资产且购，即指外国投资者协议购买东 道国境内企业的资产，且以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。BOT是指东道国政府通过特许权协议，授予外国

47、投资者在特许协议规定的 期限内，投资于东道国的基础设施领域的专营权利。投资者对所投资项目拥有建 设、运营、管理、维护和收益权。在特许协议期满后，投资者将所投资项目无偿 移交给签约的东道国政府。BOT投资方式具有以下特征：（1）BOT投资方式一 般不适用于普通投资领域，而适用于资金较大的具有公益性质的基础设施或者服 务项目。（2）BOT投资方式涉及一系列合同，包括特许权协议、合营合同、建 设工程施工合同、担保合同、产品购买合同、贷款合同、运营维护合同，其中特 许权协议是8。丁项目的基础协议。（3）BOT投资方式的项目建设资金来自投资 者和贷款人的间接投资，其中，直接投资所占比例较小，大部分建设资

48、金来自贷 款。（4）特许权协议期满后，特许建设项目无偿移交东道国政府所有和运营。投 资者在特许期间，对8。丁项目享有占有、使用和收益权，但不能处分8。丁项目。六、特许协议特许协议是指东道国政府和外国私人直接投资者签署的，赋予投资者在一定 期间、指定地区内以及其它规定条件下，享有专属东道国国家的某种权利，投资 于东道国的公用事业建设或者自然资源匮乏等特殊经济联营的协议。特许协议具 有以下特征：（1）协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人直接投资者。（2） 东道国政府授予外国私人投资者在专属东道国政府投资和运营的领域内进行投 资。这些专属领域通常是东道国的基础设施、公用设施、自然资源领域。（3）

49、东 道国政府和外国投资者约定投资利润的分配方式。（4）东道国政府和外国投资者 各自享有一定的权利且承担相应的义务。第三节国际投资担保制度一、国际投资担保的国内法制度（一）海外私人直接投资保险制度的概念海外私人投资者之间投资保险制度是资本输出国政府为了保护本国国民在 国外投资的安全，对本国的海外投资者在资本输入国可能遇到的政治风险给予保 险的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果发生承保的政治风险且 造成投资者的投资损失，则由国内保险机构予以补偿。美国于1948年根据其对 外援助法实施马歇尔援欧计划，首创了这一制度。（二）海外私人直接投资保险制度的类型目前，国际上主要存在俩种保险制度，一

50、是美国式的双边保证制度，即美国 和东道国政府签订双边投资保证协定，作为美国实行国内海外投资保险制度的法 定前提。二是德国式的单边保证制度，即德国不要求以本国政府和东道国政府签 订双边投资保证协定为承保的前提，而是仅依国内法的规定进行海外投资的承 保。（三）海外私人直接投资保险制度的特征.海外私人直接投资保险是一种政府保证或者国家保证。.投保人必须是合格的投资者。.保险对象只限于符合特定条件的海外私人直接投资。.保险的范围主要是政治风险。政治风险通常包括征收险、外汇险、战争 险等。.保险期限较长。.代位求偿权的行使对象是主权国家。二、国际投资担保的国际法制度（一）多边投资担保机构公约简介1985

51、年10月11日，在韩国汉城召开的世界银行年会上正式通过了多边 投资担保机构公约（也称汉城公约）1988年4月12日，该公约生效。多边投 资担保机构（MIGA）在1988年作为世界银行集团的成员之一正式成立。我国 于1988年4月30日交存加入书。多边投资担保机构公约共分11章67条及俩个附件，分别对公约的宗 旨，多边投资担保机构的建立和地位，会员国资格和资本，多边投资担保的业务、 组织和管理，投票认股的调整和代表权、特权和豁免，争端的解决等问题做出了 规定。公约的主要目的是成立多边投资担保机构，且确信该机构在鼓励外国 投资、补充国际性和区域性的投资担保计划以及非商业性风险的私人保险方面能 够发

52、挥重要作用。（二）多边投资担保机构的地位多边投资担保机构具有完全的法人地位，有权签订合同、取得且处理不动产 和动产以及进行法律诉讼。该机构设立理事会、董事会、总裁和职员。其中理事 会是权力机构，董事会是执行机构。止矽卜，在多边投资担保机构各会员国领土内， 该国政府应给予多边投资担保机构以下豁免和特权：法律程序豁免、财产豁免、 档案和通信豁免、税收豁免。（三）多边投资担保机构的业务活动多边投资担保机构的业务包括：担保业务和非担保业务俩类，其中，多边投 资担保机构的投资担保是主要业务。1,多边投资担保机构承保的险别主要包括：（1）货币汇兑险。（2 ）征收和类似措施险。（3 ）战争和内乱险。（4）违

53、约险。（5）其他非商业风险。.合格投资合格的投资应包括股权持有者为有关企业发放或者担保的中长期贷款和董 事会确定的其它形式的直接投资。董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩 大到任何中长期的投资。担保限于要求多边投资担保机构给予担保申请收到之后 才开始执行的那些投资。这类投资拨款为更新、扩大或者发展现有投资所汇入的 外汇以及现有投资产生的、本可汇出东道国的收益。.合格的投资者公约第13条规定，符合以下条件，任何自然人和法人都有资格取得机构的 担保：（1）该自然人是东道国以外一会员国国民；（2）该法人在一会员国注册 且在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为会员国或几个会员国或这些会员 国国民

54、所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国；（3）该法人无论 是否是私营，均按商业规范运营。如果投资者有一个之上的国籍，会员国国籍应 先优于非会员国国籍，东道国国籍应优先于任何其他会员国国籍。根据投资者和 东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者扩大到东道国 的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。可 是，所投资产应来自东道国境外。自然人投资者必须是东道国以外的会员国的国 民。法人投资者必须是在东道国以外的会员国注册且在该会员国设有主要业务 点，或其多数资本为东道国以外的会员国国民所有。.合格的东道国公约第14条规定，机构只对在发展中国家会员国

55、境内所作的投资予以担保。.东道国认可公约第15条规定，在东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保之前， 机构不得缔结任何担保合同。.担保条件公约第16条规定，每一担保合同的担保条件应由机构根据董事会发布的条 例和规定予以确定，但机构不得担保承保投资损失的全额。担保合同就在董事会 指导下由总裁批准。.索赔的支付公约第17条规定，总裁在董事会指导下，应根据担保合同和董事会制定的 政策，决定对被保险人索赔的支付。担保合同应要求被保险人在机构支付索赔之 前，寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救办法。担保 合同可要求在引起索赔的事件发生和索赔的支付之间要有一段合理的期限间隔。.代位

56、求偿权公约第18条规定，在对被保险人支付或同意支付赔偿后，机构应代位取得 被保险人对东道国和其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。担保合 同应包括关于代位的条款。全体会员国应予承认机构的代位求偿权。（四）多边投资担保机构的投资咨询业务机构在投资咨询业务主要包括：投资调研、投资狭小范围、技术援助和投资 政策和建议。（五）多边投资担保机构的作用.弥补了各资本输出国和区域性海外投资保险制度的不足。.促进了发展中国家的投资。.有利于促进国际投资争端的解决。第四节外交保护和卡尔沃原则一、外交保护国际投资争议是指基于国际投资关系所产生的争议，通常情况下，外国投资 者和东道国政府之间的争议在外国投资

57、者和东道国政府所签协议对争议解决有 明确规定的情况下，依照协议规定解决。在没有争议解决规定的情况下，外国投 资者有时寻求在东道国境内解决争议，有时寻求在其母国解决或者其他国家解 决，有时则向其母国寻求外交保护。（一）外交保护的概念联合国国际法委员会在2002年暂时通过的外交保护条款草案中第1条规 定“外交保护系指一国针对本国国民因受他国国际不法行为损害而提出的诉阴， 行使自身的权利所采取的外交行动或者其他和平解决手段第2条仍规定“一 国享有按照本条文的规定行使外交保护的权利。外交保护具有以下特点：（1） 外交保护是一个国家的权利；（2）外交保护不是一个国家的义务；（3）国家行 使外交保护权的根

58、据，是本国国民受到他国不法行为的侵害；（4）外交保护的手 段限于外交行为或者其他和平解决手段。（二）有权行使外交保护权的国家草案第3至第7条规定，有权行使外交保护权的国家是国籍国。自然人的国 籍国是指寻求庇护的个人因出生、血缘、国家继承、归化或者以不违反国际法的 任何其他方式获得了其国籍的国家。双重或者多重国籍国民的任一国籍国，可针 对非国籍国为该国国民行使外交保护。根据草案上述的规定，我们能够见出，外 交保护的行使是基于国家和受害人之间存在着国籍的联系。（三）请求外交保护的当事人一国有权对受到损害之时为其国民，且在正式提出求偿之日为其国民的人（包括自然人和法人），行使外交保护。一国对在正式提

59、出求偿之日为其国民， 但在受到损害之时不是其国民的人，能够行使外交保护，但条件是该人已丧失原 国籍，且且基于和提出诉求无关的原因，以不违反国际法的方式已获得该国的国（四）用尽当地救济原则用尽当地救济原则是指在东道国遭受损害的外国投资者应当实行尽可能地 利用东道国的一切可能采取的司法或者行政救济手段，当东道国救济措施没有效 果或者遭到拒绝时，才能请求母国政府行使外交保护权。二、卡尔沃原则和卡尔沃条款（一）卡尔沃原则：卡尔沃是阿根廷著名的外交家和学者，他在所著的国 际法的理论和实践一书中认为：在今天，一个独立自由的国家的国内法中关于 外国人的规定，应不承认任何种类的干涉；居于一个国家内的外国人，同

60、该国国 民只有受到同等保护的权利，不应要求比之更多的保护；当外国人受到任何危害 时，应依赖所在国政府的解决，不应由外国人的本国政府出面要求任何金钱的补 偿；如果承认这点，无异于创设过分的特权，这基本上是有利于强国而有害于弱 国，总之，政府对外国人的责任，不能超过其对本国国民的责任。卡尔沃这些观点被一些国家和学者归纳为卡尔沃原则。根据该原则，一 些拉丁美洲国家在其和外国投资者所签订的合同中又创造了卡尔沃条款（二）卡尔沃条款：卡尔沃条款是一项契约条款，它是指东道国政府和外国 投资者在合同中约定的，外国投资者同意放弃寻求其国籍国给予外交保护的权利，且只在东道国寻求补救的条款。（三）关于卡尔沃条款的效