VC及PE的税务问题解读

1、VC及PE的中中国税务解读读本文见金融实实务20009年第5期期 出版日期期2009年年05月111日 HYPERLINK /comment/list/article_id/110163710/page/1/ 共有11条点评目前在中国进行行投资的VCC/PE，主主要采取离岸岸基金、中国国公司制创投投企业、中国国非法人制（中中外合作）创创投企业，以以及中国有限限合伙制创投投企业四种组组织形式。不不同组织形式式所面临的中中国税务问题题亦有所不同同随着中国经经济持续稳定定地高速增长长和资本市场场的逐步完善善，中国的资资本市场在最最近几年呈现现出强劲的增增长态势，从从而带动了中中国风险投资资基金和私募

2、募基金（下称称VC/PEE）产业的迅迅猛发展。在中国VCC/PE产业业迅速发展的的背景下，该该领域的法律律和税收政策策也在逐步完完善。中国政政府近几年陆陆续出台了一一系列针对VVC/PE产产业的税收政政策规定，对对不同组织形形式的VC/PE适用的的税收政策进进行了明确。从组织形式式来看，目前前世界各国VVC/PE普普遍采取的组组织形式主要要有两种，即即有限合伙制制和公司制。有限合伙制制是目前国际际上比较流行行的VC/PPE的组织形形式，由有限限合伙人和普普通合伙人共共同设立而成成，并不具有有法人资格；公司制VCC/PE则依依据公司法法而设立，是是具有法人资资格的经济实实体。目前在中国国进行投资

3、的的VC/PEE，主要采取取离岸基金、中中国公司制创创投企业、中中国非法人制制（中外合作作）创投企业业，以及中国国有限合伙制制创投企业四四种组织形式式。而上述四四种组织形式式所面临的中中国税务问题题亦有所不同同。对这些税务务问题的梳理理，将有助于于对VC/PPE产业现状状的理解，亦亦可为VC/PE法律环环境完善呼吁吁，促进内外外资VC/PPE在中国的的成长。离岸基金在离岸基金金形式下，VVC通常在开开曼群岛等地地设立离岸基基金（通常为为有限合伙制制），投资于于中国境内企企业的原始股股东在境外设设立的拟上市市主体，然后后该拟上市主主体通过中间间持股公司间间接持有境内内公司的股权权。另一种方式式，

4、则是离岸岸基金直接设设立境外中间间持股公司，持持有境内公司司的股权。若若被投资企业业所从事的行行业存在外资资准入限制，则则往往可以通通过在外商独独资企业与从从事实质业务务的内资企业业之间，安排排协议控制与与关联交易（例例如提供服务务）的方式，实实现对内资企企业的实质控控制，即所谓谓的新浪模式式（控制性协协议模式）。在这种形式式下，VC通通常需要在中中国境内设立立基金管理公公司，对其在在境内的投资资业务进行管管理，以尽可可能降低其委委派人员到中中国境内履行行管理事务而而在中国构成成常设机构，从从而产生中国国企业所得税税纳税义务的的风险。此外，将来来VC退出时时，也可通过过在境外转让让拟上市公司司

5、股权或中间间控股公司的的方式予以实实现。由于该该转让行为在在一定程度上上有可能规避避高额的中国国资本利得税税负担，并可可避免繁琐的的境内审批手手续，因此本本形式为VCC提供了灵活活的退出机制制。然而，国家家外汇管理局局在20055年发布了一一系列文件（包包括9号文、111号文以及及75号文），商商务部等六部部委于20006年8月88日颁布了关关于外国投资资者并购境内内企业的规定定，都对离离岸基金对中中国企业的投投资和退出产产生了一定的的影响。因此此，目前越来来越多的境外外VC/PEE开始在中国国境内设立公公司制或有限限合伙制的人人民币基金。对于离岸基基金而言，根根据20088年开始实施施的中国

6、新企企业所得税法法的规定，如如果境外设立立的离岸基金金的实际管理理控制地位于于中国境内，则则该离岸基金金属于中国居居民企业，需需就其全球所所得缴纳255的中国企企业所得税。同时，如果果离岸基金被被认定为在中中国境内设立立了机构、场场所（如委派派人员到境内内管理投资业业务，达到税税法所规定的的机构、场所所认定条件），则则该机构、场场所取得的来来源于中国境境内的所得，以以及发生在中中国境外但与与其机构、场场所有实际联联系的所得，都都需要缴纳225的中国国企业所得税税。离岸基金一一般会通过境境外中间持股股公司间接投投资于境内企企业，在退出出时则可以通通过转让中间间持股公司股股权的方式得得以实现。由于

7、该转让让行为发生在在中国境外，导导致中国资本本利得税负担担的可能性较较小，但近期期中国某些省省市的税务局局开始关注上上述境外股权权转让行为，认认为境外母公公司转让境外外中间持股公公司获得的资资本利得，属属于来源于中中国的所得，需需要缴纳中国国预提所得税税。若离岸基金金直接转让中中国境内企业业的股权时，则则其资本利得得需按照100的法定税税率（或按照照其所在国家家或地区与中中国的税收协协定或安排的的规定）缴纳纳中国预提所所得税。另外，根据据国税函发1997第207号号文，如果离离岸基金将所所持被投资企企业的股份转转让给集团内内成员企业，可可按股权成本本价转让，由由于不产生股股权转让收益益或损失，

8、不不计征企业所所得税。但是是新税法实施施后，国税函函发19997第2007号文是否否继续有效仍仍不确定，正正在酝酿出台台的企业重重组与清算的的所得税处理理办法中对对股权转让区区分了特殊重重组和普通重重组，规定境境内特殊重组组可以享受一一定的所得税税优惠，但跨跨境股权转让让很可能需要要按照公允价价值计算股权权转让收益，缴缴纳中国所得得税。需要指出的的是，当被投投资公司向离离岸基金分配配股息时，离离岸基金需要要承担中国预预提所得税税税负。根据企企业所得税法法及其实施条条例，境内公公司向境外分分配股息红利利，应当按照照10（或或根据所在国国家或地区与与中国的税收收协定或安排排所规定的预预提税税率）缴

9、缴纳中国预提提所得税。中国公司制创投投企业第二种形式式，是中国公公司制创投企企业。在该形形式下，VCC/PE将以以公司制作为为中国境内创创业投资企业业（下称创投投企业）的组组织形式，通通过该创投企企业投资于中中国境内企业业。通常境外投投资人直接在在中国境内设设立外商投资资创投企业，或或与境内其他他投资者共同同在境内设立立法人制中外外合资创投企企业。内资投投资人则单独独或与境内其其他投资者共共同在中国境境内设立纯内内资创投企业业。在公司制的的组织形式下下，VC/PPE可以其在在创投企业中中的全部出资资为限，对创创投企业的债债务承担有限限责任，并按按照其在创业业投资企业中中的投资比例例取得红利。将

10、将来退出投资资项目时，一一般可以通过过在中国境内内转让其所持持被投资企业业股权的方式式实现，但是是需承担相应应的中国企业业所得税负担担。在中国境内内设立的公司司制创投企业业，其中国税税务居民企业业的地位是毫毫无争议的，需需就其全球所所得缴纳中国国企业所得税税，但是其从从投资于中国国境内企业取取得的股息收收入可以免征征企业所得税税。同时，境内内成立的公司司制创投企业业还可以享受受一定的税收收优惠。根据据企业所得得税法第331条以及企企业所得税法法实施条例第第97条的规规定，采取股股权投资方式式投资于未上上市中小高新新技术企业，可可按该创投企企业对中小高高新技术企业业投资额的770，在股股权持有满

11、两两年的当年抵抵扣其应纳税税所得额；当当年不足抵扣扣的，可以在在以后纳税年年度结转抵扣扣。比较离岸基基金和境内公公司制创投企企业而言，离离岸基金如果果是直接从境境外对中国企企业进行投资资，虽然无法法享受投资额额70抵免免应纳税所得得额的优惠，而而且取得股息息收入需要承承担10（或或者其所在国国家或地区与与中国的税收收协定所规定定的税率，例例如香港是55）的预提提所得税，但但境外间接转转让股权有可可能免征中国国预提所得税税。而境内公司司制创投企业业虽然股息收收入可以免税税，并且能够够按投资额的的70在股股权持有满两两年的当年抵抵扣其应纳税税所得额，但但是所取得的的股权转让收收益在上述抵抵扣完之后

12、的的差额，仍然然需要缴纳225所得税税。举例如下下：从上表可以以看出，除非非预计未来股股息收入远高高于股权转让让所得，否则则境内公司制制创投企业的的整体税负将将高于离岸基基金。但是，由于于上述投资抵抵免的税收优优惠的存在，如如果境内公司司制创投企业业的投资额足足够大，可能能在很长一段段时间内都无无需缴纳企业业所得税。而而且境内公司司制创投企业业可以在境内内利用免税的的股息收入进进行再投资，避避免离岸基金金从中国境内内取得股息的的预提税税负负。因此，VVC/PE需需要根据未来来的发展战略略和赢利预测测，综合考虑虑各方面因素素，确定其组组织形式和投投资架构。中国非法人制创创投企业第三种形式式，是中

13、国非非法人制（中中外合作）创创投企业。这这是一种相对对较为特殊的的契约型企业业形式，其存存在的法律依依据主要是中中华人民共和和国中外合作作经营企业法法实施细则的的第九章“关关于不具有法法人资格的合合作企业的规规定”，以及及外商投资资创业投资企企业管理规定定（征求意见见稿）（下下称外资创投投意见稿）中中关于采取“非非法人制”形形式的创投企企业的规定。同时，外资资创投意见稿稿规定，“可可以在创投企企业合同中约约定在非法人人制创投企业业资产不足以以清偿该债务务时，由第七七条所述的必必备投资者承承担连带责任任，其他投资资者以其认缴缴的出资额为为限承担责任任”。因此，与与公司制外商商投资创投企企业相比，

14、非非法人制（中中外合作）外外商投资创投投企业的必备备投资者，需需要对该企业业的债务承担担无限连带责责任。在非法人制制的中外合作作创投企业退退出境内投资资项目时，可可以通过转让让其所持被投投资企业股权权的方式实现现。其股权转转让收益的中中国企业所得得税影响，则则取决于非法法人制创投企企业的投资各各方是否分别别申报缴纳企企业所得税。正如前文所所述，外资创创投意见稿规规定境内创投投企业可以采采用非法人制制企业。从理论上看看，非法人制制企业包括非非法人形式的的中外合作企企业以及有限限合伙企业，但但在实践中，由由于中国外资资有限合伙立立法滞后，中中外方经常采采用非法人形形式的中外合合作企业在境境内设立创

15、业业投资基金。根据原内外外资企业所得得税法发布的的国税发22003661号文件规规定，非法人人的外资创投投企业，可由由投资各方分分别申报缴纳纳企业所得税税，也可以由由该创投企业业统一申报缴缴纳企业所得得税。对于分别纳纳税模式，国国税发20003611号文件规定定：非法人创创投企业投资资各方采取分分别申报缴纳纳企业所得税税的，对外方方投资者应按按在中国境内内设立机构、场场所的外国公公司，计算缴缴纳企业所得得税；如果外外国投资者将将经营权授予予其他创投企企业，则其不不直接从事创创业投资管理理、咨询等业业务，对此类类创投企业的的外方，可按按在我国境内内没有设立机机构、场所的的外国企业，申申报缴纳企业

16、业所得税,即即按照10或税收协定定规定的税率率缴纳预提所所得税。从上述规定定可以看出，外外国投资方是是否在境内设设立机构、场场所，是按225所得税税税率还是110预提税税税率纳税，取取决于其是否否将其日常投投资经营权，授授予一家创业业投资管理企企业或另一家家创投企业进进行管理运作作。由于国税发发2003361号文文件在旧税法法体系下出台台，新企业所所得税法对此此并未作出规规定，因而还还存在某种程程度上的不确确定性。但根根据我们与国国家税务总局局的讨论，上上述政策很有有可能会继续续延续下去。因因此，境外机机构在中国设设立中外合作作创投企业时时，需要综合合考虑投资架架构和经营模模式的安排，尽尽可能

17、在降低低税负的同时时，避免相应应的税务风险险。在纳税申报报和税收优惠惠上，统一纳纳税的中外合合作创投企业业经当地税务务机关批准后后，可以按照照居民企业缴缴纳企业所得得税，与境内内公司制创投投企业的所得得税处理相似似，但是，投投资总额700抵免应纳纳税所得额的的优惠政策能能否适用，仍仍然尚未明确确，需要与当当地税务机关关确认。而分分别纳税的非非法人制（中中外合作）创创投企业，通通常难以适用用上述投资抵抵免的优惠政政策。中国有限合伙制制创投企业最后一种形形式，是中国国有限合伙制制创投企业。根根据20055年11月115日开始实实施的创业业投资企业管管理暂行办法法和20003年1月330日开始实实施

18、的外商商投资创业投投资企业管理理规定，创创投企业可以以采取非法人人制的组织形形式设立。但是，由于于外商作为境境内合伙企业业合伙人的立立法滞后，目目前中国尚未未出现外商投投资的有限合合伙制创投企企业。不过，从从2006年年的外资创投投意见稿和22007年11月的外商商投资合伙企企业管理办法法（送审稿）来来看，外商投投资有限合伙伙企业将有可可能成为法律律所允许的企企业形式，这这也就为将来来境外VC/PE在中国国境内设立有有限合伙形式式的创投企业业提供了法律律依据。有限合伙制制形式，允许许有限合伙人人以其在合伙伙企业中的全全部出资承担担有限责任，从从而有利于降降低有限合伙伙人的风险，进进一步激励创创

19、投企业在中中国的发展。在在将来合伙企企业退出投资资项目时，同同样可以通过过在中国境内内转让其所持持被投资企业业股权的方式式实现，但相相应的中国企企业所得税可可由合伙人分分别缴纳。根据新修订订的合伙企企业法规定定，有限合伙伙制创投企业业所产生的收收益，应当由由其自然人投投资方和法人人投资方按照照各自所分得得的收益，分分别缴纳个人人所得税和企企业所得税。最最近出台的财财税200081599号通知则在在新企业所得得税法的体系系下，明确了了合伙企业生生产经营所得得和其他所得得采取 “先先分后税”原原则，规定合合伙企业应当当以每一个合合伙人为纳税税义务人；合合伙企业合伙伙人是自然人人的，缴纳个个人所得税

20、；合伙人是法法人和其他组组织的，缴纳纳企业所得税税。其实，在财财税200081599号通知出台台以前，部分分省市的税务务机关对有限限合伙制创投投企业的税务务问题，已经经按照合伙企企业“先分后后税”的原则则出台了一些些地方性规定定。比如，上海海市规定，以以有限合伙形形式设立的股股权投资企业业和股权投资资管理企业的的经营所得和和其他所得，应应当由合伙人人分别缴纳所所得税。这些些地方性规定定，与财税2008159号通通知的规定一一致。但是，对于于有限合伙制制的创投企业业或其有限合合伙人能否享享受投资抵免免的优惠政策策，目前税法法包括财税2008159号通通知并没有具具体规定。此外，对于于有限合伙制制创投企业取取得的股息或或资本利得，各各合伙人应如如何计算缴纳纳所得税，现现行税法并没没有特别明确确的规定。按按照一般的理理解，若法人人合伙人是中中国居民企业业，则应根据据其应享有的的收益（包括括合伙企业分分配给合伙人人的所得和合合伙企业当年年留存的所得得），按照适适用税率缴纳纳企业所得税税。而且，财税税20088159号号通知对合伙伙企业合伙人人纳税作了一一般规定，即即：合伙企业业的合伙人是是法人和其他他组织的，合合伙人在计算算缴纳企业所所得税时，不不得用合伙企企业的亏损抵抵减其盈利。这这条规定实