行政法规适用之商榷

1、行政法规适用之商榷行政法规适用之商榷一、案情2022年11月，兴化市自然人万某因无照从事ktv效劳经营受到当地工商部门查处。详细案情为：万某2022年11月2日，在位于该市中心的海德国际8号楼购置了4楼约1200平方米面积的房屋，用于从事ktv经营。因当事人未建账，无法计算当事人的违法所得。当事人开业时因尚未通过消防验收，所以没有办理任何容许证，也没有办理营业执照。工商部门于当年11月23日进展了立案查处。本案违法事实清楚，证据也很确凿，但在法律适用上，工商部门内部产生了争议。二、争议工商部门查处娱乐场所的主要法律根据是?娱乐场所管理条例?以下简称?条例?和?无照经营查处取缔方法?以下简称?方

2、法?，从法律位阶上看，二者均为国务院制定的行政法规；从生效时间上看，?方法?生效于2022年，?条例?生效于2022年；从规定内容上看，?方法?主要对无照经营的行为作出了监管规定，?条例?主要针对娱乐场所的经营行为作出了监管规制。针对如何查处该起无照从事娱乐场所经营的违法行为，该局也形成了两种不同的看法：一种意见认为，应当根据?条例?予以取缔，同时不得予以其他行政处分。理由有二：第一，根据?中华人民共和国立法法?第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。针对无照从事娱乐场所而

3、言，?条例?为特别规定，?方法?为一般规定，根据特别法优于一般法的原那么，应当适用?条例?依法查处。?方法?是2022年生效的，而?条例?是2022年生效的，?方法?是旧法，?条例?是新法，因此，根据新法优于旧法的原那么，也应该适用?条例?。第二，?方法?第十四条第二款明确规定：对无照经营行为的处分，法律、法规另有规定的，从其规定。?条例?第四十条规定：违犯本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔?条例?作为同为国务院制定的行政法规，对无照从事娱乐场所经营行为进展了专门的规定，所以，应当适用?条例?。?条例?第四十条没有对无照从事娱乐场所经营的行为做

4、出其他处分的规定，所以工商部门不得再给予其他行政处分。另一种意见认为，对无照从事娱乐场所经营违法行为的查处，在根据?条例?的规定予以取缔的同时，仍然可以按照?方法?的规定予以罚款的行政处分。相应的理由是：1?条例?是针对娱乐场所的设立、经营、监管、法律责任等各方面的规定，而仅仅针对无照从事娱乐场所经营这一行为，并不能说?条例?是特别法。退而言之，特别法优于一般法，新法优于旧法的原那么是适用于法律针对同一事项规定有不一致的时候适用的，而?条例?和?方法?的规定并没有不一致，所以不存在适用?条例?而不能适用?方法?的问题，两者都可以适用。2?方法?第十四条第二款的规定是承继第一款而言，第一款的全文

5、是：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，按照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动平安事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处分的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体安康、存在重大平安隐患、威胁公共平安、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品商品等财务，并处5万元以上50万元以下的罚款。这一款从取缔、移送司法机关、罚款、没收各个方面对工商部门查处无照经营行为做出了全面的规定，所以，为了防止和其他法律法规有冲突，而

6、拟定了第二款。而冲突主要表如今罚款数额的不一致上，如?城市房地产开发经营管理条例?第三十四条：违犯本条例规定，未获得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停顿房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。当工商部门查处无照从事房地产经营活动时，为了防止两个法律标准的不一致，就应该使用?城市房地产开发经营管理条例?进展处分。而本案中的?条例?并没有对罚款数额做出专门规定，所以不存在罚款数额不一致的情形。所以本案中，工商部门在取缔非法经营的同时，可以按照?方法?进展罚款等其他行政处分。3在行政容许理论中，对所有市场经济主体都需要由工商部门颁发

7、营业执照，这属于一般容许；而在一些有关公共利益与社会公序良俗的行业需要由各主管部门首先审查容许，属于特别容许或者叫前置容许。娱乐场所正是这样一种特种经营行业，比一般的商业经营影响和风险大，所以国家针对娱乐场所的管理，出台了?娱乐场所管理条例?，?条例?规定从事娱乐场所经营，必须凭文化部门的娱乐经营容许证等证件，办理营业执照，还应当向公安部门备案。管理如此严格，也说明无照经营娱乐场所的后果和危害严重，所以，相对应的处分也应该严厉。假设片面理解?方法?和?条例?的论文联盟 :/字面含义，对无照从事娱乐场所经营的查处仅限于取缔，尚不及对一般无照经营违法行为的查处，显然打击力度不够，也违犯了?条例?的

8、立法宗旨。所以，对无照从事娱乐场所经营的违法行为，不但要坚决予以取缔，还要根据?方法?进展从严查处，这才是工商部门的应尽职责。4对于从事娱乐场所场所经营，?条例?明确规定了应领先到文化部门办理娱乐场所经营容许证，然后到工商部门办理营业执照方可开业。本案中当事人虽然是一个违法行为，但未履行两个法定义务，所以，?条例?第四十条规定了此类违法行为由工商和文化两个部门依法予以取缔。但是，假设本案中当事人办理了娱乐场所经营容许证，但尚未办理营业执照，工商部门仍可以对其查处，而对文化部门而言，当事人那么无违法行为。这时候，对当事人的查处显然不能根据?条例?，而应该根据?方法?。所以，对本案中的当事人的查处，也应该适用?方法?，否那么会出现违法程度越严重而处分越轻的荒唐场面。 :/三、结果本案中，兴化工商局最终根据?方法?对当事人责令停顿经营，并处分款人民币50000元；当事人承受了行政处分，未提起行政复议或诉讼。事实上，目前国务院制定的行政法规中，对特种行业的无照经营行为的处分有很多穿插之处，从本案的执法以及对法律的适用过程来看，此案对于是否可以正确适用法律依法行政，是否损害当事人的合法权益，是否能依法维护我国社会主义