刑法总论第二章 刑法的基本原则

1、第二章刑法的基本原则罪刑法定主义刑法平等主义历史沿革、理论根据、具体内容责任主义谦抑主义丿第一节概述1含义：刑法的基本原则，是指刑法所固有的，贯穿于刑法始终的，在制定、解释和适用刑法时必须普遍遵循的根本 准则。2内容：罪刑法定主义、刑法平等主义、责任主义、谦抑主义3其他的(不可以)：罪责自负原则、主客观相结合原则一一包含在责任主义之中惩罚与教育相结合原则一一只适用于青少年等，对惯犯、累犯等难以改善的人只能进行惩罚。第二节罪刑法定主义刑法第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 积极方面：明文规定消极方面：没有明文规定国外大多只有消极方面。9

2、7年时，我国大量存在有法不依的情况，因而特别增加积极方面。在行为实施之前没有法律的规定，任何行为都不得作为犯罪来处罚。强调法律的可预测性一我对自己行为的后果可以预测保障行为自由一历史沿革二理论根据1孟德斯鸠的“三权分立论”在立法与司法分立的前提下，为了防止法官的擅断，必须用法律明确规定犯罪和刑罚，法官只是表述法律之口， 必须严格地受法律约束，不允许进行类推定罪。强调了法律对法官的严格约束，重视了刑法作为裁判规范的意义，但是，有忽视刑法作为行为规范的意义之虞。2.费尔巴哈的“心理强制说”：如果法律明确规定犯罪和刑罚，预先告知人们被科处刑罚所造成的痛苦大于因为不实施犯罪所遭受的痛苦，就可 以从心理

3、上强制人们不去犯罪。把人视为精于计算的存在，充其量能够解释智能犯罪等，但是，忽视了犯罪的社会病理和生物学原因，无法解释 激情犯、过失犯和行政犯等。3今天认为，“罪刑法定主义产生于近代自由主义思想的必然要求，其宪法上的基础是民主主义和人权尊重主义，在刑 法上受到现实主义的立场和定型说的主张的支持：是自由主义的必然要求：罪刑法定主义通过确立行为的法律效果的预测可能性，就既保护着公民的行动自由， 也保障着犯罪人受到公正的刑罚处罚。符合法治国家的基本理念：为了实行法治，就必须由代表国民意志的立法机关制定关于犯罪与刑罚的法律，并 且刑法一旦制定出来，就必须既适用于立法者，也适用于司法者。是人类文明的伟大

4、成果是定型说的当然结论：定型说主张要在刑法分则中规定各种犯罪的具体类型，明确规定各个犯罪的构成要件， 否则，就不可能划定犯罪的范围，就不可能获得以法的稳定性为基础的安定生活。三具体内容:法律主义形式:禁止事后法禁止类推解释耳I禁止绝对的不确定刑I实质明确性规定适正性原则（一）形式的方面：1法律主义：是指必须由成文的法律规定犯罪和刑罚。这里的“法律”指由全国人民代表大会颁布、实行的法律。两个例外：（1）存在法律明确的委托和授权时，行政机关可以在行政条例中规定犯罪和刑罚；（2）地方权力机关可以在适用于该地方的法规中规定犯罪和刑罚，但不得与宪法所确认的基本价值相抵触。法律主义要求禁止习惯刑法。一一不

5、允许没有法律根据、仅仅根据习惯就认定犯罪和科处刑罚，但能根据习惯来 具体解释法律的规定。Eg.刑法第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，扶养义务而拒绝扶养， 情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在中国某些地方习惯赞美丧失劳动能力的父母为减轻家庭负担而外出乞讨谋生，对于子女故意不阻止的，不能认 为子女违反了 “抚养义务,”即使父母乞讨时不幸饿死，也不构成遗弃罪。2禁止事后法：禁止溯及既往，即禁止根据在行为实施之后才施行的法律将法律施行之前实施的行为认定为犯罪和科处刑罚。 特别注意两种情形：（1）刑罚的变更：罪刑法定主义禁止不利于行为人的变更，不禁止有利于

6、行为人的变更；在变更不影响刑罚的轻重时，应该适用行为时法。（2）判例的变更：如果行为人在实施行为时具有相信既存判例的充分理由，那么变更后的判例就不应该具有溯及的效力；如果行为人在实施行为时不具有相信既存判例的充分理由，那么，变更后的判例就应该具有溯及 的效力。3禁止类推解释禁止不根据刑罚的明文规定、仅仅根据具体实施与刑罚规定的相似性来认定犯罪和科处刑罚。（1）与扩张解释”的区别：“扩张解释”（也称“扩大解释”）是在法律条文用语可能具有的意义之内，赋予法律条文用语比日常意义更广的 含义（词语的核心含义与边缘含义）。它没有超出一般人的理解可能性。“类推适用”以法律没有明文规定的事项类似于法律已经明

7、文规定的事项为由，把法律的规定适用于法律没有明 文规定的事项。它的结论则超出了用语客观上可能具有的含义，超出了一般人的理解可能性。Eg.刑法第275条规定的故意毁坏财物罪中的“毁坏”包括有形力来毁坏财物完整性（砸坏饭锅或毁坏效用（在饭 锅里拉屎使其不能使用,）但不包括无形力（造谣说饭锅有质量问题使人不敢使用）刑法第324条规定的故意毁坏文物罪中的“毁坏”只是有形力毁坏财物完整性，而不包括毁坏效用或无形力。（2）禁止对被告人不利的类推解释，但是，允许进行对被告人有利的解释，主要是允许对正当化阻却事由和责任阻 却事由进行有利于被告人的类推解释。Eg.刑法第20条第3款的“严重危及人身安全”应当类推

8、解释为“也包括严重危及公众生活安全和国家安开枪打 死泄露国家秘密的人也不算防卫过当。但是在涉及保卫公众的生命、健康时，更多地要进行不利于被告人的扩张解释。（？：涉及国家安全、公共利益） Eg.刑法第141条“假药”不仅是药品本身成分不安全的，还包括不标明正确的用法致人适用过量而受伤甚至死亡的。4禁止绝对的不确定刑禁止采用不具有确定刑种（只规定“判处刑罚”）或者不具有确定刑量（只规定“判处有期徒刑”的刑罚。（二）实质的方面1明确性原则：刑法条文的规定必须清楚，使具有通常判断能力的一般人能够确切地知道刑法所禁止或者所命令的行为的内容。（1）抽象用语规定要用具体规定来解释，使其明确。Eg.刑法第20

9、条第3款，为解释“严重危及人身安全的暴力犯罪”做了示例性说明:“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架”（2）通过刑法规定的体系性安排，可以消除刑法用语的模糊性，使其符合明确性要求。刑法条文要尽可能地显示前 后关联，要表现内在联系的文脉，以便能够通过体系解释揭示刑法规定的明确内含。Eg.刑法第133条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重 大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有 期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。首先，将其规定在分则第二章的“危害公共安全罪”中，排除了与公共安全

10、无关的因驾驶汽车而致人重伤死亡或 者使公私财物遭受重大损失的行为成立交通肇事罪的可能；其次，133条显示了明确前后关联，则在交通运输中对事故发生没有任何责任却在事故后发生逃逸的，即使因逃 逸致人死亡，也不构成交通肇事罪。2适正性原则：刑法必须具有合理性，禁止处罚不应当处罚的行为：（1）不得把权利行为当成犯罪行为来处罚；（不处罚多人同时恋爱）（2）不得用刑法处罚不值得刑法处罚的行为；（不处罚课堂上接吻的行为）（3）不得用不适当的刑罚来处罚犯罪。（不对逃税罪规定武器徒刑或者死刑）第三节刑法平等主义刑法第4条【平等适用刑法】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。一历史沿革

11、二理论依据（1）平等是人类的共同本质；（2）法律是平等愿望的产物；（3）平法是对不平等的抵抗。三具体内容（一）刑事立法上的平等对相同的法益进行相同的保护，对不同的法益进行不同的保护，不得在缺乏正当理由时制定针对特定个人或者特 定群体的优惠或者歧视条款。（1）修改关于某些性犯罪的规定（加入对男性的性侵犯）（2）修改有关拐卖犯罪的规定（加入拐卖成年男子的规定）（3）修改关于某些数额犯的规定（二）刑事司法上的平等1定罪平等2量刑平等3行刑平等第四节责任主义刑法第5条【罪刑相适应原则】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。 责任主义强调了行为的可谴责性。认定犯罪和判处刑罚都应当以行

12、为人的行为中所体现的可谴责性的有无及程度为根据。一历史沿革二理论根据三具体内容1“刑事责任”的理解：行为人在其所犯罪行中表现出的应受谴责性的大小2根据责任主义的要求，在定罪量刑时应该考虑以下内容：（1）行为人只对自己的行为承担刑事责任；（2）只有行为人在实施行为时主观上（存在故意或故事）存在谴责可能性，才对自己的行为承担刑事责任；（3）刑罚的轻重应当与犯罪人应受谴责的程度相一致。（4）责任主义并不排除从刑事政策上作出有利于行为人的考虑。第五节谦抑主义谦抑主义，又称谦抑性原则，是指要限定犯罪的范围、要限制刑罚的动用，也就是说，刑法不将所有的违法行为 都规定为犯罪，刑法只在不得已时才动用刑罚，刑法是保护生活利益的最后手段。一历史沿革二理论根据1犯罪本身是恶行；2刑罚本身是害恶，动用刑罚往往会产生弊端；3刑法的实现过程受到种种限制；4存在其他有效的社会控制手段三具体内容谦抑主义包括刑法的补充性、不完整性、宽容性。补充性：刑法作为保护法益的最后手段的特性；不完整性：刑法不介入市民生活的各个角落的特性； 宽容性：对某些虽然发生但缺乏刑罚必要的犯罪不进行刑罚的特性。1在刑事立法上，进行非犯罪化和刑罚轻缓化；对于非犯