等同侵权与全面覆盖原则

1、浅谈专利侵权判定中的全面覆盖原则和等同原则工业革命、技术革命已成为历史，信息革命引领世界经济的今天，随着二十世纪科技高发达和信息产业的迅猛发展，世界各国数以百万计的专利技术使取得突破性专利技术的可能性 越来越小。每一个受保护的专利技术无不是在广泛吸收现有技术的基础上取得专利法意义上的 “创造性和新颖性的进步。不可否认许多同一领域内的专利技术之间、专利技术与未取得专、专利侵权判定原则概i在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利 为目的实施其专利行为。其中未经专利权人许可和以营利为目的是判断专利侵权是否成立 的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权

2、是否成立的关键在于判别行为人的 实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。及 之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要 确 定因素有了客观准确的评定标准。现在各国采用的判定被控侵权产品或方法是否落入涉案专禾 的保护范围的步骤一般是：先确定涉案专利的保护范围，再将被控侵权物的技术特征与涉案专 利的保护范围比较，来看前者是否落入后者的保护范围，从而得出是否构成侵权的结论。对是 否落入涉案专利的保护范围存在二种比较标准，即全面覆盖理论或称字面侵权理论和等同侵权 理论。所谓字面侵权理论(literal In什ingemen

3、t)就是指被控侵权产品或方法具备了涉案专利权利要求书中的每一项技术特征。如果前者比后者多出或少了一个或几个技术特征，或者前者与 后者的技术方案有实质性的差别，则被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同， 即没有落入后者的保护范围，不构成侵权。只有当被控侵权产品或方法具备了涉案专利的每 一项技术特征时，才可被判定为二者整体技术方案相同，构成侵权。如果被控侵权产品或方法 与涉案专利整体技术方案虽然不相同，但专利权人认为被控侵权产品或方法的一个或几个技术 特征与涉案专利的某一个或几个技术特征等同，被控侵权产品或方法的技术特征构成对涉案专 利技术特征的等同替代，则此时法院要依据等同原则判定专利

4、权人的指控是否成立。所谓等同 或几个技术特征虽然不同于涉案专利的相应技术特征，但被控侵权物以实质上相同的方式实现 了实质上相同的功能取得相同的结果，那么这种差别就是非实质性的，而从事该领域工作的 通技术人员能够容易的知道二者的互换性(Interchangeability)，在专利法看来，被控侵木 产品或方法的一个或几个技术特征等同于涉案专利的相应特征。有两个值得注意的问题。第一，无论是字面侵权还是等同侵权，证明被控侵权产品或方* 与涉案专利整体技术方案相同或构成等同侵权的举证责任都在主张构成侵权的一方即专利木 人。因此法院不能在发现被控侵权物不构成对涉案专利的字面侵权后，自动启用等同原则。第，

5、字面侵权理论和等同侵权理论不是平行的关系,等同侵权理论只是一种例外原则。当被控侵 权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同时，即被控侵权产品或方法比涉案专利缺少或 多出一个或几个技术特征，或其某一项或几项技术特征与涉案专利不同时，传统的专利侵权判 定理论就不再继续追究被控侵权产品或方法中的一项或几项技术特征是否构成对涉案专利的 等同替代。因为这种等同侵权的判定实际上是将专利权利要求书中不存在的但又与权利要求实 质上相同的东西纳入受保护的范围。这不能不说是对专利权利要求书所陈述的保护范围的g 大，而这种对权利要求书的扩大很可能会与权利要求书的目的相冲突。权利要求书的目的无非 是两个，即划定专利

6、保护范围和公知公示的作用，扩大解释权利要求书的做法使专利的保护范 围变得模糊不定，公众不能清楚知道专利的保护范围，而专利权利要求书也无法真正起到公知 公示的作用。因此，适用等同原则可以说是专利侵权判定的非正常方式。正如美国第二巡回法 院法官汉德(Learned Hand)在皇家打字机公司1一案中所说： 法庭有时诉诸于等同理 论以调和严厉的逻辑并防止侵权者偷取发明的好处。毫无疑问，严格说来这是非正常的。但有 时法庭几乎从已开始就坦率面对和予以接受的。 二、定专利保护范围的原定被控侵权物是否构成对一个有效授权专利的侵权先必须看该专利权利要求书的表 述。无论是依据字面侵权理论或是依据等同侵权理论的比

7、较都不是技术创意的比较，而是整体 技术方案的比较，即将涉案权利要求书所确定的保护范围与被控侵权物的技术特征进行专利法 意义上的比较，那么就面临一个问题：如何确定涉案权利的保护范围。确定专利的保护范围的 过程，实际上就是解释专利权利要求书的过程。目前对权利要求书主要有三种解释方法，即中 心限定原则(Central Claiming Principle)，周边限定原则(Peripheral Claiming Principle) 和折衷原则或称主题内容限定原则。按照中心限定原则的解释方法，只要被控侵权产品或方法 具有与涉案专利同样的技术创意，法庭就不应拘泥于权利要求书的字面含义，而应当将被控侵 权

8、产品或方法视为该创意的另外一种表现形式。而按周边限定原则，专利权的保护范围应严格 限定于权利要求书据字面含义或等同原则所划定的界限内。折衷原则，顾名思义，即是对上述 二方法的中和，之所以又称为、主题内容限定原则，是因为其仍是依权利要求书的措词来确定 保护范围。欧洲专利公约是这一原则的典型，该公约69条由欧洲专利或欧洲专利申请所 赋予的保护程度，应有权利要求书的措辞来确定，但是说明书和附图可用于解释权利要求。中 国专利法采用的也是折衷原则2 折衷原则仍是弹性很大的标准实践中!专利告往往通过夸大本专利 的创造性、新颖性，而将其专利中所有技术特殊性征(无论是否落入现有技术范围内)统统纳 入专利保护范

9、围。而被控侵权人(被告)则千方百计将涉案专利受保护范围严格限于权利要求 书所限定的范围。最终仍要由法庭来作出选择，是扩大解释还是限缩解释权利要求书的保护范 围。就法院采取倾向的标准而言，本人认为应当将涉案专利的创造性程度作为考虑因素之一。对于在现有技术基础上发挥高度创造力取得该领域内突破性进展的专利，法庭应当对其中的独 创性成果给予足够的保护，即在折衷原则的范围内适当扩大解释其权利保护范围，反之，对于 仅对现有技术作出轻微改进的专利，则应当适当限缩解释。因为，越是突破性的进步，其中凝 结了越多发明人的心血，越容易产生经济上良好的效益，而从事该领域工作的其他技术人员越 不易取得与之实质相同的技术

10、成果，那么，也就越容易遭到侵权者的抄袭和模仿；反过来讲对 于本来创造性较低的专利技术，同一领域技术人员越容易取得相同甚至更好的技术成果，而所 谓的被控侵权，源自独立开发的可能性也越大。那么，具有突破性进步是不是一个无法衡量的 主观标准因而缺乏可操作性呢？本人认为还是有客观标准的。比如看同领域内普通技术人员是 否认为其属突破性进步；看涉案所解决的技术难题是否围绕该领域多年；看该专利所带来的经 创造性程度较低的发明专利保护范围予以限缩解释的有效途径之一就是在此类专利的侵 权判定中限制等同原则的适用。正如艾贝工程公司案3中所述： 适用专利法时法庭首先应确 定涉案发明的真正意义以及其是否实质性的改进了

11、该领域的技术如果他(专利权人)仅 是前进了一小步，而他所说的所谓发明只是介于机械性的改变和真正的发明之间，那么他的专 利应当限于较窄的范围内，只有几乎完全对其的抄袭才可被判定为侵权。正是法庭对真正的发具体进行专利侵权判断时被控侵权物的技术特征与专利独立权利要求中记载的全部必 要技术特征，逐一进行分析比较，以得出是否侵权的结论。这就是专利侵权判定中的逐一权项原 则。各国目前司法实践对等同侵权理论应适用逐一权项原则有较一致的意见。美国最高法院在 1997年的希尔顿化学公司诉沃纳金肯公司案4中确认了等同理论适用于每一个权项及其等 同物的观点。法官指出： 对于界定专利发明的范围来说，权利要求书中的每一

12、个权项都是重 要的。因而必须将等同理论适用于权利要求中的每一个权项，而不是适用于整个发明。适用等 同理论，甚至是适用于每一个权项时，不能宽泛到实际上取消该权项的程度。这就是所谓的 逐一权项的适用原则，也就是解释权利要求书的周边限定原则。但对依据全面覆盖理论是否应 当适用逐一权项原则则没有定论。本人认为逐一权项比较的方法并不针对某一个特定原则，而是 对专利保护范围采用周边限定原则和折衷原则的必然衍生物。比较一技术方案是否落入专利保 护范围的方法除了逐一技术特征的比较之外，就是整体技术方案的比较，没有任何中间道路。而当两技术属于同一技术领域，甚至属于专利技术国际分类表同一四级目录下时，整体技术方

13、案的比较是很难进行的，比较的结果很可能是发现二者差别如此之小，从而判定被控侵权产品、全面覆盖理论概述逐项原则适全面覆盖理论的结果就是利权人要依据全面覆盖理论证控侵权 物构成侵权就必须证明被控侵权物具备了专利权利要求书中的每一项权利要求所描述的技术I谓完全相同是指被控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比其专利权利要求书要求! 保护的全部必要技术特征均被被控侵权物的技术特征所覆盖，即构成字面侵权，据此侵权成立。 用公式表示，即专利的必要技术特征为:A+B+C+D;被控侵权物的必要技术特征 为:A+B+C+D。显然，被控侵权物的技术特征全部在专利技术的权利保护范围之内，结论无疑 是侵权。这种显而易见

14、的侵权，实际上就是仿制专利产品。其仿制的产品包含了属于专利保护的 发明或者实用新型的全部必要技术特征，这些特征与权利要求书中用文字描述的技术特征之间 存在着一一对应关系，基本上不存在任何差异。这是传统专利侵权理论承认的最基本的侵权彳J、被被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征侵权成立（从属侵权被控侵权物技术特征与专利的技术特征相比，不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术 特征，而且还增加了新的技术特征。在这种情况下，仍然应认定为侵权。用公式表示，即专利技术 的必要技术特征为:A+B+C,而被控侵权物的技术特征不仅包括了 A、B、C,而且增加了 D和| E,即为A+B+C+D+E,在这种情

15、况下，由于被控侵权物覆盖了专利的全部技术特征被控侵权物 专利的全部必要技术特征,仍构成侵权。在实践中，和专利技术相对比，增加了技术特征的被控侵利要求中必要技术特征组成的技术方案的整体内容不可分割所以独立权利要求中各个 要技术特征是指缺少一项将不能完成发明任务的特征。他人在缺少专利技术必要技术特征的情 况下,完成了同样的发明任务,显然不构成侵权。用公式表示,即专利技术的必要技术特田 为:A+B+C+D;被控侵权物的技术特征为:A+B+C,这表明;实施者用较少的技术特征达到了4.被控侵权物中缺少专利独立权利要求中附加技术特征一一侵权成立F控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比虽然缺少独立权利要求中

16、的部分技术特征，但缺少的技术特征经过分析，实际应作为附加技术特征，而不应当作为该专利的必要技术特征， 是由于专利权人的疏忽而将其写进了独立权利要求中,在这种情况下，亦应认定侵权成立。用公 的技术特征为:A+B+C,缺少了技术特征D,应当认为侵权。争议本应就此完结。但正如上文所述，法院已意识到允许模仿专利的某一项或几项技术特征而 同时不与其完全相同的技术方案存在会使专利法的保护变得空洞而没有意义。将侵权判定限于 字面覆盖理论会事实上鼓励肆无忌惮的模仿者对专利稍加改动而游离于专利权利要求之外，从 而逃脱专利法的制裁。而现在一模一样的抄袭已越来越少，更多的侵权者将专利中的部分技术权五、等同原则概i根

17、据专利法的规定独立权利要求应当包括说明新颖性、创造性的必要技术特征但并 等于独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中,由于各种原因，比如 I申请人缺乏撰写申请文件的技巧，把应当位于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征也写 进独立权利要求。对于记载在独立权利要求中的附加技术特征的认定，要结合发明目的,效果和 技术手段以及申请人在专利审批过程中向专利局所作的陈述进行综合分柝而不应不加分析土 随意认定。一旦认定了是被控侵权产品或方法是附加了技术特征，则可以做出侵权的判定。否则, 将可能造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误，掩盖了侵权行为人实质上的侵权。也 就是说，在进行

18、侵权判断时，如果机械地拿被控侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利 求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么，由于权利要求书撰写的疏忽或 严谨,就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权，争议本应就此完结。但正如上文所述，法院已意识到允许模仿专利的某一项或几项技术特征而 同时不与其完全相同的技术方案存在会使专利法的保护变得空洞而没有意义。将侵权判定限于 字面覆盖理论会事实上鼓励肆无忌惮的模仿者对专利稍加改动而游离于专利权利要求之外，从 而逃脱专利法的制裁。而现在一模一样的抄袭已越来越少，更多的侵权者将专利中的部分技术权五、等同原则概i根据字面侵权理论如果被控侵权物并不具备专利的每一项

19、技术特征，则不构成侵权，侵木适用等同原则判定专利侵权可分为以下两种情况:者。等同侵权理论的精髓是阻止人们以欺骗手段获得专利法给与的好处。适用等同原则判定专利侵权可分为以下两种情况:1 .被控侵权物中的技术特征有一部分与专利的必要技术特征不相同,但不相同部分属于等 同手段代替一一侵权成立。被控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，虽然构成两者的技术 特征数量相等或相差不多，但其中有的技术特征内容不相同。经过比较，如果被控侵权物与专利 相同的效果，而该领域的一般技术人员部经过非创造性劳动即能知道被控侵权物属于等同手段代替，因为这种代替未对技术进步作出贡献,仍构成侵权。用公式表示，即专利技术的必要技

20、术特 被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征有F以上不相同也不相 一一不构成侵权。被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征相比，有一项以上不相同，且不属于等同物代较,D不等于F,两者不属于等同物替换，应当认定不侵权。大量的改进性发明创造都是在现有产实质性的改进。技术的必要技术特征为:A+B+C+D 较,D不等于F,两者不属于等同物替换，应当认定不侵权。大量的改进性发明创造都是在现有产实质性的改进。品或方法的基础上完成的，通过增加新的技术特征或改变原有的技术特征，使技术不断完善，从 而推动各项技术向前发展。当然这里讲不相同也不相等的技术特征，必须是具有本质的区别,有通过上述分析，主张在专利侵权

21、判定中适用等同理论的原告专利权人会发现该理论并不总 是有利于的他的。如果某一项技术与涉案专利技术相比实质上不相同，以实质上不同的手段:现了与其相同或近似的功能，那么即使该被控侵权物的各项技术特征从字面上看落入了涉案专利的保护范围，也不能认定为构成侵权。可见等同理论是一才把双刃剑，一方面阻止模仿者 在现了与其相同或近似的功能，那么即使该被控侵权物的各项技术特征从字面上看落入了涉案专公平原则覆盖的范围内。六、等同原则在美国司法实践中的运用以及相关问题美国的的等同侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确定的。1814年的欧迪恩案5提 出了等同侵权的雏形，斯托里(Story)法官在该案中说： 仅仅以似是

22、而非的不同或轻微的改 进，不能动摇原发明人的权利。”1878年机器公司一案6中最高法院指出： 从专利法意义上 说，某一事物的实质性等同物是指与该物本身相同的东西。所以，如果两件发明物以实质上相 同的方式发挥着相同的功能，达到了实质上相同的效果，他们就是相同的，尽管他们的名称、 结构或形状有所不同。”由此确立了功能-手段-效果三一致的判定标准。确立美国现代等 同理论的是1950年的格拉夫7一案，其中杰克逊法官的一段判词被视为关于等同原则的经 典论述而被广泛引用。他说： 等同的构成，必须在专利、现有技术和有关案件特定情形的背 景中予以考虑。在专利法看来，等同不是某一公式的禁锢，也不是在真空中予以考

23、虑的绝对。 它不要求每一个目的和每一个方面的完全一致。在确定等同时，与某一事物相等的事物可能并 不互相等同，而那些主要效果不同的事物可能会在有时等同。必须考虑专利中某一成分所要达 到的效果，它与其他成分合并是所产生的特性，以及它在操作中欲实现的功能。一个重要的考中存在的那一成分具有可互换性(interchangeability)。在希尔顿案中，最高法院则再次澄清了等同原则涉及的诸多重大法律问题，对美国专利法 律界乃至世界各国专利法律的理论和实践产生重要了影响。其中明确了适用等同原则时几个关 键法律问题:第一、逐一权项原则。美国联邦上诉法院对希尔顿案多数法官的判决实际上是从整体上而 不是从每一个权项上判定被控侵权产品或方法与涉案专利之间是否存在实质不同。而持反对意 见的尼斯法官(Nies)则具体提出了在不扩大权利要求范围的前提下适用等同理论的方法。她 上(as a whole)适用于被控侵权产品或方法。最高法院十分同意她的观点，明确指出： 对 于界定专利发明的范围来说，权利要求中的每一个权项都是重要的。因而，必须将等同理论适 用于权利要求中的每一个权项，而不是适用于整个发明。适用等同理论，甚至是适用于每一 权项时，不能宽泛到实际上取消该权项的