法律知识论析诉讼调解协议性质及效力

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法诉讼调解协议性性质及效力论论析陈娴灵【摘要】 建设和谐社社会必须能够够及时化解社社会纠纷，诉诉讼调解作为为解决纠纷的的一项重要制制度，与其他他形式的调解解相比，具有有独特的优势势。在实践中中，这种独特特的优势往往往受制于调解解协议性质及及诉讼调解协协议的效力而而不能充分发发挥。为此，一一方面，必须须以新的视角角审视诉讼调调解的内涵及及价值;另一一方面，必须须看到，调解解协议是在民民事诉讼过程程中，在法官

2、官等调解主持持人的主持下下达成的，其其内容不仅限限于实体权利利义务，也包包括对双方当当事人诉讼权权利义务的处处分，具有准准强制执行力力的特性。自20044年9月最最高人民法院院关于人民法法院民事调解解工作若干问问题的规定(以下简称调调解规定)实行以来，诉诉讼调解以其其独特优势，越越来越受到人人们的青睐，并并收到良好的的法律效果和和社会效果。但但是，在实践践中，诉讼调调解的地位、调调解协议性质质以及诉讼调调解协议的效效力等问题，也也一直困扰着着我们。充分分发挥诉讼调调解在构建社社会主义和谐谐社会中的重重要作用，迫迫切需要对上上述问题加以以解决。一、诉讼调调解内涵及其其价值长期以来，通通常是诉讼调

3、调解和法院调调解混用，或或者把二者等等同。笔者通通过搜索中国国期刊全文数数据库，发现现有近六成的的文章使用了了“诉讼调解解”这个概念念，有约两成成的文章使用用的是“法院院调解”这个个概念，而另另外有两成的的文章是将二二者混用，把把二者作为同同一个概念来来对待。一般般认为，法院院调解是指在在法院审判人人员的主持下下，双方当事事人就民事权权益争议自愿愿、平等地进进行协商，达达成协议，解解决纠纷的诉诉讼活动和结结案方式;12000也有人认为为是“在人民民法院审判组组织的主持下下，双方当事事人就民事权权益争议平等等协商，达成成协议，解决决纠纷的诉讼讼活动”;11855另有人认为为是“在人民民法院审判人

4、人员主持下，双双方当事人就就争议的实体体权利、义务务自愿协商，达达成协议，解解决纠纷的活活动。”22上述三种种界定虽表述述有差异，但但其基本内涵涵是相同的，概概括起来就是是三点：第一一，法院调解解在法院的主主持下进行;第二，法院院调解在双方方当事人自愿愿的基础上进进行;第三，法法院调解是一一种解决纠纷纷的诉讼活动动。仔细探究，就就会发现，“诉诉讼调解”与与“法院调解解”并不完全全相同。其一一，从调解发发展的历史沿沿革来看，人人们最早使用用的是“诉讼讼调解”而不不是“法院调调解”，“法法院调解”只只是一定条件件下历史的产产物。调解在在我国具有悠悠久的历史，调调解的方式多多种多样，可可分为民间调调

5、解和官府调调解两大类，其其中官府调解解即诉讼调解解，如西周的的铜器铭文中中就已经有诉诉讼调解的记记载。 11很显然，即即使实际进行行调解的是类类似于现代法法院调解的司司法机关，由由于古代司法法行政不分，根根本没有专门门的“人民法法院”这样特特定的机构，也也不能称其为为“法院调解解”，而只能能是“诉讼调调解”。其二二，从规则的的层面来看，虽虽然我国现行行民事诉讼法法中只规定了了“法院调解解”，并把“法法院合法自愿愿调解”作为为民事诉讼的的一个基本原原则，但事实实上，“法院院调解”是诉诉讼中的调解解，因而称为为“诉讼调解解”并无不妥妥。不仅如此此，从规则的的发展来看，“诉诉讼调解”涵涵括了“法院院

6、调解”，其其外延大于“法法院调解”。调调解规定第第3条规定：“根据民事事诉讼法第887条的规定定，人民法院院可以邀请与与当事人有特特定关系或者者与案件有一一定联系的企企业事业单位位、社会团体体或者其他组组织，和具有有专门知识、特特定社会经验验、与当事人人有特定关系系并有利于促促成调解的个个人协助调解解工作。经各各方当事人同同意，人民法法院可以委托托前款规定的的单位或者个个人对案件进进行调解，达达成调解协议议后，人民法法院应当依法法予以确认。”由由此可知，“法法院调解”已已经不是严格格意义上的“法法院”的调解解了，其主持持调解的主体体范围已经有有所扩大，如如果继续使用用“法院调解解”则不能表表达

7、其完整的的内涵，也不不具有针对性性，相反，使使用“诉讼调调解”更具有有现实性和合合理性。其三三，“法院调调解”强调作作为调解主体体的“法院”的的调解，而“诉诉讼调解”强强调调解发生生的时间在诉诉讼过程中，与与其对应的是是诉讼外调解解，其涵盖性性更强，使调调解的划分更更科学。基于于此，笔者认认为，所谓诉诉讼调解，是是指在人民法法院或人民法法院委托的单单位或个人的的主持下，各各方当事人自自愿合法地就就民事权利义义务或诉讼权权利义务达成成协议，解决决民事争议的的诉讼活动。诉讼调解不不仅在学理和和逻辑上具有有合理性，在在实践中，也也有其独特的的价值。一是是权利性。诉诉讼调解对当当事人权利充充分尊重，通

8、通过当事人自自愿协商而不不是法官依法法裁判来解决决纠纷，整个个诉讼过程当当事人都非常常清楚，容易易理解和接受受。二是公正正性。诉讼调调解强调当事事人的积极参参与，发挥当当事人自己最最清楚纠纷真真相和自身利利益的优势，实实现最符合他他们利益需求求的纠纷解决决方式的自愿愿选择和处理理结果，因而而最接近当事事人追求的实实体公正，结结案更符合“司司法公正”的的实质要求。三三是效率性。诉诉讼调解具有有简便、高效效、经济的特特点，调解方方式灵活，既既可减轻当事事人的诉讼负负担，又能节节约司法资源源。四是和谐谐性。诉讼调调解强调当事事人之间的友友好协商和妥妥协，促进当当事人之间互互谅互让和友友好合作，降降低

9、和弱化了了当事人之间间的对抗性，有有利于社会的的和谐与稳定定。二、诉讼调调解协议的性性质：实体法法与程序法视视角下的探析析诉讼调解是是具有中国特特色的民事审审判活动的重重要内容，为为妥当地解决决人民内部矛矛盾发挥了极极其重要的作作用。目前，在在我国社会主主义市场经济济建设的新形形势下，它在在维护社会稳稳定和解决市市场经济条件件下的民事纠纠纷方面更显显示着裁判所所不能达到的的司法救济功功效。然而在在诉讼调解制制度中有一个个十分重要而而又争论不休休的问题，那那就是诉讼调调解协议的性性质。诉讼调调解协议是典典型的民事合合同还是诉讼讼契约?或者者它属于实体体法规范还是是程序法规范范?这是一个个值得探讨

10、和和研究的问题题。笔者认为为，对调解协协议性质的认认定，需要经经过从实体法法与程序法的的视角进行全全面分析才能能得出结论。(一)民事事实体法视角角中的诉讼调调解协议性质质依据我国民民法通则的的有关规定，民民事法律行为为从成立时起起具有法律约约束力，行为为人非依法律律规定或者对对方同意，不不得擅自变更更或者解除。而而调解协议是是双方当事人人为妥善解决决纠纷，在意意思表示真实实的基础上自自愿达成的一一种协议，当当事人之间达达成调解协议议的过程完全全符合民事法法律行为的构构成要件：(1)行为人人具有相应的的民事行为能能力;(2)意思表示真真实;(3)不违反法律律或者社会公公共利益。31899同时，调

11、解解协议也符合合合同的一般般成立要件：(1)须存存在双方或多多方当事人;(2)当事事人须达成合合意。3524调解协议是是当事人双方方自愿达成解解决纠纷的方方案，属于民民法上的契约约，它具有确确认双方民事事权利义务关关系、终结诉诉讼的法律效效力。这既是是诉讼调解的的功能和目的的所在，又是是各国普遍的的做法。因此此，大多数国国家都赋予调调解协议的契契约效力，一一旦达成，便便具有了法律律效力。44毕竟，民民事实体法规规定的民事主主体的财产权权和人身权属属于私权，当当事人对私权权的处分，国国家不应有过过多的限制。依依私权自治理理论，当事人人在法院等主主持调解下所所达成的协议议，应等同于于当事人解决决争

12、议的一种种“契约”，若若限特别约定定或规定，“契契约”从成立立时生效。(二)程序序法视角下的的诉讼调解协协议的性质调解协议除除了可以处分分实体权利之之外，还包括括对诉讼权利利的处分，这这就使调解协协议可以归入入典型的诉讼讼契约的范畴畴。所谓诉讼讼契约，是指指以产生诉讼讼法上的效果果为直接目的的的当事人之之间的合意。诉诉讼契约也称称为“诉讼上上的合意”。5民事诉诉讼法根据处处分权原则，规规定当事人可可以协议的方方式处分自己己的某些诉讼讼权利，例如如管辖协议、调调解协议、执执行和解等等等。根据大多多数人的观点点，已为民事事诉讼法所明明文规定的当当事人之间的的诉讼契约属属于当事人的的诉讼行为， 2其

13、应应该适用民事事诉讼法上有有关诉讼行为为的相关规定定。由上分析可可知，诉讼调调解协议完全全符合民事法法律行为的构构成要件，也也符合民事合合同的一般成成立要件，然然而从诉讼契契约的角度来来看，其亦符符合诉讼行为为的一般性规规定。人们通通常认为，当当事人的诉讼讼行为与民事事法律行为有有着诸多区别别。在法律规规范方面，民民法对所有的的法律行为予予以一般规定定，而民事诉诉讼法则没有有一般性规定定。诉讼行为为必须由具有有诉讼能力的的主体有效进进行，而就法法律行为而言言，限制行为为能力人也可可以实施。对对于错误的或或者意思表示示不自由的意意思表示，民民事主体可以以撤销，而诉诉讼行为则无无此规定，但但对诉讼

14、行为为，在一定范范围内当事人人可以自由撤撤回。诉讼行行为不能随意意附条件，而而民事法律行行为则可以任任意附带条件件和期限。125由由此看来，民民事法律行为为与诉讼行为为似乎是水火火不相容的。事事实果真如此此吗?其实稍稍作一下分析析便可知晓答答案。诉讼行行为应由具有有诉讼行为能能力的主体来来实施，而作作为诉讼主体体的当事人，或或者是当事人人的法定代理理人(在当事事人为无民事事行为能力人人或限制民事事行为能力人人时)，或者者是当事人的的委托诉讼代代理人，在实实施诉讼行为为时必然是具具备完全民事事行为能力的的。首先，就就当事人本人人而言，如果果当事人本人人不具备民事事行为能力，其其亦不具有诉诉讼行为

15、能力力，因此，在在诉讼过程中中，其不可能能亲自实施诉诉讼行为，也也不可能与对对方当事人达达成调解协议议;如果当事事人本人具有有民事行为能能力，那么他他(或她)应应该是具备诉诉讼行为能力力而能够实施施诉讼行为，从从而能够与对对方达成调解解协议;其次次，在当事人人本人不具有有诉讼能力的的情形下，此此时必须考虑虑(在此种情情形下，法院院自然会依职职权审查)由由其具有民事事行为能力的的法定代理人人来进行诉讼讼，而具有民民事行为能力力的法定代理理人必然具有有诉讼行为能能力的;第三三，如果属于于当事人委托托的诉讼代理理人实施诉讼讼行为的情形形，则也不应应该有任何问问题，因为能能够成为委托托诉讼代理人人的自

16、然人是是应当具备民民事行为能力力和诉讼行为为能力的，如如果其丧失民民事行为能力力从而不具有有诉讼行为能能力的话，那那么委托代理理人就不能再再担任委托诉诉讼代理人了了，此时应考考虑当事人本本人实施诉讼讼行为或另行行委托有诉讼讼行为能力的的委托诉讼代代理人实施诉诉讼行为。由由此可见，能能够实施民事事法律行为与与对方当事人人订立民事合合同的当事人人也是完全具具备诉讼行为为能力的，能能够与对方当当事人订立涉涉及处分其诉诉讼权利的诉诉讼契约，只只是这种诉讼讼契约是以“诉诉讼调解协议议”的方式出出现的。值得一提的的是，我国立立法及司法解解释均未明确确规定调解协协议的形式要要求。司法实实践中，根据据不同的情

17、况况，有时由书书记员将协议议内容记入调调解笔录，再再由各方当事事人、审判人人员、书记员员在笔录上签签名或盖章，此此时的调解协协议实际上是是口头形式的的;有时则制制作专门的调调解协议书，将将协议内容列列明，当事人人、审判人员员以及书记员员也在调解协协议上签字或或盖章，此时时的调解协议议当然是书面面形式的。6由上可知，不不管诉讼调解解协议采取何何种形式，其其既可以作为为民事合同由由民事实体法法来规范和调调整，同时，它它作为诉讼契契约亦受民事事诉讼法的规规范和调整，由由此从一个侧侧面反映出程程序法与实体体法之间的互互相渗透相互互交融，从一一定的角度折折射出程序法法与实体法的的关系。而这这种渗透与交交

18、融其实是“无无独有偶”、“无无独有多”的的，比如，诉诉讼时效、举举证责任、推推定等等，都都可以横跨程程序法与实体体法，或者说说很难清楚地地划分出其属属于实体法范范畴还是属于于程序法范畴畴，基于此，还还需要对程序序法与实体法法的关系问题题重新作一番番审视与思考考。特别值得得一提的是，由由于诉讼过程程本身十分复复杂，影响其其运行的因素素多种多样，比比如其中对案案件事实的认认定，就会受受到众多因素素的影响。因因此，对程序序法与实体法法关系的认识识和定位，不不应该是静止止的片面的笼笼统地界定之之，而应该从从一定的角度度或层面人手手，将其置于于一定的场域域，动态地全全面地来进行行分析和定位位。三、诉讼调

19、调解协议的效效力：准强制制执行性通说认为，生生效的调解协协议的法律效效力具体表现现在：(1)实体法上的的效力。双方方当事人之间间争议的民事事权利义务关关系将依调解解协议的内容容而确定。(2)诉讼法法上的效力。调调解协议生效效后，在诉讼讼上产生三个个方面的效力力：(1)结结束诉讼程序序。(2)当当事人不得提提出上诉或再再行起诉，提提起再审的理理由亦应受到到严格限制。(3)强制执执行的效力。11933然而，我国国现行民事诉诉讼立法关于于调解协议的的效力有诸多多缺陷，例如如，民事诉诉讼法第669条规定：“调解书经经双方当事人人签收后，即即具有法律效效力”，第991条规定：“调解未达达成协议或者者调解

20、书送达达前一方反悔悔的，人民法法院应当及时时判决”。从从这两条规定定来看，调解解协议对当事事人缺乏必要要的约束力，违违背了调解协协议的性质，违违反了契约的的一般原理和和民法通则则的规定，损损害了调解自自愿原则和对对方当事人的的利益，使调调解协议处于于不稳定的状状态，以致于于达成调解协协议后却不能能生效，妨碍碍了法院调解解制度的贯彻彻实施。66为此，最高高人民法院关关于适用简易易程序审理民民事案件的若若干规定(以下简称简简易规定)第15条规规定：“调解解达成协议并并经审判人员员审核后，双双方当事人同同意该调解协协议经双方签签名或者捺印印生效的，该该调解协议自自双方签名或或者捺印之日日起发生法律律

21、效力。当事事人要求摘录录或者复制该该调解协议的的，应予准许许。调解协议议符合前款规规定的，人民民法院应当另另行制作民事事调解书。调调解协议生效效后一方拒不不履行的，另另一方可以持持民事调解书书申请强制执执行。”此外，调调解规定第第13条规定定：“根据民民事诉讼法第第九十条第一一款第(四)项规定，当当事人各方同同意在调解协协议上签名或或者盖章后生生效，经人民民法院审查确确认后，应当当记入笔录或或者将协议附附卷，并由当当事人、审判判人员、书记记员签名或者者盖章后即具具有法律效力力。当事人请请求制作调解解书的，人民民法院应当制制作调解书送送交当事人。当当事人拒收调调解书的，不不影响调解协协议的效力。

22、一一方不履行调调解协议的，另另一方可以持持调解书向人人民法院申请请执行。”此此两处规定实实际上是对我我国民事诉讼讼立法关于诉诉讼调解协议议效力的一种种修正，人们们普遍认为它它强调了当事事人的意思自自治，为人民民法院提高民民事案件调解解结案率，实实现及时化解解矛盾，定纷纷止争，维护护当事人的合合法权益和正正常的经济秩秩序的目的提提供了更为具具体和明确的的法律依据。众所周知，民民事合同是民民事主体之间间设立、变更更、终止民事事法律关系的的合意，其实实质效力受合合同主体的意意志和合同内内容的性质所所决定。一个个民事合同，只只要是双方当当事人自愿达达成的，并且且其内容符合合实体法的规规定(但不违违反有

23、关法律律的禁止性规规定)，就是是一个有效的的合同。依法法成立并生效效的合同对当当事人具有法法律约束力，当当事人应当按按照约定履行行自己的义务务，不得擅自自变更或者解解除合同。诉诉讼调解协议议作为一个民民事合同，显显然应当具备备此种属性，即即双方当事人人应当受到调调解协议的约约束。然而，不不仅如此，诉诉讼调解协议议不仅仅只是是一个一般的的民事合同。从从最高人民法法院调解规规定第133条规定的本本意来看，调调解协议可以以通过两种方方式取得强制制执行的效力力。其一，双双方当事人在在达成的调解解协议(或者者是以调解协协议书的形式式或者是以记记入调解笔录录的形式)上上签字后由审审判人员、书书记员签名或或者盖章后，无无需制作调解解书，或者当当事人未申请请制作调解书书的，调解协协议即具有了了法律效力。这这里的“法律律效力”是指指与调解书具具有相同的效效力，7即调解协议议由此具有了了强制执行力力;其二，人人民法院依据据双方当事人人达成的调解解协议(口头头形