试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想(上)

1、PAGE PAGE 16试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上）汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静一、间接代理：学理考察之之后再定义学者们普遍认为为我国合同同法21章章引入了英美美法的代理制制度，确定了了我国的间接接代理制度。那那究竟什么是是间接代理？笔者认为只只有先搞清了了该问题，我我国合同法法下的委托托代理制度才才会找到准确确的定位，于于是尝试对大大陆法上（包包括我国）所所谓的间接代代理制度作次次系统的学理理考察。（一）德、日、我我国台湾民法法中的间接代代理间接代理概念最最先源自德国国，但现行德德国民法典只只有关于直接接代理而并无无间接代理之之规定。其第第164条规规定：“代理人在其其代

2、理权限内内，以被代理理人名义所作作的意思表示示，直接对被被代理人和对对被代理人发发生效力。无无论是明确表表示以被代理理人的名义所所作的意思表表示，还是根根据情况可以以断定是以被被代理人的名名义所作的意意思表示，均均无区别 郑冲、贾红梅译：德国民法典（修订本），法律出版社2001年4月第2版，第31页。” 郑冲、贾红梅译：德国民法典（修订本），法律出版社2001年4月第2版，第31页。对此，迪特尔梅迪库斯认认为：直接代代理（dirrekt SStellvvertreetung）的的效力是由其其自身发生的的，不需要由由代理人通过过一项特别的的行为将行为为效果转移给给被代理人。比比如，某人与与代理人

3、订立立了合同，就就可以直接因因该合同起诉诉被代理人，反反之，也可以以为被代理人人起诉。因此此，在直接代代理下，代理理人虽然实施施了法律行为为，但他不承承担行为的法法律后果，也也就是说，法法律行为恰似似“绕过了代理理人”。而间接代代理(inddirektt Stelllverttretunng)，则是是相对直接代代理而言的。它它是指法律后后果首先是在在行为人那里里产生的，然然后必须通过过其他行为（如如债权让予、债债务承担或免免除）将法律律后果转移给给另外一个人人。虽然直接接代理的思维维形态直到十十九世纪才逐逐渐清晰起来来，但间接代代理的产生历历史要比直接接代理悠久得得多。为此，德德国商法典典对间

4、接代代理的一些重重要事例也作作了规定，如如行纪（即为为他人进行的的购买或出卖卖，商法典第第383条及及以下条款）和和运输（即为为他人运输货货物，商法典典第407条条及以下条款款）。在迪特特尔梅迪库斯看看来，尽管间间接代理的产产生来源于民民法中的委托托，但其显然然不是民法中中的代理，而而是一种商法法上的制度形形态。为此，间间接代理与德德国民法典1164条直接接代理不同，属属“其他归属规规范 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第670673页。”。卡尔拉伦茨认为为：如果交易易之主不愿出出面进行交易易活动，他便便会选择间接接代理的方法法。在间接代代理下，间接接代

5、理人以自自己的名义与与第三人发生生交易，他自自己享有从交交易中获得的的权利，同时时也承担交易易中规定的义义务，但是他他都应该把该该交易的最终终经济效果转转移给其利益益由“间接代理人人”予以实现的的人。在其中中，利益的享享有人是“交易之主”，他在该交交易中仅与他他的代理人间间具有法律关关系，而代理理人与之缔结结合同的第三三人间并没有有这种关系。在在大多数情况况下，交易之之主选择间接接代理是为了了自己不出面面，同时又要要利用间接代代理人的交易易经验和业务务联系。德德国民法典并并没有规定间间接代理制度度，但并不表表明间接代理理就是不为法法律所允许。德德国商法典第第383条即即规定了行纪纪人制度：即即

6、行纪人是以以自己的名义义为他人买卖卖货物或有价价证券并以此此为职业的人人。由此也表表明，间接代代理人主要为 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第670673页。 卡尔拉伦茨：德国民法通论，邵建东、程建英等译，法律出版社2003年1月版，第819821页。日本民法深受德德国影响，也也认为间接代代理并非代理理，而属与代代理相类似的的制度。有日日本学者指出出：以自己的的名义实施法法律行为，而而仅仅其经济济效果归属于于托付人的制制度，称为间间接代理。（间间接代理）与与代理的不同同之处，在于于间接代理人人才是法律行行为的当事人人，法律效果果也归属于间间接代理人 山本

7、敬三：民法讲义1(总则)，解亘译，北京大学出版社2004年6月版，第231页。 山本敬三：民法讲义1(总则)，解亘译，北京大学出版社2004年6月版，第231页。我国台湾民法方方面，王泽鉴鉴先生认为：“间接代理乃乃以自己名义义为本人之计计算而为法律律行为，其法法律效果首先先对间接代理理人发生，再再依内部关系系移转于本人人”。关于间接接代理，台湾湾民法“于行纪”设有规定，亦亦即关于间接接代理制度，台台湾民法是通通过规定“行纪”的形式表现现出来的。王王泽鉴先生还还特别指出：民法所称代代理，应以直直接代理为限限。而所谓“间接代理”，乃代理的的类似制度，而而非真正的代代理。故直接接代理与间接接代理非“

8、代理”之分类 王泽鉴：民法总则增订版，中国政法大学出版社2001年版，第446页。史尚尚宽先生的观观点也相类似似，认为所谓谓间接代理，乃乃“谓行为人基基于其与本人人之特别法律律关系，为本本人之计算，已已自己名义与与第三人为法法律行为，负负有将其法律律效力移转于于本人之债务务”。间接代理理只存在两层层关系，即间间接代理人与与相对人之关关系，本人与与间接代理人人之关系。而而直接代理则则存在三层关关系，即本人人与受托人，受受托人与第三三人、本人与与第三人之关关系。间接代代理最好的例例证就是行纪纪。而所谓行行纪，乃谓以以自己之名义义，为他人计计算，为动产产之买卖或其其他商业上之之交易，而受受报酬之营业

9、业。此外他也也认为：代理理必须为直接接代理，间接接代理并非代代理的种类。为为说明代理之之性质，其列列举了数种与与代理“类似而实不不相同”之制度，如如使者、代表表、间接代理理、指示、遗遗嘱执行人之之行为、以自自己名义而影影响于他人之之财产行为等等 王泽鉴：民法总则增订版，中国政法大学出版社2001年版，第446页。 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第514521页。可见，德国、日日本民法虽将将间接代理与与直接代理相相提并论，亦亦承认间接代代理的产生有有其现实合理理性，但并不不承认其是民民事代理制度度的一种。他他们严守代理理为直接代理理之经典理论论，并同时严严格遵循合同同法上的相

10、对对性原则，强强调所谓间接接代理制度中中的合同权利利义务必须通通过行纪制度度之设计，来来分阶段地“转移”到被代理人人头上。台湾湾民法也如德德国民法，严严守代理即直直接代理的理理念。虽然在在法学概念上上承认了间接接代理，但从从本质上否认认间接代理为为代理的一种种类型。同时时，对间接代代理的理解也也是单一的，即即间接代理就就是通过行纪纪表现出来。间间接代理与行行纪几乎被完完全等同。（二）我国民法法学上的间接接代理关于何为间接代代理，从我国国所谓引进间间接代理制度度的合同法法中根本找找不到明确定定义。笔者发发现，在大陆陆法和英美法法的共同影响响下，我国民民法学界对间间接代理的认认识是混乱的的。1、等

11、同论：间间接代理行行纪德国、台湾民法法的观点影响响到了不少大大陆学者在间间接代理问题题上的认识。龙龙卫球认为：间接代理只只是学理概念念，并非民法法上代理的一一种类型。“间接代理中中，最为特例例的是行纪”，言下之意意，乃认为行行纪是间接代代理的一种类类型，不过颇颇具特色而已已 龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年4月版，第679680页。对英美代代理法早有系系统研究的学学者徐海燕也也提出：“所谓间接代代理，是指代代理人为了本本人的利益，以以自己的名义义与第三人开开展商事活动动，其效果间间接地归于本本人。而行纪纪则是大陆法法系中间接代代理的主要形形式 徐海燕：间接代理制度比较研究，载于外国法

12、译评1998年第4期。”。如果上述述学者尚未明明确点明间接接代理即行纪纪，那么更多多学者则非常常肯定地认为为间接代理即即行纪。如张张玉卿认为所所谓行纪（CCommisssion Agenccy），是传传统大陆法系系民法典上的的一个概念，也也称“间接代理”，指行纪人人（代理人）受受他人（被代代理人或委托托人）之委托托，以自己的的名义，为他他人之计算，从从事动产或其其他商业活动动，从中抽取取佣金的代理理制度。行纪纪合同在商业业中被广泛采采用，典型的的代表行业就就是信托商行行业务 张玉卿：如何依据新合同法推行外贸代理制，收录于中国投资法律指南，沈四宝主编，法律出版社2000年1月版，第17页。作者当

13、时的身份为：中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、对外贸易经济部条法司司长。其他持该种观点的还可参见江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年3月版，第357页。徐开开墅教授也认认为，所谓间间接代理是指指：“既不披露被被代理人姓名名，也不表明明自己是代理理人，并以代代理人自己的的名义进行民民事活动的一一种代理。在在间接代理中中，被代理人人对代理人的的行为后果不不直接承担，只只是间接地承承担，即当作作行纪关系处处理。现实中中存在的一些些信托商店、寄寄卖（买）店店从事的行纪纪性经营活动动，以及从行行纪中独立出出来的承揽运运送行为及其其制度，实质质上都属于间间接代理 徐开墅：民商法词典

14、（增订版），上海人民出版社2004年7月版，第332页。”当然，笔者者还可以举更更多的持该种种观点的学者者 龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年4月版，第679680页。 徐海燕：间接代理制度比较研究，载于外国法译评1998年第4期。 张玉卿：如何依据新合同法推行外贸代理制，收录于中国投资法律指南，沈四宝主编，法律出版社2000年1月版，第17页。作者当时的身份为：中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、对外贸易经济部条法司司长。其他持该种观点的还可参见江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年3月版，第357页。 徐开墅：民商法词典（增订版），上海人民出版社2004年7月版

15、，第332页。 彭万林：民法学，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社1994年2月版，第113页。王鹏：委托合同、行纪合同与居间合同实务操作指南，中国人民公安大学出版社2000年1月版，第105页等。2、区别论：间间接代理行纪，但间间接代理第第402、4403条以王利明为代表表的持区别论论观点的学者者认为：间接接代理并不能能等同于行纪纪。行纪就是是行纪，间接接代理就是指指合同法4402条、4403条。王王认为：“所谓间接代代理，是指代代理人以自己己的名义从事事法律行为，并并符合合同同法关于间间接代理构成成要件的规定定，它是与直直接代理相对对应的”。间接代理理构成要件存存在于我国合合同法

16、第4402、4003条之中，亦亦即，合同同法4022、403条条是关于我国国间接代理制制度的规定。虽虽然大陆法系系国家一般将将间接代理规规定为行纪（王王同时也称“在大陆法中中一般将间接接代理归入行行纪关系” ），但我国国合同法对对此有所突破破，“承认符合间间接代理要件件的属于传统统民法的行纪纪行为可构成成间接代理，此此种代理也为为代理的一种种，在法律上上称为间接代代理”。也就是说说我国合同同法4022、403条条规定的间接接代理制度是是在传统行纪纪制度的基础础上发展而来来的。虽然许许多学者认为为间接代理本本质上仍然是是行纪，但既既然合同法法已经将间间接代理与行行纪规定在两两个不同的章章节中，说

17、明明两者有本质质区别，具体体有四大表现现 王利明：间接代理与行纪的关系，收录其专著民法疑难案例研究，中国法制出版社2002年8月版，第444451页。间接代理理与行纪是两两种不同的法法律制度，而而合同法4402、4003条就是我我国间接代理理制度的规定定。当然，对对于间接代理理能否与隐名名代理等同起起来，不能一一概而论。一一是间接代理理与隐名代理理各自的比较较对象不同，间间接代理针对对直接代理而而言，隐名代代理针对显名名代理而言。二二是间接代理理强调的是被被代理人并不不当然地对代代理人的代理理后果直接承承担法律责任任，而隐名代代理则强调的的是代理人不不表明被代理理人的姓名。三三是究竟什么么是隐

18、名代理理，学界的看看法上尚存在在争议之处 王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年4月版，第810页。 王利明：间接代理与行纪的关系，收录其专著民法疑难案例研究，中国法制出版社2002年8月版，第444451页。 王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年4月版，第810页。3、混同论：间间接代理行行纪隐名代代理4022、403条条经纪、信信托关于间接代理与与行纪、隐名名代理等概念念之关系，更更有学者将它它们完全混同同起来，则更更使人困惑。如如魏振灜提出出：代理有广广义和狭义之之分。狭义的的代理指直接接代理，又称称显名代理，即即以被代理人人的名义进行行的民事法律律行为

19、，后果果直接归属于于被代理人。广广义的代理包包括直接代理理和间接代理理。间接代理理又称隐名代代理，是指代代理人以自己己的名义进行行民事法律行行为，而使其其后果间接地地归属于被代代理人，如行行纪行为。我我国民法通通则采取的的是严格狭义义代理的概念念，而合同同法第4002、4033条的规定在在一定程度上上承认了广义义的代理 魏振灜：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169页。 魏振灜：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169页。肖建华、肖建国国在认为间接接代理系行纪纪的基础上，提提出合同法法第4022、403条条规定的代理理属英美法上上的隐名代理理。但同

20、时强强调，合同同法4022、403条条规定的代理理与其22章章规定的行纪纪制度之间的的区别并不是是那么明确，因因为合同法法第4233条规定了：“本章（行纪纪合同）没有有规定的，适适用委托合同同的规定”，也就是说说，在行纪合合同法律关系系中，也可存存在适用合合同法4002、4033条规定的委委托人介入权权和第三人选选择权行使问问题。因此，两两位学者认为为“商业上的行行纪人也往往往是隐名代理理人” 肖建华、肖建国：委托、行纪、居间合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238页。 肖建华、肖建国：委托、行纪、居间合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238页。梁慧星在间接代代理问题上

21、的的前后表述似似乎有所不一一。在20000年8月全全国人大常委委会法制讲座座上所作的“关于我国民民事法律制度度的几个问题题”的讲稿中，他他曾提出：代代理人在代理理权限内以被被代理人名义义实施民事行行为，称为直直接代理；以以自己的名义义实施民事行行为，称为间间接代理。我我国民法通通则规定的的代理，要求求“以被代理人人的名义”，属于直接接代理。合合同法关于于行纪合同以以及第4022、403条条参考英美法法和国际公约约，规定了间间接代理 梁慧星：为中国民法典而斗争，法律出版社2002年7月版，第13页。可可见，当时梁梁认为间接代代理乃合同同法第4002、4033条及行纪规规定之统称。但但问题是，此此

22、后其在该问问题上的立场场有所改变，回回到了中国多多数学者坚持持的间接代理理即行纪的传传统理论。在在2004年年出版的一本本高等学校法法学教材中他他认为：间接接代理是以自自己的名义为为法律行为，而而其法律效果果间接地归属属于本人。至至于行纪，则则是与代理相相类似的概念念，系行纪人人以自己的名名义为法律行行为，其法律律效果依据行行纪合同间接接地归属于委委托人，因此此理论上称为为间接代理 梁慧星：民法总论（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210212页。在在此，其观点点显然取狭义义上的间接代代理立场，即即认为间接代代理仅行纪纪。但其在该该书中的另一一表述则又取取

23、另一狭义上上的间接代理理概念：“由此可以断断定，中国民民法通则所称称代理，仅指指直接代理，系系采狭义代理理之概念。但但1999年年通过的合合同法，在在第21章委委托合同中规规定了第4002条和4003条，承认认了间接代理理，值得重视视 同注19，第211页。”。显然，在在该处其又认认为间接代理理仅合同同法4022、403条条。或许，间间接代理问题题真的是太难难厘清了，所所以也正如其其承认的那样样：“如何协调直直接代理和间间接代理，成成为理论研究究的重要课题题 梁慧星：为中国民法典而斗争，法律出版社2002年7月版，第13页。 梁慧星：民法总论（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004

24、年3月第六次印刷，第210212页。 同注19，第211页。 同注19，第222页。此外，间接代理理以往一直停停留在学理探探讨的层面上上，我国历年年的全国律师师资格考试，包包括20022年的国家首首次统一司法法考试，在民民法“民事法律行行为的代理”专章中都未未涉及间接代代理问题。22003年，第第二次国家司司法考试却首首次出现了关关于间接代理理的内容，这这无疑是非常常值得关注的的。在该年的的司法考试大大纲上，在“民法”部分第六章章“代理”第二节关于于“代理的类型型”中，间接代代理与直接代代理作为一对对概念，被与与“委托代理与与法定代理”、“一般代理与与特别代理”等作了比较较 中华人民共和国司法

25、部审定：2003年国家司法考试大纲，法律出版社2003年5月版，第101页。司法考试试辅导用书对对间接代理的的表述是：间间接代理与直直接代理都属属于广义上的的代理，即代代理人以自己己名义实施民民事法律行为为，尔后将该该行为效果间间接地归属于于本人的代理理，也称隐名名代理。我国国民法通则则规定的是是直接代理，但但合同法在在“委托合同”一章中，又又规定了间接接委托，间接接地承认了隐隐名代理 司法部国家司法考试中心编审：国家司法考试系列辅导用书2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58页。可可见上述表述述认为间接代代理合同同法4022、403条条代理隐名名代理，但其其提到了间接接代理

26、中有法法律效果间接接移转的问题题，这似又与与行纪有相近近之处。而令令人困惑的是是，该辅导用用书后面又出出现了矛盾的的叙述，称间间接代理为“受托人以自自己的名义处处理委托事务务，其效果间间接或直接地地归属于委托托人的代理。所所谓间接，是是受托人以自自己的名义承承受处理事务务的效果后，再再转给委托人人；所谓直接接，是在特定定的情况下，因因委托人主张张权利或被披披露，委托事事务之效果直直接对其发生生 同注23，第60页。”。以上对间间接代理的两两种不同表示 中华人民共和国司法部审定：2003年国家司法考试大纲，法律出版社2003年5月版，第101页。 司法部国家司法考试中心编审：国家司法考试系列辅导

27、用书2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58页。 同注23，第60页。为了阐述间接代代理概念，有有人走得更远远，将间接代代理、行纪、经经纪、信托等等概念一起拿拿来作比较，这这更加增加了了问题的复杂杂性。如有的的学者将行纪纪与英美法上上的经纪等同同了起来 参见注15，第680页。龙卫球认为行纪在英美国家被称为经纪。，但但有学者对此此持反对观点点，认为两者者完全是两回回事 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081页。也有人人将行纪和英英美法上的信信托等同了起起来 胡康生：中华人民共和国合同法释义法律出版社1999年4月版，第584页。顾昂然：中华人民共和国合

28、同法讲话，法律出版社1999年3月版，第101页。,当然该该问题上也有有人站出来提提相反观点 注11所引江平主编中华人民共和国合同法精解提出，行纪合同虽又称之为信托合同，但与英美法上的信托却为全然不同的两种制度。见该书第357页。关于信托与行纪的区别，还可参见何宝玉著英国信托法原理与判例，法律出版社2001年8月版，第2829页。 参见注15，第680页。龙卫球认为行纪在英美国家被称为经纪。 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7月版，第8081页。 胡康生：中华人民共和国合同法释义法律出版社1999年4月版，第584页。顾昂然：中华人民共和国合同法讲话，法律出版社1999年3月版，第

29、101页。 注11所引江平主编中华人民共和国合同法精解提出，行纪合同虽又称之为信托合同，但与英美法上的信托却为全然不同的两种制度。见该书第357页。关于信托与行纪的区别，还可参见何宝玉著英国信托法原理与判例，法律出版社2001年8月版，第2829页。经过上述系统梳梳理，笔者不不禁为我国民民法界关于间间接代理概念念的认识如此此混乱而深感感惊讶：由于于出现了合合同法第4402、4003条，以及及牵扯进了英英美法上的所所谓隐名代理理等概念，我我国学者关于于间接代理的的表述完全是是纷乱的，早早已不限于间间接代理即行行纪的大陆法法传统定义了了。（三）间接代理理再定义1、大陆法狭义义代理理念之之批判不以委

30、托人名义义、而以受托托人名义出现现的法律行为为，为何一定定要通过行纪纪制度的设定定，也就是通通过合同权利利义务分段转转移的方式来来实现呢？这这岂不徒然增增加了民事交交易的成本？其实，既然然受托人与委委托人之间存存在委托关系系，受托人所所为法律行为为的后果最后后都要归属于于委托人，那那么即使法律律行为并未以以委托人本人人名义出现，法法律也既可以以让法律后果果的归属分段段进行，也可可以视实际情情况让该种关关系产生与直直接代理相同同的法律效果果即让受托托人退出，委委托人与第三三人直接建立立权利义务关关系。提到上述质疑，就就不得不谈及及在现代商品品社会中，各各种委托人隐隐去其面目，而而让受托人仅仅以其

31、名义与与他人发生法法律行为之合合理性或其独独立价值之问问题。如果说代理制度度的存在价值值，可表述为为：“商品经济的的最基本要求求之一，就是是当事人自由由地进行商品品交换活动。但但是，人们的的知识、能力力是有限的，其其活动还要受受到时间和空空间的限制。因因此，当事人人仅以自己的的行为，往往往不能充分享享受自由地进进行商品交换换的权利。法法律规定民事事主体可以借借助他人的行行为进行民事事活动，被代代理人就可以以同时在不同同的地点与多多个相对人订订立合同，而而且可以避免免其专业知识识、能力之不不足 佟柔：民法总则，中国人民公安大学出版社1990年8月版，第262页。”，那么非以以委托人名义义出现的各

32、种种代理制度之之价值在此基基础上更进一一步就是现代代社会出于对对民事主体个个人隐私的尊尊重，允许其其借助他人之之力与相对人人为法律行为为时，不让相相对人不知晓晓其身份。我我们也可以在在现实生活中中看到，已经经有许多民商商事主体，出出于对自己商商业秘密的保保守、自身安安全保障之考考虑，不希望望自己抛头露露面亲自行事事，而希望能能有代理人为为其出面，在在第三方并不不知道其存在在的情况下，悄悄无声息地把把其事务办结结，最终实现现其预期利益益。该种有别别与传统直接接代理的制度度，能够促使使民商事交易易更加安全，更更加有利于委委托人免受不不测侵害，而而且也能促成成精于专业代代理职业的成 佟柔：民法总则，

33、中国人民公安大学出版社1990年8月版，第262页。法律没有必要一一定规定代理理人必须以被被代理人的名名义进行民事事活动。代理理只是外在的的形式，应允允许其多样化化，而权利义义务的承担才才是实质问题题。这种要求求，在现代商商品经济社会会下，完全是是合理的，是是商品经济发发展的必然要要求。从英美美法代理制度度的实质来看看，其所遵循循的理念也恰恰是如此。而而人类社会的的发展规律有有很多是各国国都必须共同同遵守的，我我国也不例外外。正因如此此，19999年我国合合同法在立立法时才不得得不对实践需需求作出回应应，规定了完完全有别于民民法通则下下直接代理的的制度。可以认为，德国国、台湾以及及我国部分学学

34、者固守代理理即直接代理理的经典原则则，不承认各各种受托人以以其自己名义义与第三人实实施的法律行行为也属于代代理的类型（也也就是不认为为间接代理以以及与之相对对应的行纪制制度为代理的的一种），是是概念法学机机械保守的具具体表现，显显然已不能适适应社会实践践发展对代理理制度提出的的多样化、灵灵活化要求。由由此，我们必必须摒弃原先先坚持的代理理必须以被代代理人名义进进行的狭义代代理理念，而而应采广义代代理理念即如果受托托人没有用委委托人名义与与第三人发生生法律行为，但但其确实受了了委托人之托托，那么该法法律行为也应应该属于代理理范畴。2、广义代理下下对新间接代代理定义的必必然选择由逻辑推演可知知，由

35、于直接接代理是代理理中最为基础础的一种制度度，广为人们们熟知和接受受，因此在广广义代理论下下，可以得出出最为自然一一种分类方法法以直接代代理为基础，导导出与其相对对的概念间接代理。遵遵循该逻辑，从从广义上对代代理进行学理理分类，将之之分为了直接接代理和间接接代理，有其其合理性和必必然性。当然然，如上所述述，间接代理理在大陆法上上早已有之，且且传统上认为为其并不属于于代理而仅同同于遵守合同同相对性原则则的行纪。而而上文也论述述了，该种意意义上的间接接代理并非我我们所要传承承的间接代理理。我们所需要的间间接代理究竟竟应取何义？要回答该问问题，不得不不思考为什么么我国民法理理论在受了英英美代理制度度

36、的冲击后，会会将间接代理理概念与合合同法4002、4033条规定的代代理以及行纪纪、隐名代理理、信托等概概念无序混同同起来，以至至于“一叶障目，不不见泰山”。问题的根根源就在于未未能有效看清清该些表现多多样、名称不不一的代理制制度，其实因因为拥有共同同本质特性，而而可完全共存存于一个相同同的概念下。这这个概念，就就是我们所需需要的全新意意义上的“间接代理”。 该种全新意义上上的间接代理理，可以在与与直接代理的的比较中体现现。两者的相相同点显然在在于：均系受受托人接受委委托人之托，为为委托人之利利益而与第三三人为民事法法律行为，并并且，受托人人与第三人之之间的法律行行为后果最终终都由委托人人承受

37、，不管管该种承受是是直接发生的的还是以间接接形式发生的的。同时，从从制度的社会会功能讲，不不管是直接代代理还是间接接代理，它们们也都表现了了行为主体和和行为效果不不同程度的分分离，体现了了民事主体扩扩张其民事能能力的需要，并并在客观上实实现了代理制制度的经济功功能。而两者者最明显、也也是最根本的的区别在于：前者受托人人对外为民事事法律行为时时是以委托人人名义，而后后者受托人对对外为民事法法律行为时不不以委托人名名义，而是以以受托人自己己名义。那么么法律行为后后果的归属方方式是否是两两者的本质区区别？从法律律结果的归属属角度讲，直直接代理所产产生的法律后后果直接归属属与委托人，而而在某些非以以委

38、托人名义义出现的代理理中，由于法法律的强制性性规定，致代代理行为法律律后果也并不不一定要间接接地归属与委委托人，而也也可以直接归归属于委托人人。如果将代代理分为直接接代理与间接接代理，那么么关键的区分分标准在于两两者的代理名名义不同，而而并不在于两两种代理制度度引发的法律律后果归属方方式有所差别别。概言之，笔笔者所定义之之间接代理，系系各种受托人人接受委托人人之托，为实实现委托人预预期利益，以以受托人自己己名义与第三三人开展民事事法律行为而而发生的各种种代理制度之之通称。将间接代理提升升到如此高度度，应可消除除我国民法理理论当前在间间接代理相关关概念种属关关系上的混乱乱和无序，有有效厘清各种种

39、具体非以委委托人名义出出现的代理制制度，从而有有助于其各自自发挥不同的的功能作用。事实上，即使德德国学者现在在也已清晰地地看到了间接接代理限于商商法上的行纪纪所带来的立立法与实践需需要相脱节问问题，从而开开始反思严守守直接代理之之局限性，并并考虑直接代代理与间接代代理融合的问问题。例如卡卡尔拉伦茨就认认为：尽管间间接代理制度度在德国商商法典中有有规定，但它它所带来的特特殊问题在于于：实际上的的利益布局与与法律所作的的安排是不一一致的。如在在乙为甲购买买货物的例子子中，在乙获获得货物所有有权但尚未移移转给甲之时时，乙的债权权人占有了该该物，那么甲甲的利益便因因此遭到侵害害而无法实现现。因此，学学

40、术界人们反反复地尝试以以使为他人进进行间接代理理的人的法律律效果接近直直接代理的后后果卡尔卡尔拉伦茨：德国民法通论，邵建东、程建英等译，法律出版社2003年1月版，第821页。此外，随着两大大法系在代理理制度上的不不断融合，间间接代理确实实在相当程度度上成为双方方都能接受的的代理概念，而而且在具体的的含义上，也也明显表现出出了笔者以上上表述的广义义间接代理的的特征。这方方面最为有力力的例证就是是欧洲合同同法原则。其其中的“代理人权限限”一章专门规规定了直接代代理和间接代代理的内容。其其关于间接代代理人的明确确定义就是：基于委托人人的指令和为为了委托人的的利益，但并并非以委托人人名义行为的的中间

41、人 欧洲合同法原则第3:201304条。该原则由欧洲合同法委员会于1996年6月在斯德哥尔摩第八次会议上通过，适用于欧共体成员国。见欧洲合同法原则，韩长印译，民商法论丛第12卷，法律出版社1999年6月版，第831页以下。 欧洲合同法原则第3:201304条。该原则由欧洲合同法委员会于1996年6月在斯德哥尔摩第八次会议上通过，适用于欧共体成员国。见欧洲合同法原则，韩长印译，民商法论丛第12卷，法律出版社1999年6月版，第831页以下。3、间接代理在在我国民法中中的方位基于对间接代理理的以上定义义，以下可以以更为清晰地地找到间接代代理在我国整整个民事代理理制度中的方方位： 本代代理复代理 法定定代理 直接代代理 表见代理理 其他形式式 代理 委托代理 1、合合同法4002条规定的的代理 22、合同法法403条条规定的代理理间接代理 3、合合同法第222章规定的的行纪 指定定