合同概念重述(三)

1、合同概念重述(三)四、民法通则85条的合同概念新诠1.历史解释本来，随著著合同法的的颁行，人们们可以期待关关于“合同”广广义说，狭义义说的争论可可以尘埃落定定。然而合同同法第二条的的规定，因为为是由民法法通则第885条的规定定变化而来，所所以在辛苦跋跋涉了十三年年之后，我们们无奈地发现现自己还是原原地踏步。历历史往往就是是这样无情。对对于民法学界界来说，需要要澄清的问题题还是同一个个：如何正确确解释民法通通则第85条条?进而如何何解释第855条的“合同同”与84条条、72条及及106条等等相关条文中中“合同”之之间的关系。只只是进行解释释的背景和需需要整合的素素材跟以往不不同，对于重重新解释工

2、作作而言这种不不同绝不是不不重要的。为了正确探探求民法通则则第85条的的意旨，我们们有必要藉助助于当时的立立法文献，以以发现立法者者的主观意思思。在民法通通则制订过程程中，重要的的草案、草稿稿有四个：11.19855年8月155日的中华华人民共和国国民法通则(徵求意见稿稿);2.1985年年11月中中华人民共和和国民法通则则(草案)(六届全国人人大常委会第第十三次会议议初步审议);3.19986年2月月中华人民民共和国民法法通则(草案案)的修改改稿;4.11986年33月中华人人民共和国民民法通则(草草案)(六六届全国人大大常委会第十十五次会议审审议)。700其中，前两两稿中“民事事权利”一章

3、章中各种权利利并未分节编编排，而且关关于债权部分分一共只有两两个条文，分分别规定了债债权和债的担担保(参见徵徵求意见稿第第56条、557条，初步步审议的草案案第61条、662条)。1985年年12月4日日至11日在在北京召开了了由180多多名专家学者者参加的全国国性的“民法法通则(草案案)座谈会”。关关于债权，与与会者中有的的认为“债权权”写得太简简单，有的认认为应规定债债的定义和发发生，有的认认为债务人和和保证人的责责任应该有先先后顺序，并并建议增加合合同的通则。771这些意见见很快便得到到采纳，具体体体现在19986年2月月的草案修改改稿中。在这这一稿中“民民事权利”由由原来的第四四章移作

4、第五五章，并分为为四节：第一一节财产所有有权和其他有有关财产的权权利，第二节节债权债务，第第三节知识产产权，第四节节人身权利。而而第三节有关关债权的内容容则从原来的的两条增加至至10条(修修改稿82条条91条)。现行民法法通则民事权权利部分的规规模、内容及及顺序大体成成型(但现行行法上第855条尚未引入入)。1986年年3月11日日王汉斌同志志在六届全国国人大常委会会十五次会议议上所作的“关关于中华人人民共和国民民法通则(草草案)修改改情况的说明明”中说：有有的同志提出出，债权主要要是合同，因因此对合同增增加规定：“合合同是当事人人之间设立、变变更、终止民民事关系的协协定。有关转转让财产所有有

5、权或者使用用权、开发技技术、转让知知识产权等合合同，受法律律保护”，“禁禁止高利贷”，“合合同一方将合合同的权利义义务全部或者者部分转给第第三人的，应应当取得合同同另一方的同同意，并不得得牟利”等。772旋即，19986年3月月的草案第883条正式引引入了关于合合同概念的规规定。这就是是后来民法通通则第85条条的雏形，而而民法通则第第85条只是是将此时第883条的第二二句“有关转转让财产所有有权或者使用用权、开发技技术，转让知知识产权等合合同，受法律律保护”修改改为“依法成成立的合同，受受法律保护”。通过上面的的介绍，我们们可以得到这这样一些初步步的印象：一一、85条的的产生，其直直接的动因来

6、来自于“民法法通则(草案案)座谈会”上上专家的建议议，还是嗣后后“有的同志志”的建议，并并不清楚。这这一历史的断断裂，只有等等待史学工作作者去发掘。二二、立法机关关显然是因为为债权关系中中主要是合同同之债，而在在规定债的发发生和债的定定义的第844条之后，紧紧接著增加了了85条的规规定。但是如如果照搬前苏苏联模式的，继继续以买卖、赠赠与等合同作作为所有权和和其他权利移移转的原因，那那么单单突出出“有关转让让财产所有权权”，“转让让知识产权等等合同”受法法律保护，一一来恐与(规规定所有权移移转的)第772条(相当当于19866年3月草案案第70条)重复甚至产产生不同理解解，二来又不不得不但心受受

7、法律保护的的合同范围太太窄。因此，立立法者终于在在民法通则最最后通过时将将草案83条条改为只要是是“依法成立立的合同”，都都“受法律的的保护”。这这样既收“合合同自由”之之实效，又避避免来自意识识形态方面的的责难，相当当的高明。三三、至于为何何只提“民事事关系”，而而不直截了当当地写成“债债的关系”，不不外有三种可可能：或许是是要强调合同同引起的是平平等主体间的的财产关系，从从而与政府对对经济的管理理、国家和企企业之间以及及企业内部等等纵向经济关关系或行政管管理关系中的的权利义务不不同;或许是是意识到同一一法律中，合合同权利义务务移转的特别别性质;或许许是根本未假假太多的思考考，就从当时时通行

8、的教材材中摘录了一一段通行的合合同定义。其其实，前两种种“或许”的的可能性并不不大，因为如如何区分民事事关系与其他他关系，其标标准已由民法法通则第二条条从大局上予予以了框定，而而从学理上看看，其时学者者对负担行为为和处分行为为的区分虽也也有注意，但但并未有明确确地论及，对对正确认识“债债法上的合同同的不同性质质在理论准备备上是不充分分的。因此，第第85条的规规定极有可能能来自于当时时通行的合同同的定义，而而这样的定义义正是取自于于前苏联的学学理。不过所所谓通行的观观点，并没有有仔细推敲作作为理论源头头的前苏联何何以要采取这这样的”合同同定义“。从历史因素素、体系因素素、语词同一一性要求(指指将

9、第85条条的合同与民民法通则其他他的合同作同同一把握)乃乃至于价值取取向(如取向向于保护“合合同自由”)上来说，对对民法通则第第85条采用用“债权合同同说”或称“狭狭义合同说”，符符合当初立法法者的主观意意旨，这可以以说是后来“狭狭义合同说”成成为通说的原原因所在。2.文义解解释然而，法律律解释并不仅仅仅是要发现现历史上立法法者的意旨那那么简单。正正如Lareenz教授指指出的：“法法律解释的目目标从而只得得是探求当今今现行法上准准则的，亦即即规范的的法律意旨。这这个现行法上上被视为准则则的法律意旨旨，既不与历历史上之立法法者的意思或或具体的规范范观同一，也也不与它完全全无关地被认认定。它毋宁

10、宁是这样一个个思考程式的的结果，在这这程式中，所所有前面提到到过的，亦即即包括主观的的和客观的要要素都要被拿拿来考虑。且且这个程式，已已如所述，原原则上将永远远继续下去。”773我们不能能保证，对“狭狭义合同说”的的反思是Laarenz式式的“思考程程式”，但是是，在以下的的思想旅行中中，我们将尽尽量把“狭义义合同论”者者所考虑的一一切因素予以以检讨，以展展现当下重构构85条解释释空间的可能能和意义。首先，“狭狭义合同说”者者受其目的局局限，自始就就忽略了、或或者说是不可可能考虑到文文义因素给第第85条所留留下的解释空空间。关于“合合同是当事人人之间设立、变变更、终止民民事关系的协协定”的命题

11、题当中，“协协议”指什么么?“民事关关系”指什么么?当我们把把“民事关系系”限定为“债债权债务关系系”时，“终终止债权债务务关系的协定定”与“设立立债权债务关关系的协定”有有什么不同?“变更债权权债务关系的的协定”在多多大范围内、多多大程度上具具有区别于“设设立”和“终终止”的意义义?2.1 释释“协议”一种观点认认为民法通通则把合同同的上位概念念定位为“协协议”，而在在体系上却把把合同纳入民民事法律行为为，且未对“协协议”有所说说明。故此处处“协议”一一词有违民民法通则的的定义体系，不不适合作为合合同的属概念念，建议以双双方法律行为为取而代之。774这种观点点无疑是正确确的，但使用用“协定”

12、一一语也不是什什么错误。在在中国法上，“协协议”一词有有时用作动词词指协商一致致，如合同法法61条、婚婚姻法12条条及42条，但但更多地则被被用作名词，指指双方法律行行为。不过用用作名词时，有有时取其广义义，有时则取取其狭义。用用作广义时就就等于双方法法律行为，取取其狭义时，则则特指某种双双方法律行为为。不过使用用上的规律不不十分明清。据据不完全统计计，中国民事事法上(包括括实体法和程程式法)涉及及双方法律行行为时，常用用的术语有三三：合同、协协议和约定。而而且这三个术术语大体上有有一定的分工工，可简示如如下：双方法律行行为(广义的的协议)? 合同主要涉涉及财产性(尤其是产生生物权和债权权债务

13、)关系系的双方行为为;类于“契约约”：如合同同法上，担保保法上各例;? 协议(狭义)：主主要涉及合同同和约定以外外的双方行为为与身份份有关的双方方行为婚姻法331条(参见见婚登例144条4项之“离离婚协议书”) ;收养法115条、211条之(涉外外)收养协议议;继承法上上遗赠扶养协协议;区别于于“契约”的的共同行为：如民通300、31、335条之合夥夥协议;合夥夥企业法上合合夥协议;入入夥协议;民民通52条之之合夥型联营营协议;公司司法上发起人人协议;简单的的合同，如中中外合资企业业法2条(参参见实施条例例10条);涉及权权利移转的双双方行为，如如商标法399条;与程式式有关的双方方行为，如合

14、合同法1288条仲裁协议议;? 约定：相当于于Verspprecheen，如合同同法第64条条，65条;与身份份有关的财产产行为，如婚婚姻法19条条夫妻财产约约定;如合同同法100条条约定抵销，991条约定终终止。当然，上述述图示需作以以下说明。狭狭义的协议的的第一种用法法应可包括结结婚、重婚行行为。对此虽虽然婚姻法第第5条、第335条并未要要求有协议，但但从婚姻登记记条例第9条条来看，既然然结婚双方要要亲自申请登登记，其必以以协议为前提提。而遗赠扶扶养协议，实实际上是一种种非必与身份份有关的附条条件的死因赠赠与，应属债债权合同。狭义协议的的第二种用法法相对一贯，立立法者甚至刻刻意凸显共同同行

15、为与合同同的区别，如如民法通则552条对合夥夥型联营以“协协议”称之，而而第53条松松散型联营则则称“合同”。狭狭义协议第四四种用法实际际上并不统一一，商标法第第39条涉及及商标专用权权转让时用“协协定”，而440条涉及商商标使用许可可时用“合同同”;但专利利法第10条条、第12条条对专利权转转让和许可不不加区分，统统一用“合同同”称之。这这些实在应该该注意尽量使使之统一。有有时我国法律律上“协定”与与“合同”也也在同一意义义上使用：如如公司法第889条承销协协定、第900条代收股款款协议，即为为适例。这种种同一意义上上的使用特别别表现在学理理上，即广义义上的合同与与广义的协议议的等同。在“约

16、定”的的使用中，婚婚姻法第199条夫妻财产产约定似乎用用“协议”更更好。至于约约定抵销、约约定终止则是是合同法立法法中有意思的的地方。必须指出，我我国民事立法法中对于有些些行为性质上上难以判断时时，往往用“约约定”、“按按照约定”(民法通则第第89条)等等语搪塞，或或者用“协商商一致”这样样的动补结构构来处理(合合同法第777条“当事人人协商一致，可可以变更合同同”;第933条“当事人人协商一致，可可以解除合同同”)。更有有甚者，如合合同法第799条债权转让让、第84条条债务转移，其其行为性质是是“合同”?“协议”?“约定”?抑或须“协协商一致”?立法者则未未置一词，反反映出立法者者的犹豫、怀

17、怀疑。综上，民法法通则第855条中的“协协议”应指广广义的协议，等等于双方法律律行为，殆属属无疑。2.2 释释“民事关系系”正如有的学学者指出的，如如何理解“民民事关系”是是确定民法通通则第85条条的合同概念念到底是广义义还是狭义的的关键。755在民法通通则中有三三处提及“民民事关系”，分分别是第1条条、第85条条和第1422条。第1条条谓“为了正确调整整民事关系制定本法法”，而包括括民法通则在在内的“中华华人民共和国国民法调整平平等主体的公公民之间、法法人之间、公公民和法人之之间的财产关关系和人身关关系”(第22条)，因此此，第1条中中的“民事关关系”指的是是作为民法调调整物件的社社会关系。

18、而民法通则则第85条和和第142条条所谓的“民民事关系”和和“涉外民事事关系”指的的是民事法律律关系，即作作为民法调整整物件的平等等主体之间的的生活关系其中的财产产关系和人身身关系经由由民法调整后后形成的权利利义务关系。准准确地说，生生活关系还是是原来的生活活关系，其本本身并未改变变，只不过作作为民法调整整的结果，人人们可以通过过权利义务来来把握生活关关系。或者说说，生活关系系在法律上获获得了“权利利义务为内容容”的表现形形式。76从从作为调整物物件的生活关关系到作为调调整结果的法法律关系的过过程中，事实实上的东西(“生活”)便成为规范范性的东西(“法律”)。为此，与与规范性要求求无关的生活活

19、关系中的“鲜鲜活”的品质质便被忽略了了。所以，尽尽管在生活中中出租人和承承租人可能是是亲戚、朋友友、同学关系系，他们之间间的关系可能能是友好的，也也可能是冷淡淡的或紧张的的，但在法律律上，出租人人应将租赁物物交付承租人人使用、收益益，承租人应应当支付租金金(合同法第第212条)则并无二致致。77民事法律关关系又可区分分为抽象的法法律关系和具具体的法律关关系。78抽抽象的法律关关系，就是民民法规范的关关系，它“永永远是典型法法律关系的一一种抽象的表表现，它是不同任何何一个具体的的主体发生关关系的”。我我国学者又称称之为“纸面面上的法律关关系”。799很多情况下下，抽象法律律关系就是法法律规范的内

20、内容，但是某某些法律规范范并不直接规规定某种法律律关系，而只只是规定当事事人的法律地地位。同样地地，很多情况况下，抽象法法律关系都是是直接由法律律规范规定的的，但有时则则是通过对法法的类推适用用而获得的。880因此，抽抽象法律关系系常为民法解解释学的研究究对象。具体的法律律关系，是法法律通过给予予某人权利，课课以某人义务务、束缚或负负担而规范的的社会关系。我我国民法理论论上主要是从从这种意义上上来使用“民民事法律关系系。”如何从生活活中选择适合合的部分由民民法进行调整整，对于民法法和其他法律律部门的区分分具有意义。而而区分抽象的的和具体的民民事法律关系系，不仅有利利于对民法规规范正确进行行解释

21、和补充充漏洞，而且且为了实现民民法对现实生生活的调整，对对抽象的法律律关系现实化化为具体的民民事法律关系系的研究大有有益处。811在我国，民民事相对于刑刑事而言，凡凡平等主体间间人身、财产产关系方面的的事务属之。而而且学理上通通说认为，我我国乃采“民民商合一”的的模型，准此此，则民事中中兼赅商事。因因此，几经由由与平等主体体间人身财产产关系有关的的民商事法律律规范形成的的具体法律关关系皆可归于于第85条“民民事关系”的的范围。具体体而言，物权权关系、债权权关系、知识识产权关系、婚婚姻家庭关系系、人格关系系、继承关系系，公司、保保险、票据、证证券、海商等等方面的关系系均在其范围围之内。民法法通则

22、1422条以下所列列举的“不动动产、合同、侵侵权、婚姻、扶扶养、遗产等等属于涉外”民民事关系“，但但涉外”民事事关系“并不不限于此。882同时，鉴于于抽象民事法法律关系和具具体民事法律律关系常常被被理解为客观观法和主观权权利之间的关关系，从而表表现出法律规规范和具体的的权利义务之之间的对应性性。从这一角角度说，第885条“民事事关系”纵然然被解释成“抽抽象的民事法法律关系”，上上述关于该“民民事关系”的的内涵和外延延的分析结论论也不会有差差异。因此，经由由合同而可形形成的法律关关系原本是丰丰富多样的，但但当第85条条的“民事关关系”被限定定为“债权债债务关系”时时，这样的丰丰富性便受到到严重的

23、削弱弱，而且还会会形成与民法法通则第1条条和142条条等相关概念念之间严重的的不一致。人人们不禁会问问：为什么中中国民法调整整如此丰富的的社会关系，而而合同所调整整的仅仅是其其中的一部分分“债权关系系”?为什么么具有涉外因因素的“民事事关系”多姿姿多彩，而纯纯粹国内的民民事关系反倒倒如此单一呢呢?“狭义合合同说”所依依据的体系因因素又是否真真的可靠?2.3 释释“发生、变变更、终止”如果按上述述分析，将“民民事关系”解解为包括民商商事法律关系系，那么使这这些关系“发发生、变更、终终止”的合同同，范围至为为广泛，绝非非仅限于债权权关系。即便便退一步，按按照“狭义合合同说”，将将“民事关系系”局限

24、于“债债权债务关系系”，也不能能说“发生、变变更、终止”“债债权债务关系系”的合同就就是债权合同同。(1)债权权合同是相对对于物权合同同、身份合同同而言的。然然其具体含义义，在学者著著述中则有细细微的差别。一一说认为债权权契约是发生生债权法上效效果的契约;83另一说说则认为债权权契约是以发发生债之关系系为目的的双双方行为。884还有一说说同持第一种种观点的学者者对“债权法法上效果”的的理解亦稍有有不同，似乎乎将债权合同同的效果解为为“发生债权权债务关系”一一这种理解客客观上与第二二种观点并无无实质差异，唯唯表述上略欠欠严谨;有些些学者则明确确指出其效果果在于“发生生、变更、消消灭”或“发发生、

25、变更、终终止”债权关关系我国大大陆地区学者者大多采此见见解这种理理解与第二说说则颇为不同同。我们持后后一种观点。(2)所谓谓债的消灭，乃乃是指债权客客观上失其存存在。债的消消灭与债的移移转不同。通通说认为后者者包括债权移移转、债务承承担。仅为债债的主体的变变更，其原有有的债权债务务继续存在，故故而不能说债债已然消灭。但但在债的消灭灭，不仅债的的主体与债脱脱离关系，而而且债的本体体亦归于消灭灭。债的消灭与与债的效力之之停止亦有不不同。债权行行使之际，倘倘债务人可为为一时性的抗抗辩，则债权权的效力往往往因债务人行行使抗辩权而而停止。此处处抗辩权必须须由债务人行行使，方属有有效。如不自自动援用，则则

26、债的效力依依然如故。请请求权人于抗抗辩原因消灭灭后，仍可获获胜诉之判决决。而在债的的消灭，则债债的关系乃当当然的消失。债债一旦消灭，则则债权也不复复存在。此外，债的的消灭与债权权请求权罹于于时效不同，盖盖在后者，债债权请求权纵纵使罹于诉讼讼时效，假若若债务人照旧旧给付，给付付仍属有效，不不能依不当得得利请求返还还。85债的消灭，有有狭义债之关关系消灭和广广义债之关系系消灭。866狭义债之关关系灭的原因因有：履行(清偿)、抵抵销、提存、免免除、混同(合同法911条)、代物物清偿、更新新、目的达到到、目的根本本不能达到、主主体死亡、给给付不能等。狭狭义债之关系系的消灭，并并不必然导致致广义债之关关

27、系的消灭。如如买卖中，买买方支付价金金致卖方债权权消灭(此为为狭义债之关关系的消灭)，但基于买买卖合同而生生的债的关系系(此为广义义债之关系)并不当然消消灭。因为卖卖方移转财产产所有权的义义务尚待履行行。因此，广广义债之关系系的消灭原因因尚有：解除除条件之成就就、协议解除除(合同法993条)、约约定或法定解解除权之行使使(合同法991条2项、994条、933条2款等)、协议终止止(合同法991条3项)、通知解约约(合同法2232条)、终终期届至 (合同法466条)以及合合同之撤销(合同法544条)等。无论狭义债债抑或是广义义债之消灭原原因，依其性性质，均可分分为以法律行行为的方式以以及以法律行

28、行为以外的方方式使债的关关系消灭。且且根据凡单方方行为可为者者，皆得以双双方行为为之之这样一条民民法上的原则则，消灭债之之关系的双方方行为大体上上有以下种：1、清偿契契约;2、代代物清偿契约约;3、抵销销契约;4、提提存;5、免免除契约;66、债的标的的更改契约;7、解除协协议(反对契契约);8、终终止协议。这这些契约(除除了提存系公公法上行为外外)都是以既既有的债权为为对象，由对对此债权有处处分权的债权权人为之，而而且行为之后后果非为债权权债务的发生生，恰恰相反反，乃为债权权之消灭。至至于债权人是是否得到满足足，容有不同同。(3)债之之变更，乃不不变更其本质质，或曰不变变更其同一性性，而仅变

29、更更其主体或内内容。87债的内容之之变更，或为为权利之加强强，或为权利利之减弱。前前者例如无息息债权变为有有息债权，又又如在债务人人之迟延，债债权之权利内内容因而加强强，盖此处债债务人对于因因偶然事故而而丧失其标的的物者，也不不能免除其给给付义务。后后者如在债权权人之迟延，债债务人无需支支付利息，收收取孳息，只只对故意或重重大过失导致致的给付不能能负其责任，故故其责任即行行减轻。而内内容既不加强强亦不减弱者者，亦为事所所恒有：例如如债之履行地地变更，终止止通知之方式式变更等。但但无论如何，债债权内容之变变更，必须在在保留权利本本质要素范围围内而为之，逾逾此界限，则则不复为债权权内容之变更更矣。

30、债的内容变变更之原因或或出于法律之之规定，或出出于法律行为为(包括单方方行为、双方方行为)。前前者，如债务务人因义务之之违反，使原原债权一变而而为损害赔偿偿债权。而选选择之债中，选选择权人(或或为债务人，或或为债权人，或或为第三人)因其选择权权之行使，致致选择之债变变为单纯之债债，则是以单单方行为变更更债权内容者者也。但以法法律行为而为为内容变更者者，究以依合合同者较为常常见。无论约约定之债，抑抑或是法定之之债，于债之之关系成立后后，债权人、债债务人得以契契约变更原有有债之关系之之内容，在原原有债之关系系不失其同一一性的前提下下，该契约即即为债的内容容变更契约。在在契约自由原原则下，法律律上对

31、债务变变更契约之承承认，理所当当然。88我我国同法第777条，更明明确规定，当当事人协商一一致，可以变变更合同。虽虽仅就约定之之债的变更契契约而为之规规定，但不能能因此否定此此类变更契约约对于法定之之债亦同样具具有适用性。债务变更契契约的形态多多样，不一而而足。不仅可可以增强或减减弱债权，已已如前述，而而且在效力上上向前或向后后发生皆无不不可。如双方方对未到期之之租金合意增增加，是为向向将来发生效效力;如约定定对已到期而而未付清之部部分也增加的的，则发生溯溯及效力。债债务变更契约约不仅可以针针对狭义的债债的关系(如如单单对某期期租金债务)为变更，而而且以契约方方式更可对广广义的债之关关系内容为

32、变变更，如出租租人与承租人人合意延长租租赁之期限。更重要的是是，债务变更更契约包含有有负担行为之之要素，更包包含有处分行行为之要素。在在租赁关系中中，出租人、承承租人双方约约定增加租金金、缓交租金金、提供担保保，不仅在于于使一方之给给付义务发生生变化，而且且可以因此使使法律关系之之内容直接发发生变更之效效果。因债务务变更契约必必然包含处分分行为之要素素，而处分行行为以当事人人就处分之客客体有处分权权能为必要，故故惟有原定债债之关系之主主体，方能有有效成立债务务变更契约。889债务变更更契约仅仅变变更原有债之之关系，而非非消灭它，原原有债务之担担保依然存续续。原有债之之关系不存在在者，所变更更之

33、物件既不不存在，债务务变更契约亦亦不生效力。债债务变更契约约与债的内容容更改契约，同同属对既存之之债内容上的的改变，其间间的差别端在在原债权债务务关系的同一一性是否丧失失，债权的本本质有无改变变。换言之，对对原有债的关关系仅为改变变，债的同一一性依然保持持的，为债务务变更契约;反之原有之之债之改变，是是以原债的同同一性丧失为为前提，即原原债消灭后另另生新债的，为为债的内容更更改契约。与债的内容容变更并列者者，尚有债的的主体变更。债债的主体变更更，又称为债债之移转。债债之关系由原原主体间移转转于他主体间间，就债权债债务与其主体体间之关系而而言，谓之债债之移转，单单就其主体间间之关系而言言，谓之主

34、体体变更。债之之内容无非债债权、债务，债债之主体无非非债权人、债债务人。故债债之移转，无无非债权之移移转(债权人人之变更)及及债务之移转转(债务人之之变更)。而而债之移转或或基于法律之之规定，或基基于当事人之之约定。900基于当事人人之约定，而而为债权之移移转，谓之债债权让与契约约;基于当事事人之约定，而而为债务之移移转，谓之债债务承担契约约。债权让与与契约，为典典型之处分行行为。而债务务承担契约，通通说虽亦以之之为处分行为为，然笔者持持保留意见，以以为债务承担担契约兼有处处分行为和负负担行为的双双重因素。五、结论通过以上对对于民法通则则第85条中中涉及的协定定、民事关系系、发生、变变更、终止

35、等等术语进行的的逐一分析，尤尤其是在假定定该条的民事事关系为债权权债务关系，而而对清偿契约约、代物清偿偿契约、抵销销契约、债务务免除契约等等消灭债的关关系之契约的的考察，以及及对于债的标标的变更契约约、债权让与与契约、债务务承担契约的的考察，我们们可以得出以以下几点初步步的结论。第一，对于于债权合同的的再定义。我我国理论上，通通常将债权合合同界定为发发生、变更、消消灭债权债务务关系的合同同。这样的定定义过分扩张张了债权合同同的范围，将将作为负担行行为的债权合合同与其他作作为处分行为为的债法上的的合同相混淆淆，不利于正正确地认识债债权合同。债债权合同应界界定为客观上上导致债的关关系发生的双双方行

36、为。这这是与萨维尼尼对于债权合合同的定义相相一致的。从经济目的的上看，债权权合同与法律律规定一起共共同为财产利利益的变化提提供著正当化化的实质基础础。在承认物物权行为、准准物权行为的的法律制度下下，财产利益益变化的形式式基础是物权权行为或准物物权行为，从从而保障交易易的安全和便便捷。但财产产利益变动的的实质的正当当性基础仍为为法律行为(其中主要是是债权合同)或法律规定定。为此民法法将债权合同同作为实现私私法秩序的工工具，赋予当当事人藉此形形成其间“自自治法”的许许可权。因而而不仅要从整整个法律秩序序角度对债权权合同进行规规制，更要从从自由和公正正两个角度来来保障债权合合同作为自治治工具不被异异

37、化。因而从从形式自由、实实质自由、形形式公正、实实质公正的相相互关系角度度保障债权合合同当事人间间正义之实现现。91司法法自治与法律律行为之关联联，集中体现现在债权合同同方面。与此相反，除除了债权合同同以外，其他他作为处分行行为的债法上上的合同，往往往是以债权权合同，至少少是以债权存存在为前提的的，为债权合合同的落实、履履行、确保、修修正或补充发发挥作用，用用一些学者的的话来说，“债债权合同是基基本法律行为为”，而有处处分性的债法法上的合同则则归属于“特特殊法律行为为”。92这这些债法上的的合同虽也须须双方之合意意，但当事人人对财产变动动所约定之目目的，已从这这些行为中抽抽象出去，因因而其与私

38、法法自治之关系系相对简单化化。如缔约程程式对形式正正义所具有的的一定程度的的“正确性保保障功能”，对对于债权合同同固然重要，但但对于大多数数作为处分行行为的债法上上的合同已不不重要。因为为这些合同多多为“无偿性性”的，故是是否显失公平平对这些合同同也不具实质质意义。另外外，这些特殊殊法律行为对对于基本法律律行为所生权权利的依赖性性，及其存在在目的受制于于基本法律行行为，供当事事人自治之空空间，特别是是内容上约定定的空间相当当狭窄，除了了“同意”外外，几乎比“法法定”的行为为强不了太多多。当然个别别的契约类型型除外(如债债的标的变更更契约)。因因此，区别债债权合同与债债法上的其他他合同，不独独对

39、于私法自自治理论精确确化十分必要要，而且对于于正确认识有有关法律行为为的一般性规规则，在债权权合同和债法法上的合同适适用上的差异异也是非常必必要的。第二，适用用于债权合同同的特殊规则则，对于其他他的债法上的的合同可能也也有部分适用用性。虽然消消灭、变更债债的关系的合合同无不具有有处分行为的的成份，但其其中也有一些些同时具有负负担行为的成成份，如债的的更改、债务务承担契约，只只不过是处分分的因素和负负担的因素相相伴而生，也也因此对行为为的当事人和和内容起著限限制的作用，使使之不脱离于于债权合同所所规定的方向向。若按一部部分学者的意意见，视代物物清偿契约为为变更契约之之一种，则代代物清偿亦然然。我

40、们在债权权合同中发现现，除了有名名合同外，有有些合同混合合了不同的有有名合同的要要素，从而也也不得不混合合著适用那些些原本针对不不同有名合同同所设置的规规则。与此相相类，债的更更改契约、债债务承担契约约、债的标的的变更契约，由由于在更大的的范围内发生生著混和，从从而关于负担担行为(主要要是债权合同同)和处分行行为(主要物物权合同)的的规则，共同同地对它们进进行调整。如如果因此就将将这些契约也也认为是债权权合同，象德德国民法典第第305条规规定的那样，并并非不可。但但这样做，除除了能够表明明这些契约的的部分作用，及及其法律适用用方法外，并并不能说明其其与债权合同同有更多的相相似之处。因因为，如上

41、所所述，债权合合同的目的在在于提供平台台，确立基础础，以期财产产利益发生变变动，并为此此提供正当化化的依据。而而上述的契约约则反之，它它们既不是财财产变动本身身，也不是财财产变动的正正当化基础，而而是两者之仲仲介，这种仲仲介具有这样样一种功能：即于某种原原因出现，使使得财产变动动不克济事时时，为财产变变动的现实化化，充当著重重新开辟道路路的工具。换换言之，起著著财产利益变变动的路径转转换器的作用用。因而其在在负担义务方方面的作用是是有限的，不不得不被债权权合同或者法法律规定所规规定，因为它它们无法同时时为自身提供供新的实质性性的基础。第三，这些些债法上的合合同，与债权权合同，由于于分属处分行行

42、为和负担行行为，因而存存在著很多的的差别。作为为处分行为，这这些债法上的的合同，乃是是以契约的方方式直接对债债权的消灭或或变更产生影影响。债权合合同则仅以契契约负担为一一定行为或不不为一定行为为之义务(给给付Leisstung)。在结果方方面，处分行行为与负担行行为，固在减减损行为人之之财产，而使使行为人向对对方作某种给给予(加利ZZuwenddung)。但但处分行为所所影响及变更更者，为当事事人财产之贷贷方，而负担担行为所促成成者为借方之之增加，对于于财产之贷方方无直接即时时之影响。因因此：1.处分行行为所须用之之方式与条件件，于负担行行为并不准用用。2.处分行行为因影响权权利之直接状状态，

43、因此先先前之处分行行为排斥后来来之处分行为为;但负担行行为则不然，虽虽有第一义务务负担，但只只要未为处分分，义务人对对其权利既不不受任何影响响，因而理论论上仍可为无无量数之义务务设定，而得得并行不相冲冲突。3.处分行行为权利主体体必须对其财财产有支配能能力，且不受受他人权利限限制，而负担担行为则并不不需要。4.处分行行为包括财产产移转和抛弃弃，一旦为之之，即不残留留履行问题，而而负担行为则则常为处分行行为之准备，仍仍有履行问题题。5.处分行行为常为抽象象行为，故其其目的于行为为本身中无从从知之，故处处分行为之有有偿无偿只能能于其原因行行为中窥知。9936.处分行行为适用确定定或特定原则则，而负

44、担行行为则否，如如机会买卖(emptiiospeii)或期待买买卖(empptioreei speerataee)是。既有如许之之不同，将债债法上的合同同与一般之债债权合同相混混淆，殊无必必要。Meddicus教教授正确地指指出：负担行行为主要包括括债务合同，也也包括无因的的负担行为。不不过，并不是是任何一项在在债法中规定定的合同都是是负担行为，像像债务免除以以及债权让与与这样的行为为都是处分行行为。94而而这也正是当当年苏俄的债债法权威诺维维茨基教授在在苏俄民法上上不分负担行行为、处分行行为，不分债债权行为、准准物权行为时时，充分考虑虑到债法上合合同的复杂性性，才从较诸诸债权合同更更为广泛的

45、角角度，来谈论论债法上合同同的作用。然然而，说者有有心，听者无无意，诺维茨茨基教授所说说的债法上的的合同竟被我我国民法学界界当作“债权权合同”来接接受。历史是是一剂防毒剂剂。在旧中国国民法学上完完全是不成问问题且早已明明确的概念，在在从苏俄引入入新知时，原原本是可以防防止这种误解解的发生乃至至漫延，但是是对历史的蔑蔑视必须付出出代价，而捉捉弄历史的人人又反过来被被历史所捉弄弄，以至于到到了21世纪纪，还要写这这样一篇百无无聊赖的文字字，实在无趣趣而可悲。对于民法通通则第85条条的重新阐释释，让我们看看到：“协定定”也好：“民民事关系”也也罢，从文义义解释而言，按按其正常的意意义，无不取取向于广

46、义。而而即使我们按按照合同狭义义论者的要求求，将民事关关系限缩解释释为“债权债债务关系”，该该条中的“变变更、终止民民事关系”一一语，从逻辑辑解释的角度度，依然顽固固地、执拗地地取向于较债债权合同更广广的意义。而而当第85条条的合同一旦旦从“狭义合合同说”下解解放出来，立立刻在民法法通则内部部，就产生了了这样一种可可能：85条条的合同为广广义的，844条和1066条以下的合合同乃是狭义义的债权合同同，而72条条关于所有权权移转的合同同也可能理解解为物权合同同，与89条条中抵押权设设定合同同属属一类。其后后立法的发展展所提出的各各种问题，因因其皆可藉著著广义合同说说，而包容于于民法通则第第85条

47、以下下，从而对广广义合同说起起到支持性作作用。这种状况，与与其说是人为为地有意识地地造成的，不不如说是德国国法学的概念念、规则、体体系，以及有有关它们的知知识输入或重重新被发现以以后，由于其其概念化、体体系化的内在在逻辑的驱使使，透过概念念符号所具有有的、象遗传传基因一样的的自我复制功功能，自在地地形成的。我我并不以为这这是我们唯一一的选择，法法系的多样性性，即为明证证。但是，我我也同样不赞赞成这样的做做法：当我们们选择了一套套概念，却将将构成其基础础的内在逻辑辑丢在一边，或或者大卸八块块，任意组装装。如果我们们把烤鸭、香香葱、薄饼和和甜面酱分而而食之，那么么，果腹固然然不成问题，但但我们将对

48、北北京烤鸭的滋滋味一无所知知。不排除于于此过程中，可可能有一种比比北京烤鸭更更伟大的食品品被发现。但但在我们的民民法科学尚处处于缺乏整体体说明能力的的情况下，而而立法的功利利色彩日益突突显、民法典典的制订甚嚣嚣尘上的时候候，我们的民民法科学还可可能有这样的的创造力吗?怀疑之馀，只只希望我们的的民事立法能能够少点、再再少点不必要要的错误。注释：70 徐开开墅前注355引书，100页11页页。71 见民民法通则(草草案)座谈会会简报(六六)，19885年2月99日，会议秘秘书处。72 必须须注意的是，修修改是相对于于1985年年12月9日日的草案而言言的，若是相相较于19886年2月的的草案修改稿

49、稿来说，实质质性修改只是是增加了关于于合同概念的的规定和“不不得牟利”两两处。禁止高高利贷和合同同权义的移转转，在草案修修改稿中已经经规定。另外外王汉斌同志志的上述说明明，在19886年3月112日的人人民日报的的报导中并未未提到。笔者者依据的是六六届全国人大大常委会第十十五次会议文文件(四)。73 拉伦伦茨，法学学方法论，3305页;转转引自黄茂荣荣，法学方方法与现代民民法(增订订三版)， 1993年年版，3022页。74 张俊俊浩前注333引书，5668页;另参参见江平主编编民法学，中中国政法大学学出版社，22000年版版，545页页。75 梁慧慧星，民法法学说判例与与立法研究，中中国政法大学学出版社，11993年版版，243页页。76 马原原主编中国国民法教程，人人民法院出版版社，19889年，377页;余能斌斌、马俊驹主主编现代民民法学，武武汉大学出版版社