二级建造师法规合同法与建设工程纠纷处理笔记

1、第二部分 合同法（20分；27分；20分）一、合同法原则及合同分类（分；4分；1分）（一）熟悉合同法的基本原则及调整范围1、合同法的基基本原则（1）平等原则则1）合同当事人人的法律地位位一律平等。2）合同中的权权利义务对等等。3）合同当事人人必须就合同同条款充分协协商，取得一一致，合同才才能成立。（2）自愿原则则（3）公平原则则（4）诚实信用用原则（5）不得损害害社会公共利利益原则2、合同法的调调整范围（1）广义合同同与狭义合同同狭义的合同是指指债权合同；广义的合同同除了民法中中债权合同之外外，还包括物物权合同、身身份合同，以以及行政法中中的行政合同同和劳动法中中的劳动合同同等。合同法的调整范

2、范围是狭义的的合同。（2）不受合同同法调整的主主要关系类型型1）有关身份关关系的合同如婚姻合同（婚婚约）适用婚婚姻法、收收养合同适用用收养法等等专门法。2）有关政府行行使行政管理理权的行政合合同例如政府特许经经营合同、公公务委托合同同（如税款代代扣合同即是是）、公益捐捐赠合同、行行政奖励合同同、行政征用用补偿合同等等。3）劳动合同4）政府间协议议例1：下列属于于我国合同同法调整的的法律关系是是（）（099真）A、收养合同B、劳动合同C、税款代扣合合同D、赠予合同【参考答案】DD例2：下列各项项合同中，属属于合同法调调整范围的是是()。（110真）A、抵押合同B、供用电合同同C、婚姻合同D、行政

3、合同E、劳动合同【参考答案】AAB例：下列合同中中，由合同同法调整的的是()合同。（11真）A、婚姻B、收养C、买卖D、行政【参考答案】CC（三）了解合同同的分类1、有名合同与与无名合同有名合同，也称称典型合同，是是法律对某类类合同赋予专专门名称，并并设定专门规规范的合同，如如合同法分分则所规定的的十五类合同同。无名合同，也称称非典型合同同，是法律上上未规定专门门名称和专门门规则的合同同。无名合同同，是合同实实践的常态。2、双务合同与与单务合同依合同当事人之之间是否互负负义务，合同同可以分为双双务合同与单单务合同。双务合同是当事事人之间互相相承担义务，或或者说，当事事人均承担义义务的合同。例例

4、如买卖合同同。单务合同同是只有一方方当事人承担担给付义务，另另一方不承担担义务只享有有权利的合同同。例如，赠赠与合同。建建设工程施工工合同属于双双务合同。3、有偿合同与与无偿合同有偿合同是常见见的合同形式式，诸如买卖卖、租赁、运运输、承揽等等等。无偿合同有：借借用合同、民间借款合合同等。保管合同和委托托合同可以是是有偿合同，也也可以是无偿偿合同4、诺成合同和和实践合同绝大多数合同是是诺成合同；实践合同有：定定金合同、民间借借款合同等。5、要式合同与与不要式合同同要式合同是必须须采取法定形形式的合同，例例如，中外合合资经营合同同经双方当事事人签字盖章章后必须经过过政府主管部部门批准后才才成立，此

5、“批准”即为法定形形式。不要式合同不要要求采取特定定形式，当事事人可以选择择合同形式。合合同实践中，以不要式合同居多。区别要式合同与与不要式合同同的意义在于于，某些要式式合同如果不不具备法律、行行政法规要求求的形式，可可能不产生合合同效力。例：在下列选项项中，属于不不要式合同的的是()。（110真）A、建设工程设设计合同B、企业与银行行之间的借款款合同C、法人之间签签订的保证合合同D、自然人之间间签订的借款款合同【参考答案】DD例：建设工程合合同属于()。（11真）A、有名合同B、实践合同C、要式合同D、有偿合同E、单务合同【参考答案】AACD6、格式合同和和非格式合同同格式合同是由提提供方预

6、先拟拟定，不允许许相对人对其其内容作任何何修改变更的的合同。提供格式条款的的一方免除自自己的责任、加加重对方责任任，排除对方方主要权利的的，该条款无无效对格式条款的理理解发生争议议时，应当按按照通常理解解予以解释对格式条款有两两种以上解释释的，应当作作出不利于格格式条款提供供方的解释；格式条款与与非格式条款款不一致的，应应当采用非格格式条款。例：下列关于合合同法中格格式合同的表表述，错误的的是（）。（009真）A、格式合同由由提供方事先先拟定，可以以重复使用B、提供格式条条款的一方免免除对方的责责任、加重自自己责任的，该该条款无效C、对格式条款款的理解发生生争议时，应应当按照通常常理解予以解解

7、释D、对格式条款款有两种以上上解释的，应应当作出不利利于格式条款款提供方的解解释【参考答案】BB7、主合同和从从合同主合同无效，从从合同也无效效（“从随主”）。例1：主债权债债务合同无效效，担保合同同()，但法法律另有规定定的除外。（110真）A、仍然有效B、无效C、担保期间内内有效D、效力待定【参考答案】BB例2：根据合合同法规定定，建设工程程施工合同不不属于()。（10真）A、双务合同B、有偿合同C、实践合同D、要式合同【参考答案】CC二、合同的订立立（分；33分；5分）（一）掌握要约约要约是希望和他他人订立合同同的意思表示示。要约的构成要件件是：要约人人以订立合同同为目的向相相对人所作的

8、的意思表示；要约内容具体确确定；要约应表明一旦旦受要约人承承诺，要约人人即受该意思思表示约束（合合同即告成立立）。例：在建设工程程招标投标程程序中，投标标的法律性质质是()。（11真）A、要约B、要约邀请C、反要约D、承诺【参考答案】AA要约的方式包括括书面形式、口口头形式和行行为三种。要约生效的情形形具体可表现现为：（1）口头形式式的要约自受受要约人了解解要约内容时时发生效力；（2）书面形式式的要约自到到达受要约人人时发生效力力；（3）采用数据据电子文件形形式的要约，当当收件人指定定特定系统接接收电文的，自自该该数据电电文进入该特特定系统的时时间（视为到到达时间），该该要约发生效效力；若收件

9、件人未指定特特定系统接收收电文的，自自该数据电文文进入收件人人任何系统的的首次时间（视视为到达时间间），该要约约发生效力。例：根据合同同法，要约约生效的时间间是()。（11真）A、要约人发出出要约时B、要约到达受受要约人时C、受要约人发发出承诺时D、受要约人承承诺到达时【参考答案】BB要约的撤回，指指在要约发生生法律效力之之前，要约人人使其不发生生法律效力而而取消要约的的行为。合同法第117条规定：“要约可以撤撤回。撤回要要约的通知应应当在要约到到达受要约人人之前或者与与要约同时到到达受要约人人。”要约的撤销，指指在要约发生生法律效力之之后，要约人人使其丧失法法律效力而取取消要约的行行为。合同

10、法第118条规定：“要约可以撤撤销。撤销要要约的通知应应当在受要约约人发出承诺诺通知之前到到达受要约人人。”为了保护当事人人的利益，合合同法第119条同时规规定了有下列列情形之一的的，要约不得得撤销：（1）要约人确确定了承诺期期限或者以其其他形式明示示要约不可撤撤销；（2）受要约人人有理由认为要要约是不可撤撤销的，并已经为履行行合同作了准准备工作。要约的撤回与要要约的撤销在在本质上是一一样的，都是是否定了已经经发出去的要要约。其区别别在于：要约约的撤回发生生在要约生效效之前，而要约的撤撤销则是发生生在要约生效效之后。当要约人依法撤撤销要约或拒绝要约的的通知到达要要约人，或者者期限届满而而受要约

11、人未未作出承诺以以及受要约人人对要约内容容作了实质性性改变（视为为新要约）时时，要约失效效。要约邀请是希望望他人向自己己发出要约的的意思表示。寄送的价目表、拍拍卖公告、招招标公告、招招股说明书、商商业广告等为为要约邀请。但但是如果商业业广告的内容容符合要约规规定的，视为为要约。要约邀请的目的的在于诱使他他人向自己发发出要约，既既不能因相对对人的承诺而而成立合同，也也不能因自己己做出了某种种承诺而约束束要约人。行行为人撤回其其要约邀请，只只要没给善意意相对人造成成信赖利益的的损失，不承承担法律责任任。例、从性质上讲讲，施工企业业的投标行为为属于()。（10真）A、要约B、要约邀请C、承诺D、询价

12、【参考答案】AA（二）掌握承诺诺1、承诺的概念念承诺是受要约人人同意要约的的意思表示承诺应当以通知知的方式作出出，但根据交交易习惯或者者要约表明可可以通过行为为作出承诺的的除外。2、承诺的构成成要件：（1）承诺必须须由受要约人人作出作出承诺的可以以是受要约人人本人，也可可以是其授权权代理人。受受要约人以外外的任何第三三人即使知道道要约的内容容并就此作出出同意的意思思表示，也不不能认为是承承诺。（2）承诺须向向要约人作出出承诺是对要约内内容的同意，须须由要约人作作为合同一方方当事人。因因此，承诺只只能向要约人人本人或其授授权代理人作作出，具有绝绝对的特定性性，否则不为为承诺。（3）承诺的内内容必

13、须与要要约的内容一一致若受要约人对要要约的内容作作实质性变更更，则不为承承诺，而视为为新要约。实质性变更指包包括合同标的的、质量、数数量、价款或或酬金、履行行期限、履行行地点和方式式、违约责任任和争议解决决办法等的变变更。若承诺对要约的的内容作出非非实质性变更更的，除要约约人及时表示示反对或者要约表明明承诺不得对对要约的内容容作出任何变变更的以外，该该承诺有效，合合同的内容以以承诺的内容容为准。（4）承诺应在在有效期内作作出若要约指定了有有效期，则应应在该有效期期内作出承诺诺；若要约未未指定有效期期，则应在合合理期限内作作出承诺。3、承诺的生效效（1）承诺生效效时刻的确认认合同法规定定：承诺应

14、当当在要约确定定的期限内到到达要约人。承承诺不需要通通知的，根据据交易习惯或或者要约的要要求作出承诺诺的行为时生生效。采用数据电文形形式订立合同同的，收件人人指定特定系系统接收数据据电文的，该该数据电文进进入该特定系系统的时间，视视为到达时间间；未指定特特定系统的，该该数据电文进进入收件人的的任何系统的首首次时间，视视为到达时间间。承诺生效时合同同成立。（2）承诺期限限的计算要约以信件或者者电报作出的的，承诺期限限自信件载明明的日期或者者电报交发之之日开始计算算。信件未载载明日期的，自自投寄该信件件的邮戳日期期开始计算。要要约以电话、传传真等快速通通讯方式作出出的，承诺期期限自要约到到达受要约

15、人人时开始计算算。要约没有确定承承诺期限的，承承诺应当依照照下列规定到到达：1）要约以对话话方式作出的的，应当即时时作出承诺，但但当事人另有有约定的除外外；2）要约以非对对话方式作出出的，承诺应应当在合理期期限内到达。4、承诺超期与与承诺延误承诺超期是指受受要约人主观观上超过承诺诺期限而发出出承诺导致承承诺迟延到达达要约人。“受要约人超过过承诺期限发发出承诺的，除除要约人及时时通知受要约约人该承诺有有效的以外，为新新要约。”承诺延误是指受受要约人发出出的承诺由于于外界原因而而延迟到达要要约人。“受要约人在承承诺期限内发发出承诺，按按照通常情形形能够及时到到达要约人，但但因其他原因因承诺到达要要

16、约人时超过过承诺期限的的，除要约人人及时通知受受要约人因承承诺超过期限限不接受该承承诺的以外，该该承诺有效。”例：受要约人超超过承诺期限限发出承诺的的，除要约人人及时通知受受要约人该承承诺有效的以以外，应视为为()。（11真）A、承诺撤回B、承诺延误C、新承诺D、新要约【参考答案】DD5、承诺的撤回回承诺的撤回是指指承诺发出之之后，生效之之前，承诺人人阻止承诺发发生法律效力力的行为。“承诺可以撤回回。撤回承诺诺的通知应当当在承诺通知知到达要约人人之前或者与与承诺通知同同时到达要约约人。”注意：要约可以以撤回，也可可以撤销。但但是承诺却只只可以撤回，而而不可以撤销销。例、下列选项中中，没有发生生

17、承诺撤回效效力的情形是是()。（110真）A、撤回承诺的的通知在承诺诺通知到达要要约人之前到到达要约人D、撤回承诺的的通知与承诺诺通知同时到到达要约人C、撤回承诺的的通知在承诺诺通知到达要要约入之后到到达要约人D、撤回承诺的的通知于合同同成立之前到到达要约人【参考答案】CC（三）掌握合同同的一般条款款合同的一般条款款包括：当事事人名称，标标的，数量，质质量，价款或或酬金，履行行期限、地点点和方式，违违约责任，解解决争议的方方法。注意理理解各种合同同标的的类型型，数量和质质量的区别，价价款和酬金的的区别。（四）掌握合同同的形式合同的形式有口口头形式、书书面形式和其其他形式。其其它形式即行行为推定

18、形式式，只适用于于法律明确规规定、交易习习惯许可或者者要约明确表表明时。例：甲施工企业业与乙设备租租赁站订立了了一年的设备备书面租赁合合同，合同到到期后，甲继继续使用并向向乙缴纳租金金，乙接受，则则该合同（）。A、有效B、无效C、担保后有效效D、部分无效【参考答案】AA（五）掌握缔约约过失责任1、缔约过失责责任概念缔约过失责任是是指在订立合合同过程中，一一方因违背诚诚实信用原则则所要求的义义务而致使另另一方信赖利利益遭受损失失，依法应承承担的民事责责任。2、构成缔约过过失责任应具具备如下条件件：（1）该责任发发生在订立合合同的过程中中这是违约责任与与缔约过失责责任的根本区区别。只有合合同尚未生

19、效效，或者虽已已生效但被确确认无效或被被撤销时，才才可能发生缔缔约过失责任任。合同是否否有效存在，是是判定是否存存在缔约过失失责任的关键键。例：缔约过失责责任与违约责责任的区别主主要表现为()。（100真）A、前者产生于于订立合同阶阶段，后者产产生于履行合合同阶段B、前者须主观观故意，后者者须主观过失失C、前者是侵权权责任，后者者是合同责任任D、前者无须约约定，后者须须有约定【参考答案】AA（2）当事人违违反了诚实信信用原则所要要求的义务由于合同未成立立，因此当事事人并不承担担合同义务。但但是，在订约约阶段，依据据诚实信用原原则，当事人人人负有保密密、诚实等法法定义务，这这种义务也称称前合同义

20、务务。若当事人人因过错违反反此义务，则则可能产生缔缔约过失责任任。（3）受害方的的信赖利益遭遭受损失所谓信赖利益损损失，指一方方实施某种行行为（如订约约建议）后，另另一方对此产产生信赖（如如相信对方可可能与自己立立约），并为为此发生了费费用，后因前前者违反诚实实信用原则导导致合同未成成立或者无效效，该费用未未得到补偿而而受到的损失失。3、缔约过失责责任的主要情情形（1）假借订立立合同，恶意意进行磋商恶意磋商是在缺缺乏订立合同同真实意愿情情况下以订立立合同为名目目与他人磋商商。其真实目目的可能是破破坏对方与第第三方订立合合同，也可能能是贻误竞争争对手商机等等。（2）故意隐瞒瞒与订立合同同有关的重

21、要要事实或者提提供虚假情况况依诚实信用原则则，缔约当事事人负有如实实告知义务，主主要包括：告告知自身财务务状况和履约约能力；告知知标的物真实实状况（包括括瑕疵、性能能、使用方法法等）。若违违反此项义务务，即构成欺欺诈；若因此此致对方受到到损害，应负负缔约过失责责任。（3）其他违背背诚实信用原原则的行为主要有如下几种种情形：违反反有效要约和和要约邀请，违违反初步协议议，未尽保护护、照顾、通通知、保密等等附随义务，违违反强制缔约约义务。三、合同的效力力（分；44分；5分）（一）掌握合同同的生效1、合同成立合同成立是指当当事人完成了了签订合同过过程，并就合合同内容协商商一致。合同同成立不同于于合同生

22、效。合合同生效是法法律认可合同同效力，强调调合同内容合合法性。因此此，合同成立立体现了当事事人的意志，而而合同生效体体现国家意志志。（1）合同成立立的一般要件件1）存在订约当当事人2）订约当事人人对主要条款款达成一致3）经历要约与与承诺两个阶阶段（2）合同成立立时间“当事人采用合合同书形式订订立合同的，自自双方当事人人签字或者盖盖章时合同成成立。”各方当事人人签字或者盖盖章的时间不不在同一时间间的，最后一一方签字或者者盖章时合同同成立。“当事人采用信信件、数据电电文等形式订订立合同的，可可以在合同成成立之前要求求签订确认书书。签订确认认书时合同成成立。”此时，确认认书具有最终终正式承诺的的意义

23、。例：甲施工单位位由于施工需需要大量钢材材，遂向乙供供应商发出要要约，要求其其在一个月内内供货，但数数量待定。乙乙回函表示：一个月内可可供货20000吨，甲未未作表示。下下列表述正确确的是()。（10真）A、该供货合同同成立B、该供货合同同已生效C、该供货合同同效力待定D、该供货合同同未成立【参考答案】DD（3）合同成立立地点“承诺生效的地地点为合同成成立的地点。采用数据电文形形式订立合同同的，收件人人的主营业地地为合同成立立的地点；没没有主营业地地的，其经常常居住地为合合同成立的地地点。当事人人另有约定的的，按照其约约定。”“当事人采采用合同书形形式订立合同同的，双方当当事人签字或或者盖章的

24、地地点为合同成成立的地点。”2、合同生效合同生效需要具具备以下要件件：（1）订立合同同的当事人必必须具有相应应民事权利能能力和民事行行为能力“当事人超越经经营范围订立立合同，人民民法院不因此此认定合同无无效。但违反反国家限制经经营、特许经营以及及法律、行政政法规禁止经经营规定的除除外。”（2）意思表示示真实（3）不违反法法律、行政法法规的强制性规定，不不损害社会公公共利益（4）具备法律律所要求的形形式（二）掌握无效效合同1、无效合同2、无效合同的的主要类型如如下：（1）一方以欺欺诈、胁迫的的手段订立合合同，损害国国家利益并非所有通过欺欺诈、胁迫的的手段订立的的合同都是无无效合同，只只有合同损害

25、害了国家利益益才能导致合合同无效。没没有损害国家家利益的合同同是可撤销合合同。（2）恶意串通通，损害国家家、集体或第第三人利益的的合同（3）以合法形形式掩盖非法目的的（4）损害社会会公共利益（5）违反法律律、行政法规规的强制性规规定合同无效，应当当以全国人大大及其常委会会制定的法律律和国务院制定的的行政法规为为依据，不得得以地方性法法规、行政规规章为依据。同同时，必须是是违反了法律律、行政法规规的强制性规规范才导致合合同无效，违违反其中任意意性规范并不不导致合同无无效。例：根据合同同法，下列列情形属于合合同无效的是是()。（11真）A、当事人丧失失履约能力B、当事人对合合同有重大误误解C、违反

26、法律的的强制性规定定D、违反法定的的形式【参考答案】CC3、无效免责条条款合同中的下列免免责条款无效效：（1）造成对方方人身伤害的；（2）因故意或或者重大过失失造成对方财产产损失的。”例、根据合同法法的规定，建建筑施工合同同中约定出现现因()时免免除自己责任任的条款，该该免责条款无无效。（100真）A、合同履行结结果只有对方方受益B、不可抗力造造成对方财产产损失C、履行合同造造成对方人身身伤害D、对方不履行行合同义务造造成损失E、故意或重大大过失造成对对方财产损失失【参考答案】CCE（三）掌握可变变更、可撤销销合同1、可变更、可可撤销合同的的概念2、可变更、可可撤销合同的的原因（1）因重大误误

27、解订立的合合同重大误解的构成成条件如下：1）表意人因为为误解作出了了意思表示2）表意人的误误解是重大的的3）误解是由表表意人自己的的过失造成的的4）误解不应是是表意人故意意发生的（2）显失公平平1）合同在订立立时就显失公公平。2）合同的内容容在客观上利利益严重失衡衡。3）受有过高利利益的当事人人在主观上具具有利用对方方的故意。（3）因欺诈、胁胁迫而订立的的合同因欺诈、胁迫而而订立的合同同应区分为两两类：一类是是欺诈、胁迫迫的手段订立立合同而损害害国家利益的的，应作为无无效合同对待待；另一类是是以欺诈、胁胁迫的手段订订立合同但未未损害国家利利益的，应作作为可变更、可可撤销合同处处理，即被欺欺诈人

28、、被胁胁迫人有权将将合同变更或或撤销。（4）乘人之危危而订立的合合同3、撤销权的行行使（1）行使撤销销权的主体如果出现上述可可变更、可撤撤销合同，撤撤销权由重大大误解的误解解人、显失公公平的受害人人、被欺诈方方、被胁迫方方、乘人之危危的受害方行行使。只有这这些合同当事事人才有权行行使合同撤销销权，对方当当事人不享有有撤销权。（2）撤销权的的救济一旦合同是可撤撤销的，则撤撤销权人可以以申请法院或或者仲裁机构构撤销合同，也也可以申请法法院或者仲裁裁机构变更合合同，当然，还还可以不行使使撤销权继续续认可该合同同的权利。如如果撤销权人人请求变更的的，法院或者者仲裁机构不不得撤销。（3）撤销权的的消灭有

29、下列情形之一一的，撤销权权消灭：1）具有撤销权权的当事人自自知道或者应应当知道撤销销事由之日起起一年内没有行行使撤销权；2）具有撤销权权的当事人知知道撤销事由由后明确表示示或者以自己己的行为放弃弃撤销权。例：根据合同同法规定，债债权人应自知知道或者应当当知道撤销事事由之日起()年内行使使撤销权。（110真）A、1B、2C、5D、20【参考答案】AA例：在可撤销合合同中，具有有撤销权的当当事人没有行行使撤销权导导致撤销权消消灭的时间是是自知道或应应当知道撤销销事由之日起起()。（11真）A、1个月B、3个月C、6个月D、1年【参考答案】DD注意可变更、可可撤销合同与与无效合同的的区别1）原因不同

30、无效合同是非法法合同。导致致合同无效的的原因不仅在在于损害当事事人的权益，还还在于损害国国家、社会和和他人的利益益。可变更、可撤销销合同虽然也也具有违法性性，但主要涉涉及当事人之之间的利益。导导致合同可撤撤销的原因在在于意思表示示有瑕疵。当合同同时具有有无效事由和和撤销事由时时，该合同按按无效合同处处理，否则就就是放纵当事事人的违法行行为。2）原因与结果果的关系不同同无效合同的原因因和结果是一一种必然的关关系。对于无无效合同，原原因的存在必必然导致合同同的无效。可变更、可撤销销合同的原因因与结果之间间是一种或然然的关系。对对于可变更、可可撤销合同，原原因的存在并并不必然导致致合同的变更更或撤销

31、。其其结果取决于于当事人是否否行使撤销权权。3）确认合同效效力的机关不不同确认合同无效的的机关不仅包包括人民法院院和仲裁机构构，国家有关关市场管理机机关也有权依依法确认合同同无效。例如如，根据招招标投标法，对对恶意串通中中标的，国家家有关市场管管理机关也有有权依法确认认中标无效，也也即确认合同同无效。确认合同的变更更或撤销的机机关只有人民民法院和仲裁裁机构。（四）掌握效力力待定合同1、效力待定合合同的概念效力待定合同是是指合同订立立后尚未生效效，须权利人人追认才能生生效的合同。效力待定合同在在订立时是无无效的，只有有经过追认才才转化为有效效合同，未经经追认，就永永远处于无效效状态。2、效力待定

32、合合同的类型及及其处理（1）限制民事事行为能力人人依法不能独独立签订的合合同“限制民事行为为能力人订立立的合同，经经法定代理人人追认后，该该合同有效，但但纯获利益的合合同或者与其其年龄、智力力、精神健康康状况相适应应而订立的合合同，不必经经法定代理人人追认。相对人可以催告告法定代理人人在一个月内内予以追认。法法定代理人未未作表示的，视视为拒绝追认认。合同被追追认之前，善善意相对人有有撤销的权利利。撤销应当当以通知的方方式作出。”（2）无权代理理人以被代理理人名义订立立的合同合同法第449条规定：“行为人没有有代理权、超超越代理权或或者代理权终终止后以被代代理人名义订订立合同，相相对人有理由由相

33、信行为人人有代理权的的，该代理行行为有效。”（3）越权订立立的合同“法人或者其他他组织的法定定代表人、负负责人超越权权限订立的合合同，除相对对人知道或者者应当知道其其超越权限的的以外，该代代表行为有效效。”（4）无处分权权人订立的合合同“无处分权的人人处分他人财财产，经权利利人追认或者者无处分权的的人订立合同同后取得处分分权的，该合合同有效。”例：某建筑公司司从本市租赁赁若干工程模模板到外地施施工。施工完完毕后，因觉觉得模板运回回来费用很高高，建筑公司司就擅自将该该批模板处理理了。后租赁赁公司同意将将该批模板卖卖给该建筑公公司。则建筑筑公司处理该该批模板的行行为()。（110真）A、无效B、有

34、效C、效力待定D、失效【参考答案】BB注意：效力待定定合同与可撤撤销合同的区区别（1）合同的性性质不同可撤销合同属于于有效合同，在在未被撤销前前，对双方当当事人都具有有约束力。而而效力待定合合同实际上是是未发生效力力的合同，在在经过权利人人确认后才转转化为有效合合同。（2）合同的效效力不同可撤销合同具有有履行效力，履履行期届至时时，债务人负负有履行的义义务，不履行行应承担违约约责任。但未未履行者请求求撤销合同，经经法院或者仲仲裁机构撤销销合同后，合合同自始视为为无效，此时时违约责任不不能成立。效力待定合同在在没有被权利利人确认之前前是无效合同同，不具有履履行的效力。在在被权利人确确认后则是有有

35、效合同，具具有履行的效效力。（3）形成原因因不同构成可撤销合同同的法定原因因是重大误解解、显失公平平、欺诈、胁胁迫和乘人之之危。效力待定合同的的形成原因则则主要是当事事人不具备签签订此合同的的相应的权利利。例：关于效力待待定合同的说说法，正确的的是()。（11真）A、善意相对人人不可撤销效效力待定合同同B、效力待定合合同的相对人人具有催告权权C、效力待定合合同是生效合合同D、效力待定合合同是无效合合同【参考答案】BB（五）了解附条条件和附期限限合同1、附条件合同同“当事人对合同同的效力可以以约定附条件件。附生效条条件的合同，自自条件成就时时生效。附解除条件件的合同，自自条件成就时时失效。”在附

36、条件合同的的条件成就之之前，当事人人不应违背法法律或者诚实实信用原则，为为自己利益不不正当促成或或者阻止条件件的成就，而而应听任条件件的自然发生生，否则，应应承担不利后后果。2、附期限合同同“当事人对合同同的效力可以以约定附期限限。附生效期期限的合同，自自期限届至时时生效。附终终止期限的合合同，自期限限届满时失效效。”注意：附期限合合同与附条件件合同的区别别附期限合同与附附条件合同都都是当事人约约定的限制合合同效力的方方式，但是二二者有重要的的区别：期限限为将来确定定要发生的事事实，是可知知的；而所附附的条件则是是将来可能发发生也可能不不发生，例：甲乙采购合合同约定，甲甲方交付200定金时，采

37、采购合同生效效。该合同是是()。（110真）A、附生效时间间的合同B、附生效条件件的合同C、附解除条件件的合同D、附终止时间间的合同【参考答案】BB四、合同履行（分；3分；2分）（一）合同履行行的一般规定定1、合同履行的的原则（1）全面、适适当履行的原原则（2）遵循诚实实信用的原则则（3）公平合理理，促进合同同履行的原则则（4）当事人一一方不得擅自自变更合同的的原则2、合同履行的的主体合同履行的主体体包括完成履履行的一方（履履行人）和接接受履行的一一方（履行受受领人）。完成履行的一方方首先是债务务人，也包括括债务人的代代理人。但是是法律规定、当当事人约定或或者性质上必必须由债务人人本人亲自履履

38、行者除外。另另外，当事人人约定的债务务人之外第三三人也可为履履行人。但是是，约定代为为履行债务的的第三人的不不履行责任却却要由原债务务人承担。例：某承包人委委托某进出口口代理商进口口成套设备，该该代理商依约约以自己名义义与境外设备备供应商订立立进口合同，该该合同双方约约定该供应商商将设备运至至项目现场，接接受人为该承承包人。本例例即属于上述述“当事人约定定由债务人向向第三人履行行债务”的情形。3、合同条款空空缺（1）合同条款款空缺的概念念（2）解决合同同条款空缺的的原则“合同生效后，当当事人就质量量、价款或者者报酬、履行行地点等内容容没有约定或或者约定不明明确的，可以以协议补充；不不能达成补充

39、充协议的，按按照合同有关关条款或者交交易习惯确定定。”（3）解决合同同条款空缺的的具体规定1）质量要求不不明确的，按按照国家标准准、行业标准准履行；没有有国家标准、行行业标准的，按按照通常标准准或者符合合同同目的的特定定标准履行。2）价款或者报报酬不明确的的，按照订立立合同时履行行地的市场价价格履行；依依法应当执行行政府定价或或者政府指导导价的，按照照规定履行。3）履行地点不不明确，给付付货币的，在在接受货币一一方所在地履履行；交付不不动产的，在在不动产所在在地履行；其他标标的，在履行义务务一方所在地地履行。4）履行期限不不明确的，债债务人可以随随时履行，债债权人也可以以随时要求履履行，但应当

40、当给对方必要要的准备时间间。5）履行方式不不明确的，按按照有利于实实现合同目的的的方式履行行。6）履行费用的的负担不明确确的，由履行行义务一方负负担。7）执行政府定定价或者政府府指导价的，在在合同约定的的交付期限内内政府价格调调整时，按照照交付时的价格格计价。逾期期交付标的物物的，遇价格格上涨时，按照照原价格执行；价格下降时时，按照新价格格执行。逾期提提取标的物或或者逾期付款款的，遇价格格上涨时，按照照新价格执行；价格下降时时，按照原价格格执行。”（二）建设工程程合同履行纠纠纷处理1、解除建设工工程施工合同同的条件问题题在合同履行过程程中，由于一一些条件的出出现会导致合合同当事人解解除合同，解

41、解释中对于于解除合同的的条件及其法法律后果作出出了进一步的的规定。（1）发包人请请求解除合同同的条件承包人具有下列列情形之一，发发包人请求解解除建设工程程施工合同的的，应予支持持：明确表示或者者以行为表明明不履行合同同主要义务的的；合同约定的期期限内没有完完工，且在发发包人催告的的合理期限内内仍未完工的的；已经完成的建建设工程质量量不合格，并并拒绝修复的；将承包的建设设工程非法转转包、违法分分包的。（2）承包人请请求解除合同同的条件发包人具有下列列情形之一，致致使承包人无无法施工，且且在催告的合合理期限内仍仍未履行相应应义务，承包包人请求解除除建设工程施施工合同的，应应予支持：未按约定支付付工

42、程价款的的；提供的主要建建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的；不履行合同约约定的协助义义务的。上述三种情形均均属于发包人人违约。因此此，合同解除除后，发包人人还要承担违违约责任。例：发包人具有有下列()情情形之一，致致使承包人无无法施工，且且在催告的合合理期限内仍仍未履行相应应义务，承包包人请求解除除建设工程施施工合同的，人人民法院应予予支持。（110真）A、未按约定支支付工程价款款的B、提供的主要要建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的C、施工现场安安装摄像设备备全程监控D、施工现场安安排大量人员员E、不履行合同同约定的协助助义务的【参考答案】AABE（3）合同

43、解除除后的法律后后果1）合同法关关于合同解除除的相关法律律规定2）解释中中关于合同解解除的相关规规定建设工程施工合合同解除后，已已经完成的建建设工程质量量合格的，发发包人应当按按照约定支付付相应的工程程价款；已经完成的建设设工程质量不不合格的，按按照下列情况况处理：修复后的建设工工程经竣工验验收合格，发发包人请求承承包人承担修修复费用的，应应予支持；修复后的建设工工程经竣工验验收不合格，承承包人请求支支付工程价款款的，不予支支持。因建设工程不合合格造成的损损失，发包人人有过错的，也也应承担相应应的民事责任任。3）因一方违约约导致合同解解除的，违约约方应当赔偿因此此而给对方造造成的损失。2、建设

44、工程质质量不符合约约定情况下责责任承担问题题（1）因承包商商过错导致质质量不符合约约定的处理合同法第2281条规定定：“因施工人的的原因致使建建设工程质量量不符合约定定的，发包人人有权要求施施工人在合理理期限内无偿偿修理或者返返工、改建。经经过修理或者者返工、改建建后，造成逾逾期交付的，施施工人应当承承担违约责任任。”解释第111条规定：“因承包人的的过错造成建建设工程质量量不符合约定定，承包人拒拒绝修理、返返工或者改建建，发包人请请求减少支付付工程价款的的，应予支持持”（2）因发包人人过错导致质质量不符合约约定的处理解释第122条规定：“发包人具有有下列情形之之一，造成建建设工程质量量缺陷，

45、应当当承担过错责责任：提供的设计有有缺陷；提供或者指定定购买的建筑筑材料、建筑筑构配件、设设备不符合强强制性标准；直接指定分包包人分包专业业工程。承包人有过错的的，也应当承承担相应的过过错责任。”（3）发包人擅擅自使用后出出现质量问题题的处理建设工程经验收收合格的，方可交付付使用。”解释第233条也对于工工程质量产生生的争议如何何进行鉴定做做出了原则性性规定：“当事人对部部分案件事实实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”解释第133条规定：“建设工程未未经竣工验收收，发包人擅擅自使用后，又又以使用部分分质量不符合合约定为由主主张

46、权利的，不不予支持；但但是承包人应应当在建设工工程的合理使使用寿命内对对地基基础工工程和主体结结构质量承担担民事责任。3、对竣工日期期的争议问题题竣工日期可以分分为合同中约约定的竣工日日期和实际竣工日日期。合同中中约定的竣工工日期是发包包人限定的竣竣工日期的底底线，如果承承包人超过了了这个日期竣竣工就将为此此承担违约责责任。而实际际竣工日期则则是承包人可可以全面主张张合同中约定定的权利的开开始之日，如如果该日期先先于合同中约约定的竣工日日期，承包商商可以因此获获得奖励。我国建设工程施施工合同（示示范文本）第第32.4款款规定：工程程竣工验收通通过，承包人人送交竣工验验收报告的日日期为实际竣竣工

47、日期。工工程按发包人人要求修改后后通过竣工验验收的，实际际竣工日期为为承包人修改改后提请发包包人验收的日日期。解释第155条规定：“建设工程竣竣工前，当事事人对工程质质量发生争议议，工程质量量经鉴定合格格的，鉴定期期间为顺延工工期期间。”从这个规定我们们看到，应该该以提交竣工工验收报告之之日为实际竣竣工日期。（2）由于发包包人拖延验收收而产生的对对实际竣工日日期的争议发包人收到竣工工验收报告后后28天内组组织有关单位位验收，并在在验收后144天内给予认认可或提出修修改意见。承承包人按要求求修改，并承承担由自身原原因造成修改改的费用。解释第144条规定：建建设工程经竣竣工验收合格格的，以竣工工验

48、收合格之之日为竣工日日期。承包人人已经提交竣竣工验收报告告，发包人拖拖延验收的，以以承包人提交交验收报告之之日为竣工日日期。（3）由于发包包人擅自使用用工程而产生生的对于实际际竣工验收日日期的争议解释第144条同时做出出了下面的规规定：建设工工程未经竣工工验收，发包包人擅自使用用的，以转移移占有建设工工程之日为竣竣工日期。4、对计价方法法的争议问题题对计价方法的纠纠纷主要表现现在以下几个个方面：（1）因变更引引起的纠纷1）工程量的变变化导致价格格的纠纷2）工程质量标标准的变化导导致价格的纠纠纷解释第166条规定：当当事人对建设设工程的计价价标准或者计计价方法有约约定的，按照照约定结算工工程价款

49、。因设计变更导致致建设工程的的工程量或者者质量标准发发生变化，当当事人对该部部分工程价款款不能协商一一致的，可以以参照签订建建设工程施工工合同时当地地建设行政主主管部门发布布的计价方法法或者计价标标准结算工程程价款。（2）因工程质质量验收不合合格导致的纠纠纷解释第166条也同时作作出了规定：建设工程施工合合同有效，但但建设工程经经竣工验收不不合格的，工工程价款结算算参照本解释释第3条规定定处理。也即即：1）修复后的建建设工程经竣竣工验收合格格，发包人请请求承包人承承担修复费用用的，应予支支持；2）修复后的建建设工程经竣竣工验收不合合格，承包人人请求支付工工程价款的，不不予支持。因建设工程不合合

50、格造成的损损失，发包人人有过错的，也也应承担相应应的民事责任任。（3）因利息而而产生的纠纷纷解释第177条对于计付付标准做出了了规定：当事事人对欠付工工程价款利息息计付标准有有约定的，按按照约定处理理；没有约定定的，按照中中国人民银行行发布的同期期同类贷款利利率计息。同时，解释第第18条也对对何时开始计计付利息做出出了规定：利利息从应付工工程价款之日日计付。当事事人对付款时时间没有约定定或者约定不不明的，下列列时间视为应应付款时间：1）建设工程已已实际交付的，为为交付之日；2）建设工程没没有交付的，为为提交竣工结结算文件之日日；3）建设工程未未交付，工程程价款也未结结算的，为当当事人起诉之之日

51、。（4）因合同计计价方式产生生的纠纷建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法第122条规定：合合同价可以采采用以下方式式：1）固定价。合合同总价或者者单价在合同同约定的风险险范围内不可可调整。2）可调价。合合同总价或者者单价在合同同实施期内，根根据合同约定定的办法调整整。3）成本加酬金金。合同总价价由成本和建建设单位支付付给施工单位位的酬金两部部分构成。解释第222条规定：“当事人约定定按照固定价价结算工程价价款，一方当当事人请求对对建设工程造造价进行鉴定定的，不予支支持。”5、对工程量的的争议问题（1）工程结算算的程序工程竣工验收合合格，应当按按照下列规定定进行竣工结结算：1）承包方应当当在

52、工程竣工工验收合格后后的约定期限内内提交竣工结结算文件。2）发包方应当当在收到竣工工结算文件后后的约定期限限内予以答复复。逾期未答答复的，竣工工结算文件视视为已被认可可。3）发包方对竣竣工结算文件件有异议的，应应当在答复期期内向承包方方提出，并可可以在提出之之日起的约定定期限内与承承包方协商。4）发包方在协协商期内未与与承包方协商商或者经协商商未能与承包包方达成协议议的，应当委委托工程造价价咨询单位进进行竣工结算算审核。5）发包方应当当在协商期满满后的约定期期限内向承包包方提出工程程造价咨询单单位出具的竣竣工结算审核核意见。发承包双方在合合同中对上述述事项的期限限没有明确约约定的，可认认为其约

53、定期期限均为288日。发承包双方对工工程造价咨询询单位出具的的竣工结算审审核意见仍有有异议的，在在接到该审核核意见后一个个月内可以向向县级以上地地方人民政府府建设行政主主管部门申请请调解，调解解不成的，可可以依法申请请仲裁或者向向人民法院提提起诉讼。工程竣工结算文文件经发包方方与承包方确确认即应当作作为工程决算算的依据。（2）关于确认认工程量引起起的纠纷1）对未经签证证但事实上已已经完成的工工程量的确认认解释第199条规定：“当事人对工工程量有争议议的，按照施施工过程中形形成的签证等等书面文件确确认。承包人人能够证明发发包人同意其其施工，但未未能提供签证证文件证明工工程量发生的的，可以按照照当

54、事人提供供的其他证据据确认实际发发生的工程量量。”2）对于确认工工程量的时间间的纠纷如果建设单位迟迟迟不确认施施工单位完成成的工程量，就就会导致施工工单位不能及及时得到工程程款，这样就就损害了施工工单位的利益益。为了保护护合同当事人人的合法权益益，解释第第20条规定定：“当事人约定定，发包人收收到竣工结算算文件后，在在约定期限内内不予答复，视视为认可竣工工结算文件的的，按照约定定处理。承包包人请求按照照竣工结算文文件结算工程程价款的，应应予支持。”6、建设工程价价款优先受偿偿权问题（1）担保法法与合同同法在工程程款优先受偿偿权问题上的的冲突（2）建设工程程价款优先受受偿权问题的的司法解释1）人

55、民法院在在审理房地产产纠纷案件和和办理执行案案件中，应当当依照中华华人民共和国国合同法第第286条的的规定，认定定建筑工程的的承包人的优优先受偿权优优于抵押权和和其他债权。2）消费者交付付购买商品房房的全部或者者大部分款项项后，承包人人就该商品房房享有的工程程价款优先受受偿权不得对对抗买受人。3）建筑工程价价款包括承包包人为建设工工程应当支付付的工作人员员报酬、材料料款等实际支支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4）建设工程承承包人行使优优先权的期限限为六个月，自建建设工程竣工工之日或者建建设工程合同同约定的竣工工之日起计算算。（二）掌握抗辩辩权抗辩权是指在双双务合同中，在在符合

56、法定条条件时，当事事人一方可以以暂时拒绝对对方当事人的的履行要求的的权利。包括括同时履行抗抗辩权、先履履行抗辩权和和不安抗辩权权。需要注意的是，抗抗辩权的行使使只能暂时拒拒绝对方的履履行请求，即即中止履行，而而不能消灭对对方的履行请请求权。一旦旦抗辩权事由由消失，原抗抗辩权人仍应应当履行其债债务。1、同时履行抗抗辩权（1）同时履行行抗辩权的概概念同时履行，是指指合同订立后后，在合同有有效期限内，当当事人双方不不分先后地履履行各自的义义务的行为。同时履行抗辩权权，是指在没没有规定履行行顺序的双务合同中，当当事人一方在在当事人另一一方未为对待待给付以前，有有权拒绝先为为给付的权利利。施工承包合同就

57、就是双务合同同，施工单位位有义务要修修建工程，建建设单位有义义务要支付工工程款。只有有一方有义务务的合同称为为单务合同，例例如赠与合同同就是单务合合同。抗辩权权必须适用于于双务合同。（2）同时履行行抗辩权的成成立条件1）由同一双务务合同产生互互负的债务双务合同是产生生抗辩权的基基础，单务合合同中不存在在抗辩权的问问题。2）在合同中未未约定履行顺顺序这正是同时履行行的本质。如如果约定了履履行顺序，其其抗辩权就不不是同时履行行抗辩权，而而是后面要提提到的异时履履行抗辩权了了。3）当事人另一一方未履行债债务4）对方的对待待给付是可能能履行的义务务（3）同时履行行抗辩权的行行使与效力1）同时履行抗抗辩

58、权只能由由当事人行使使，法院不能能依职权主动动适用。2）同时履行抗抗辩权有阻却却对方请求权权的效力，没没有消灭对方方请求权的效效力。2、先履行抗辩辩权（1）先履行抗抗辩权的概念念先履行抗辩权是是指当事人互互负债务，有有先后履行顺顺序的，先履行一一方未履行债债务或者履行行债务不符合合约定，后履履行一方有权权拒绝先履行行一方的履行行的请求。（2）先履行抗抗辩权的成立立条件1）由同一双务务合同产生互互负的对待给给付债务；2）合同中约定定了履行的顺顺序；3）应当先履行行的合同当事事人没有履行行合同债务或或者没有正确确履行债务；（3）先履行抗抗辩权的行使使与效力先履行抗辩权在在当事人行使使时，可采取取明

59、示或采取取默示。行使先履行抗辩辩权，在他方方未先履行义义务前，可拒拒绝自己履行行义务，并不不承担违约责责任。3、不安抗辩权权（1）不安抗辩辩权的概念不安抗辩权是指指具有先给付付义务的一方方当事人，当当相对人财产产明显减少或或欠缺信用，不不能保证对待待给付时，拒拒绝自己给付付的权利。依据合同法第第68条，应应当先履行债债务的当事人人，有确切证证据证明对方方有下列情形形之一的，可可以中止履行行：1）经营状况严严重恶化；2）转移财产、抽抽逃资金，以以逃避债务；3）丧失商业信信誉；4）有丧失或者者可能丧失履履行债务能力力的其他情形形。当事人没有确切切证据中止履履行的，应当当承担违约责责任。例：应当先履

60、行行合同义务的的一方当事人人有确切证据据证明对方()，有权行行使不安抗辩辩权。（11真）A、经营状况严严重恶化B、法定代表人人被追究刑事事责任C、丧失商业信信誉D、企业负有较较大债务E、转移资产以以逃避债务【参考答案】AACE（2）不安抗辩辩权的成立条条件1）双方当事人人基于同一双双务合同而互互负债务。2）债务履行有有先后顺序3）履行顺序在在后的一方履履行能力明显显下降，有丧丧失或者可能能丧失履行债债务能力的情情形。4）履行顺序在在后的当事人人未提供适当当担保（3）不安抗辩辩权的行使与与效力行使不安抗辩权权的一方负有有对相对人欠欠缺信用、欠欠缺履行能力力的举证责任任。中止履行时，应应当及时通知