论我国土地权利制度的发展趋势

1、论我国土地权利制度的开展趋势【内容提要】随着市场经济的深化开展和即将制定物权法，我国的土地权利制度建立已临关键阶段。对土地权利整体建立，提出四项根本条件，即满足市场经济需求、符合宪法原那么、符合国情、与民法典和物权法相衔接等。在土地权利制度的总那么规定中，提出应当坚持权利法定原那么、权利绝对原那么、登记原那么、权利特定原那么、顺位原那么。对土地登记应坚持“五统一原那么。详细权利细那么，在保存两种土地所有权的根底上，一是让土地使用权完全进入市场，二是在土地使用权上设立建筑权、耕作权、抵押权。【关键词】土地、权利制度、土地使用权、他项物权我国的土地权利制度已经到了一个关键的开展阶段。其中的原因，首

2、先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深化，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过宏大作用的而如今越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的根本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进展。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的开展有现实意义，而且对将来民法典或者物权法典的立法将发生宏大影响。1开展我国土地权利制度的根本条件由于市场经济的深化开展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建立遇

3、到了一个非常关键的开展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和开展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好时机，开展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和理论家们共同的责任。在开展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目的。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简

4、单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济理论的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比方土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些详细形式，不能满足市场经济的要求，比方划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有平安、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进展修正。1.2新型土地权利的设立，不能违犯宪法和理论部门已经承受的法律原那么根据宪法第9条、第10条、1988年宪

5、法修正案第2条的规定，我国只容许两种土地所有权存在，而且只容许农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不容许土地所有权市场存在的原那么。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例、1994年制定的“城市房地产管理法中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并容许这种进入市场流转的原那么和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制根底上运转的。这是我国土地权利开展的根本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原那么的观点，是不实在际的，也是行不通的。所以将来土地权利的开展还必须尊重宪法

6、所确立只容许国有土地使用权进入市场流转的原那么。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不容许存在土地所有权市场，而只容许土地使用权市场，所以土地权利开展的法律根底与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律根底有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基储在所有权根底上设计用益物权包括地上权等和担保物权

7、的大陆法系传统物权体系形式。1但是将来我国土地权利制度只能以土地使用权为根底，而不能以土地所有权为根底，这一点是完全无法回避的。1.3土地权利体系必须符合国情土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越亲密的原因，反映流通规那么的各国合同法的开展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的开展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原那么，并

8、应当建立相应的制度来实现这一原那么。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的根底，也是土地权利的根本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市常因此在国有土地使用权之外，应当容许其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是制止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适宜人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳本质主义登记原那么以配合对

9、土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系亲密连接民法是调整财产关系的根本法，民法物权是调整财产支配关系的根本权利。因此土地权利的法律效力的根本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的根本原那么。如物权法定原那么等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为根底的不动产物权体系

10、。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。2我国土地权利制度开展的初步设想目前我国民法的根本法民法通那么，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规那么，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过将来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外开展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利

11、制度可以从如下三个方面着想。2.1关于土地权利的总那么性规定在土地权利总那么部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的根底是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的平安和权利交易的平安，并满足人民生活的需要。在总那么部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下根本原那么：权利法定原那么这一原那么是大陆法系的物权法中普遍成认的物权法定原那么的表达，它的根本意义，即土地权利的类型只能由法律强迫性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原那么，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原那么的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它

12、们所具有的社会最根本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联络，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原那么是市场交易的根底必须统一的原那么在土地权利制度上的表达。权利绝对原那么这一原那么是物权法中的物权绝对原那么的表达。它的根本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥别人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利

13、本质的表达。登记原那么这一原那么是物权公示原那么的表达。其根本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界成认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原那么是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在成认物权对别人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的成认，使得它的排斥别人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原那么。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原那么。目前我国法学界正在进展应该采纳本质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓本质

14、主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。2按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易平安的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。3这两种体例相比，不管是在法理上，还是在理论效果上，均应是本质主义登记为优。4本质主义登记的根本法理，即德国法学家萨维尼Savign

15、y所创立的物权理论。该理论的根本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。5所以，它们承受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原那么。如今这一原那么已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。权利特定原那么该原那么的意思是，土地权利的客

16、体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地如总括抵押或者共同抵押中的土地，或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原那么当然应当适用于土地权利。顺位原那么所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比方其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国将来的土地权利制度中，将会产生

17、除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济开展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原那么，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的时机。所以，采纳本质主义登记原那么、建立不动产登记簿或者土地登记簿并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的平安合理开展具有重要意义。而采纳这一原那么，就必然会产生土地权利的顺位原那么。2.2关于土地登记制度土地登记的根本法律渊源，是土地登记法德国及台湾，或者不动产登记法日本，不管其名为

18、何，标准的对象都是一致的。从上文的讨论可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳本质主义登记原那么的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不成认本质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。6特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进展不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要

19、的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。按不动产登记的根本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一的原那么。统一法律根据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法如德国或者台湾的作法，也可以称为不动产登记法如日本的作法。我们不能违犯法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物包括房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德

20、国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。7总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于

21、土地登记存在着“多头执政的场面，而且其根据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第二项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门，登记机关的不统一，必然损害经济开展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权利穿插重合时这正是第42条的规定没有解决的问题，不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比方，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原那么；但是假设两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成

22、抵押权其它权利也一样的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。假设此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为根底和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为根底的，比方，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望可以早日

23、抑制。统一登记效力土地登记法应当依本质主义登记的原那么，统一规定登记的效力，并将其确定为各种详细的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原那么。另外，还应根据这一原那么建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。统一权属证书即

24、登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像如今这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场标准的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原那么。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应领先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不适宜的。2.3关于土地权利的细那么所谓土地权利的细那么，就是关于土地权

25、利的种种详细的制度。显然，我国土地权利制度建立的核心内容在这一部分。关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保存的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，如今不但发挥着宏大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否认的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的开展不可能走以土地所有权进入市场为根底的道路。关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为根底来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经历。比方，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规那么，就是根据我

26、国实际的正确经历总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的详细方法，一是对上述各种土地使用权的内容进展科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进展认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当容许其流通。二是应当容许在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比方，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进展种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目

27、的非常明确，人们很容易理解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强迫保护。假设可以进展这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权那么成为用益物权的详细形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加准确细密可以明确地进展司法操作的制度，以满足市场经济开展和人们生活的要求。对农村土地使用权的转让，与其不能依法制止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是容许这种权利在公民、法人之间转移，二是容许在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差异。在建立了严

28、格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通平安也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在将来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权在德文中，地上权的原文为Erbbaureht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Reht，意思为权利。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建立用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有成认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不管在理论上还是理论中都有很大缺乏。大陆的民事法律理论需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。土地使用权上的担