电站与中铁十三局诉讼民事上诉状

1、民事上诉状上诉人（一审）：中广核亚王木里县沙湾电力公司住所地：省木里县沙湾乡法定代表人：曾武被上诉人（一审）：中国铁建大桥住所地：市空港经济区西路 32 号法定代表人：上诉人中广核亚王木里县沙湾电力司”）因与被上诉人中国铁建大桥公司（下称“沙湾公（原十三局，下称“十三局”）建设工程施工合同纠纷一案（下称“本案”），川凉中省凉山彝族自治州中级（2012） ”），现138 号民事书（下称“一审依法向贵院提出上诉，上诉请求、事实及理由如下。上诉请求：1、依法撤销省凉山彝族自治州中级（2012）川凉中138 号民事书，依法裁定将本案发回重审；或者2、依法撤销省凉山彝族自治州中级（2012）川凉中138

2、 号民事书，径行改判驳回被上诉人对上诉人的请求；3、依法被上诉人承担本案的全部费用。一、 一审准予十三局变更请求存在程序瑕疵，且严重损害沙湾公司利益，应予纠正。根据 2013 年 1 月 6 日十三局提交的增加请求的说明记载，十三局主张的 4999 万元工程款主张中，实际不含利息主张，即其主张内容实际包括已计价工程款、未做计价工程款、一般项目费用、赔偿索赔费用合计 5090.5 万元，十三局放弃超出部分后方万元，并明确放弃了超出部分的索赔主张。就该变更，一审4999已经向沙湾公司进行了送达，且十三局根据该请求，提出了鉴定申请。也即，十三局为主张其工程款，事实上在本案项下放弃利息主张。但是，十三

3、局在鉴定初稿做出后，又提交了变更请求为 2700万元的申请，且其中含有利息主张。就此，沙湾公司一审中反复强调，十三局的该变更请求申请首先是在举证期限截止后提交的，依法不应当受理；其次，同意变更本息 2700 万元的请求，实际等于再行十三局就其已经在本案中明示放弃的利息部分新重新主张，如支持其一变再变的请求，则结果显然损害沙湾公司在本案项下已经豁免的利息支付责任，严重损害了沙湾公司的利益；第三，十三局申请的鉴定系基于 4999 万元请求，如其变更请求，而相应鉴定范围和鉴定依据不予调整，显然超出本案受理范围，造成本案程序瑕疵。但是，一审并未考虑到上述程序瑕疵，而仅以变更请求“不对沙湾公司合法权益的

4、任何损害”为由予以准许，并径行判决沙湾公司应支付相应利息，其有关认定显然损害沙湾公司利益，应予纠正。程序法律规定，且二、 十三局在本案项下是否存在违约行为、是否应承担相应违约责任的认定，当然属于本案范畴。一审对双方合同项下责任未能准确查明和认定，致使本案主要事实未能查清，责任认定错误。根据双方和查明的事实情况可知，涉案工程在双方签署凉山州木里县沙湾水电站引水隧洞工程 5 标施工合同、凉山州木里县沙湾水电站引水隧洞工程 6 标施工合同（下称 “施工合同”）及其补充协议后，于 2008 年 6 月 15 日由十三局进场施工，合同约定工期其 2009 年 9 月 30 日。其后，双方基于客观原因，多

5、次协商更改工期，根据双方最后于 2009 年 11 月 22 日签署的【2009】第 17-2 号会议纪要，双方协商将工期延期至 2010 年 10 月 30 日，其后再无双方合意变更工期。但是，涉案工程并未在约定工期内完工，而是在 2011 年 10 月 27 日停工，停工后，十三局仍然霸占工作面，导致工程无法继续施工。经多方协调解决，十三局方于 2012 年 5 月退场，并由沙湾公司委托新的施工进行工程施工，由此导致项目时至 2012 年 10 月 22 日方并网发电。基于十三局的严重违约，致使双方发生纠纷，以致发生本案争议。根据施工合同及补充协议约定，涉案工程款的最终确定金额与工程工期存

6、在直接联系，保留金等款项的支付也与十三局是否依约完成合同义务有直接联系，因此，十三局在本案中是否存在违约行为、是否应承担违约责任，直接关系到其主张的工程款金额多少的认定，毫无疑问属于本案的任。但是，一审范畴，应在本案中查明并确定双方的合同责在已经查明涉案工程存在工程延期、十三局因擅自退场而未能办理工程竣工验收手续的情况下，却没有对十三局的合同责任进行认定，反而认定“对十三局是否存在违约行为、是否应当承担违约责任的认定，而该认定不属于本案范围”（一审33 页），但同时，一审却又认定“对于本案纠纷的引起沙湾公司应承担主要过错责任”（一审34 页），显然，上述认定自相，回避了本案关键的事实和法律认定

7、问题。而且，一审在一件建设工程合同纠纷中，居然不依据合同约定认定双方应负的合同责任，其显然存在错误。更为严重的是，一审在未认定十三局违约责任，或双方责任划分的情况下，将不利的合同责任（衬砌砼价差上调、隧洞高压供电线路及其配电装置的费用、台车补偿费用、一般项目费用、保留金返还等，具体事由见上诉状第四条第 1 款。）全部归于沙湾公司承担，该等归责方式显然违背客观事实，更没有法律依据，其认定内容严重损害沙湾公司利益，应予纠正。三、 扣款项属于工程款范畴，当然属于本案内容，一审未将扣款项予以查明和认定，属事实认定严重错误，应予纠正。根据合同约定，台车补偿、高压进洞、衬砌砼价差等费用均属于工程款，并已经

8、计入各期支付作为工程款予以支付，而保留金系工程款尾款，同样属于工程款范畴。一审在确认的本案完工产值中，实际已经确认了上述款项已经纳入了工程款范畴。本案中，沙湾公司应付工程款金额就等于完工产值减去扣款项后的金额，因此，不查明扣款项金额，实际上无法确定沙湾公司应付工程款金额。继而，扣款项作为本案工程款的一部分，直接影响沙湾公司应付款金额，当然应纳入本案范畴，并查明是否应当支付或扣减。但是，一审一方面在其认定的完工产值中纳入了上述争议款项，一方面却又认为沙湾公司主张的扣款项因未提起反诉而不属于本案范畴，该等认定显然存在错误，应予纠正。继而，根据合同约定以及客观情况，扣款项 20,579,609.87

9、元应在应付款中予以扣除，具体事项和理由为：1、沙湾公司已经支付的台车补偿费用 420 万元，根据涉案补充协议（见沙湾公司一-7）约定，若十三局未按约定工期完工，沙湾公司扣回有关台车补偿费用。该笔工程款沙湾公司已经支付，但十三局实际上并没有如数台车，也并未按约定工期完工，应当向沙湾公司退回台车补偿费用 420 万元。2、沙湾公司已经支付的隧洞高压供电线路及其配电装置的费用1,638,275.85 元，根据双方专门签署的高压进洞补充协议（见沙湾公司一-2、一-6）约定，若十三局施工质量、进度不能满足施工合同及补充协议的约定，该笔费用应由十三局自行承担。该笔工程款沙湾公司已经支付，但由于十三局施工进

10、度未能满足施工合同及补充协议的约定，沙湾公司扣回该笔费用 1,638,275.85 元。3、沙湾公司已经支付衬砌砼价差 9,002,301.62 元，根据涉案补充协议约定，若涉案工程在 2009 年 12 月 31 日前具备充水发电条件，则执行 436 元/m3 的衬砌混凝土单价，否则，项目衬砌砼价格仍应按照原合同约定的 345.37 元/m3 支付。该笔工程款沙湾公司已经按 436 元/m3 支付，由于十三局未达成合同约定的工期条件，因此，仍应执行原合同价格 345.37 元/m3，并由十三局退还沙湾公司已支付的价差部分，该笔费用合计 9,002,301.62 元。4、工程保留金 5,739

11、,032.40 元，根据施工合同商务条款第1.34 条的约定，沙湾公司支付工程保留金的条件包括签发本合同工程移交付款，且监理人根据工程进展及保修期满后按阶段出具保留金后方可支付。但是，由于十三局中途退场导致案涉工程无法正常移交，监理也无法出具保留金付款，不满足施工合同1.34条约定的保留金支付条件。故沙湾公司不但应在应付工程款中扣除保留金，且还将进一步十三局因工期延误给沙湾公司造成的损失。综上，上述扣款项合计 20,579,609.87 元，加上一审确认的沙湾公司已付金额，本案项下沙湾公司已经超付工程款，故不应再支付十三局任何费用。四、 涉案鉴定经多次修改，仍存在严重错误，该等错误直接导致一审

12、事实认定和责任认定产生错误，必须予以纠正。本案一审中，鉴定机构前后出具四次鉴定意见及补充鉴定意见，由于其鉴定结论错误，导致双方多次提出异议，令人遗憾的是，在其最后出具的鉴定结论中，仍然存在大量错误，直接导致一审事实认定存在瑕疵，具体事由为：1、鉴定结论一方面认为工期延误责任其无法归责，一方面在鉴定结论中将工期延误导致的不利果没有事实和法律依据。全部归责于沙湾公司，其认定结根据一审认定，鉴定机构就工期延误责任的认定表述为：“没有资料明确证明最终工期延误是当事人某一方违约直接导致”，但另一方面，其对于工程中附工期条件的支付项，一律按照工期达标的支付条款予以认定，其中即包括上述第三条所述的衬砌砼价差

13、、台车补偿费用、隧洞高压供电线路及其配电装置的费用等。应当强调的是，鉴定机构的该等认定方式不但 本案项下的违约责任对应的不利鉴定机构的权限，而且在事实上将全部归责于沙湾公司，造成事实不公。进而，在沙湾公司反复说明的情况下，一审对此未予纠正，客观上导致了本案项下违约责任认定不公及应付工程款金额计算错误。2、在有充分证明的情况下，鉴定机构仍将部分重复计算金额纳入鉴定结论，严重损害沙湾公司利益。本案一审过程中，沙湾公司已经当庭充分说明鉴定意见中存在2,581,879.5 元工程款已经进入支付， 纳入当庭确认的232,625,727.48 元工程完工产值，不应在鉴定中重复计算的情况。对此，十三局自认其

14、中的 1,385,755.49 元，但对 5 标、6 标停电造成停（窝）工补偿 889,782.12 元不予认可，对 5 标、6 标中的部分金额 306，341.8 元不予认可。补偿但是，根据沙湾公司向一审及鉴定机构提交的二-1、二-2，即涉案工程 23、26 期支付中明确可见，上述 5 标、6 标停电造成停（窝）工补偿，沙湾公司已经根据监理将全部金额进入支付，并纳入结算，计入完工产值。此外，根据沙湾公司二-1，即 23 其支付和 27 号会议纪要，沙湾公司已经将 5 标、6 标塌方补偿合计 611,341.89 元进入支付，并纳入结算，计入完工产值。以上支付行为，确凿。但是，鉴定机构仅根据对

15、方自认认定重复计算问题，对其余部分未尽审核义务，导致鉴定存在严重错误。对此，沙湾公司在一审中反复向一审查明理由和，请求一审 供有效纠正这一明显错误，但是，一审最终以沙湾公司不能提为由，未予支持，导致本案事实认定又存在一处严重错误，该等明显错误必须予以纠正。3、鉴定结论第三大项第 3-4 项鉴定意见明显错误，相应的3,139,244.47 元应予扣减。十三局提交材料说明在设计衬砌砼项下，5 标多计量 3,304.265立方米，单价为 436 元/m3，总价 1,440,659.54 元，6 标多计量3895.837 立方米，单价为 436 元/m3，总价为 1,698,584.93 元，5标 6

16、 标合计多计工程量 3,139,244.47 元。多计工程量应从工程款中扣除。上述事实可见十三局二第四项。据此，上述多计量事实已经由十三局自认，但鉴定结论排除上述事实，漏用有效鉴定依据，存在错误应予纠正。基于上述，涉案鉴定结论存在严重错误，有失公允，采信，根据沙湾公司异议，鉴定结论对纳入鉴定范围的争议事项，支持金额应为 10,694,756.01-2,581,879.5-3,139,244.47 元=4,973,632.03元。一审在沙湾公司提出确有理由的异议的情况下，仍采纳该鉴定结论意见，造成本案事实认定存在严重错误，依法必须予以纠正。综上所述，结合本案客观事实，沙湾公司在本案项下应付工程款金额为完工产值