虚假广告对消费者权益的侵害及其对策研究终稿

1、浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题 目虚假广告对消费者权益的侵害及其对策研究专 业学习中心姓 名学 号指导教师年月日摘要广告是市场经济的重要组成部分，无论从宏观经济效应、微观经济效应还是社会效应来看，无孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虚假广告的频频亮相却扰乱了市场经济秩序，也损害了消费者的合法权益。形势的发展更对传统的法律提出了严峻挑战，诸如仿名人做广告等问题引起了人们的关注。本文拟就这一问题进行论述，以期完善立法，保护消费者的合法权益，维护公平竞争。关键词：虚假广告；规则范围；处罚力度；惩罚性赔偿目 录TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc276752

2、904 一、虚假广告的法律界定 PAGEREF _Toc276752904 h 4 HYPERLINK l _Toc276752905 二、虚假广告侵权责任构成要件与赔偿要件 PAGEREF _Toc276752905 h 5 HYPERLINK l _Toc276752906 （一）虚假广告侵权民事责任的构成要件 PAGEREF _Toc276752906 h 5 HYPERLINK l _Toc276752907 （二）虚假广告对消费者权益侵害的赔偿依据 PAGEREF _Toc276752907 h 5 HYPERLINK l _Toc276752908 三、我国虚假广告法律规制不利的原

3、因 PAGEREF _Toc276752908 h 6 HYPERLINK l _Toc276752909 （一）规制范围狭窄 PAGEREF _Toc276752909 h 6 HYPERLINK l _Toc276752910 （二）处罚力度不足，违法成本低 PAGEREF _Toc276752910 h 6 HYPERLINK l _Toc276752911 （三）执法力度和监督力度不足 PAGEREF _Toc276752911 h 6 HYPERLINK l _Toc276752912 四、解决虚假广告对消费者侵害的对策 PAGEREF _Toc276752912 h 7 HYPER

4、LINK l _Toc276752913 （一）在民事责任中引入惩罚性赔偿 PAGEREF _Toc276752913 h 7 HYPERLINK l _Toc276752914 （二）在行政责任中引入纠正性广告 PAGEREF _Toc276752914 h 7 HYPERLINK l _Toc276752915 （三）修订相关法律法规，完善立法 PAGEREF _Toc276752915 h 8 HYPERLINK l _Toc276752916 （四）对虚假广告受害者进行惩罚性损害赔偿 PAGEREF _Toc276752916 h 8 HYPERLINK l _Toc276752917

5、 （五）实施广告行业自律 PAGEREF _Toc276752917 h 9 HYPERLINK l _Toc276752918 （六）加强执法 PAGEREF _Toc276752918 h 9 HYPERLINK l _Toc276752919 结语 PAGEREF _Toc276752919 h 9 HYPERLINK l _Toc276752920 参考文献 PAGEREF _Toc276752920 h 10广告是市场经济的重要组成部分，无论从宏观经济效应、微观经济效应还是社会效应来看，无孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虚假广告的频频亮相却扰乱了市场经济秩序，也损害了消费者的合法

6、权益。形势的发展更对传统的法律提出了严峻挑战，诸如仿名人做广告等问题引起了人们的关注。本文拟就这一问题进行论述，以期完善立法，保护消费者的合法权益，维护公平竞争。一、虚假广告的法律界定虚假广告，又称欺诈广告。在我国，虚假广告尚无法定概念，只散见于广告法、反不正当竞争法、消费权益保护法等众多法律条文中，还有北京、上海、山西等多个地方性法规也对此做出过规定。有鉴于法定概念尚未出台，众多学者对虚假广告做出了学术上的界定。一般认为，虚假广告有以下几种表现：虚假的消息。通常称“骗局广告”，指宣传的商品或者服务的信息本身不存在。虚假的品质和功能，指广告宣传的有关商品或服务并未达到广告中所宣传的质量技术标准

7、或不具备广告所宣传的功能效用。虚假的价格，又称欺骗性价格广告，即消费者最终支付的货币与广告宣传价格不符。虚假证明，指广告采用带欺骗性的证据或假借他人言论宣传商品的质量、功能等，诱骗他人上当。从表面上看，对于虚假广告的概念的界定已经很完备，但是必须清楚地认识到对于虚假广告的界定并不是一劳永逸的事情。如上所述，传统观点认为广告真实性在于内容真实，然而从形势发展来看，以什么手段对广告进行宣传亦值得考虑。目前以虚假手段对商品或服务进行宣传的案例比比皆是，在众多手段中“模仿名人做广告”，骗取“名人效应”则是比较典型和常见的一种。对此，有人认为，广告允许夸张，只要不违反现行法律法规，广告即使有不真实的地方

8、，只要与产品服务的质量无关则不构成虚假广告，况且，假名人作广告可减少广告成本，对消费者有益。尹世杰;关于维护消费者权益几个问题;河北学刊;1985年06期尹世杰;关于维护消费者权益几个问题;河北学刊;1985年06期第一，广告允许夸张，但夸张绝不等于不实，误导公众。广告有不真实之处，虽然与产品和服务的质量无关，但其手段是虚假的，也是对“真实性原则”的违反。假名人仿真名人做广告，目的在于骗取“名人效应”，也就是说在对产品的宣传中试图使消费者把对“名人”的基本情况的认知度与产品的“购买力”连接起来，从而诱导消费者丧失了应有的对产品质量的辨别力，做出意思表示不准确的消费决策。“仿名人”是否有信誉可言

9、* “仿名人”做广告，真实性和可信度有多少。若产品和服务的质量合格也罢了，但若产品服务质量不合格呢，受害的还是消费者。因此，此类以虚假手段误导消费者的广告应认定为虚假广告，否则法律的认可会使“违法手段”摇身变为“合法”，这会有损市场竞争中其他经营主体和消费者的权益。石岩;WTO背景下我国消费者权益保护法律制度研究;东北财经大学;2003年石岩;WTO背景下我国消费者权益保护法律制度研究;东北财经大学;2003年第二，该行为属不正当竞争。这种骗取“名人效应”的行为属不正当竞争。在产品质量合格的情况下，会排挤其他竞争主体的市场份额；在产品不合格时，不但会损害其他竞争主体的利益，还会对消费者的权益造

10、成危害。在国外立法中，法律多使用“误导广告”这一概念，许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念、表现形式都有比较明确和具体的规定。如西班牙广告法规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或可能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。”这条规定中明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是骗人广告，实质上就明确了虚假、骗人广告的法定概念。鉴于以上分析，所谓虚假广告应是指以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务作虚假宣传，诱使或可能诱使消费者做出错误决策的广告。就是说，我们不能拘泥于传统的认识，应该与时俱进，对广

11、告法的真实性原则作出具体、严谨的规定。只有广告真实性的相关法律规范更为完善，更具可操作性，才能更好地规范广告市场，保护消费者合法权益，维护公平竞争。顾纪瑞;维护消费者权益的重点在于确保商品质量和合理价格;江苏社会科学;1987年03期顾纪瑞;维护消费者权益的重点在于确保商品质量和合理价格;江苏社会科学;1987年03期二、虚假广告侵权责任构成要件与赔偿要件（一）虚假广告侵权民事责任的构成要件虚假广告侵权民事责任的构成要件包括: 1.必须有设计、制作、发布虚假广告的行为。2.有损害事实存在,即消费者的合法权益受到损害的事实客观存在。3.虚假广告行为与消费者合法权益的损害之间的因果关系,也就是说,

12、消费者所受到的损害是由虚假广告引起的。4.虚假广告侵权行为人主观上有过错,即虚假广告侵权人明知设计、制作、发布虚假广告会损害消费者的合法权益而希望或放任这种损害结果的发生，或者应当预见而未预见，或已经预见而轻信能够避免这种损害结果的发生。只有同时符合这四个要件的虚假广告才能构成侵权民事责任。（二）虚假广告对消费者权益侵害的赔偿依据广告是借用媒体形式向社会公众传递信息的活动，因而广告行为的对象是不特定的多数人或社会群体，也就是说既包括因广告而购买商品或接受服务的消费者，也包括不购买商品或不接受服务的大众，因为它在时间上、空间上都处于动态的过程当中，而虚假广告的受害人则主要是在广告辐射范围内的不特

13、定的消费者，刊发虚假广告的违法者理所当然地应对消费者承担相应的民事责任，其依据在于：它是诚实信用原则的要求和具体体现。诚实信用作为民法的基本原则，它当然也适用于对虚假广告侵权行为的处理。该原则的宗旨是民事活动的参与者不得进行任何欺诈行为，要以诚相待，恪守信用。虚假广告行为违背了诚实信用的原则，因为虚假广告侵权主体未履行其在发布广告过程中负有忠实告知消费者真实情况的义务，进而造成了消费者合法权益的损害。它对无过错的善意相对人提供了有效的法律救济。虚假广告的受害者一般来说都是怀着善良的愿望来购买商品或接受服务的，由于虚假广告而遭到损害。在这种情况下，如果不让侵权行为人承担相应的责任则难以保护受害者

14、的合法权益，也不能对遭受损害的利益进行补救，因而从受害方来看，他有权利得到有效的法律救济。虚假广告侵权人承担侵权民事责任还在于从法律上对侵权人进行制裁的必要性。武福兰;电子商务中的消费者权益保护研究;浙江大学;2003年武福兰;电子商务中的消费者权益保护研究;浙江大学;2003年三、我国虚假广告法律规制不利的原因（一）规制范围狭窄广告法第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，广告法所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征

15、集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，广告法权威性较高，但仅调整商业广告。广告管理条例比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到条例的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规

16、制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，广告法亦无明确规定。喻玲;我国消费者电子资金划拨中消费者权益保护研究;江西财经大学;2004年 喻玲;我国消费者电子资金划拨中消费者权益保护研究;江西财经大学;2004年 （二）处罚力度不足，违法成本低我国广告法第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因

17、受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。广告法规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。（三）执法力度和监督力度不足虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要

18、的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位

19、，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。矫慧;电子商务BtoC模式下消费者权益保护法律问题研究;中国政法大学;2004年矫慧;电子商务BtoC模式下消费者权益保护法律问题研究;中国政法大学;2004年四、解决虚假广告对消费者侵害的对策（一）在民事责任中引入惩罚性赔偿我国广告法规定的损害赔偿补偿性赔偿，这对虚假广告的有效规制和弥补消费者损失是不够的。笔者认为应由补偿性改为惩罚性。惩罚性赔偿具有赔偿、制裁及遏制功能。惩罚性赔偿弥补补偿性赔偿的不足，还能鼓励受害人对虚假广告提起诉讼，从而遏止虚假广告。（二）在行政责任中引入纠正性广告针对我国对虚假广告的行政处罚

20、偏轻偏软，可以引入纠正性广告。纠正性广告是补充揭示产品未刊载于广告上具有实质重要性的事实，广告若缺少此部分事实说明将会诱使消费者产生错误不实的印象。其目的是向广大消费者说明商品或服务的真实信息及原广告的虚假之处，通过对照的方式消除虚假广告的错误印象和影响，防止继续误导消费者。最著名的纠正性广告案例是美国李施特林漱口液案。该广告被联邦贸易委员会认定为欺骗性广告，被要求耗资1030万美元，用16个月的时间播放纠正性声明：“李施特林漱口液不能预防或减轻感冒或喉咙疼痛。”广告法37条规定了“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”。但我国的“公开更正”不同于美国的“纠正性广告”，因为对“公开更正”

21、在方法、次数和时间方面没有作出具体要求，对于成本也限定于等额广告费用，没有增加违法成本。一般情况下，公开更正是由当事人在收到行政处罚决定书后自行完成的。当事人往往只缴纳罚款，对公开更正的处罚不主动履行。执法中，也常忽略对“公开更正消除影响”的行政监督，该罚则没有真正发挥出对违法者的威慑作用。立法的惩罚度是法律供给与法律需求达到平衡时候的价格。只有立法的惩罚度足够高，使可能支付的法定成本足够高，进而使违法的净收入小于零的时候，违法行为才能够得到有效的遏制。立法的惩罚度越高，违法广告者可能支付的法定成本就越高，违法数量就越小。在今后广告法的修改中，可以参考美国对于纠正性广告的相关规定，进一步完善我

22、国的广告责任制度。（三）修订相关法律法规，完善立法现阶段，我国已形成以广告法为核心和主干，以广告管理条例为补充，以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定! 如广告管理条例施行细则、酒类广告管理办法等多项为具体操作依据，以地方行政规定为实际针对性措施，以行业自律为重要补充的多层次的法制体系。但是，现行法律已滞后于形势发展的需要。在广告真实性问题上，我国国内立法中值得一提的是，2001年12月1日，我国重新修订的药品管理法正式实施。新法对药品广告的真实性做出规定：以后药品广告再不能包含“有效率高达”等不科学的保证，也不能利用学术机构或者专家医师、患者的名义或形象作证明。笔者认为，我国其他

23、立法也可仿效药品管理法对真实性原则作适当展开。在虚假广告的判定标准中至少要包括以下几方面：1.企业名称、企业性质、财产状况、地址、通信方式等虚假的；2.产品的性能、用途、质量、原产地、附加值、有效期限或者服务内容、形式的表述及演示、示范、分析画面与实际不符的；3.商品或服务的价格与实际不符或关于供应、优惠、有奖销售、免费等广告承诺虚假的；4.广告使用的数据、统计资料、调查结果、检测报告、文摘、引用语不能提供证明或伪造证明、证明无法律效力；5.广告宣传手段虚假的。具体包括：以“仿名人”、消费者、患者现身说法的形式说明商品或者服务使用效果，人物情节为虚构的；抄袭、模仿他人广告创意、企业和产品形象，

24、造成雷同，使消费者误解的；6.广告中有伪造或仿冒他人认证标志、名优标志、注册商标、标识或专利的。陈俐茹;从消费者权益之保护论信用卡定型化契约;中国政法大学;2003年陈俐茹;从消费者权益之保护论信用卡定型化契约;中国政法大学;2003年（四）对虚假广告受害者进行惩罚性损害赔偿首先，惩罚性损害赔偿将制裁侵权行为人与保护消费者利益机制结合了起来。通过适用惩罚性损害赔偿，在保护或补救)消费者利益的同时还可产生预防同类行为再次发生的效果，一是预防虚假广告侵权人再度发布、刊播虚假广告;二是预防其他人仿效虚假广告侵权人的行为。而且还能从“成本”方面遏制类似行为的发生，因为一旦作了虚假广告侵权行为，则意味着

25、惩罚性损害赔偿机制开始发生作用。其次，消法的实施说明了惩罚性损害赔偿方式对于制裁、预防交易中的欺诈行为是有效的。王海打假的屡屡成功正说明了这一点。作为有理性的“经济人”，生产经营者、广告经营者肯定会尽量避免惩罚性损害赔偿在他们身上发生，除非他们除了发布虚假广告之外没有其他办法可想“，有些被法律制度划归为过失的人，他们事实上并不能以较低的预防成本避免过失损害赔偿的预期成本， 否则，他们是不会铤而走险的。再次，惩罚性损害赔偿的引进并不意味着它的适用范围是没有限制的。至于应该怎样确定其适用的范围和在适用时的额度则是一个可以在理论和实践中找到答案的问题。因此，惩罚性损害赔偿不失为虚假广告侵权责任承担方

26、式的一种很好的选择。（五）实施广告行业自律广告行业自律是监管的基础。与当今的欧美发达国家的广告业相比，我国在行业自律方面还显得很薄弱。我国广告业应从自身做起，改革协会机制，拓展服务领域；加强行业自律和协会自身建设，更好地发挥行业组织的作用。新形势提出了新的要求，我们应结合西方发达国家的立法和执法的经验与我国国情，以法律的手段，全方位、多角度地对虚假广告予以规范，完善立法，促使广告业健康有序发展，保护消费者的权益，维护公平竞争。（六）加强执法加强执法是完善法治的关键。笔者建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。加大管理处罚力度。一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要