专利间接侵权制度三论

1、PAGE PAGE 8专利间接接侵权制制度三论论专利间间接侵权权是专利利法中最最棘手的的问题之之一,它它需要在在专利权权人利益益和社会会公共利利益之间间寻找一一个合理理的平衡衡点。为为了更好好地确定定这个平平衡点,我们应应重新建建构专利利间接侵侵权制度度,而不不应固守守传统民民法中的的“共同同侵权”理论。我国未未来的专专利间接接侵权制制度,应应规定间间接侵权权行为的的成立需需有直接接侵权的的存在为为前提,不宜规规定例外外情形;应抛弃弃将擅自自处分他他人专利利行为视视为间接接侵权典典型情形形之主流流观点。尽管管公众有有义务为为发明创创造者提提供回报报,但是是必须公公平对待待和有效效保护社社会公众

2、众的权利利和利益益,决不不允许对对个人的的报酬损损害公众众的利益益。间接接侵权是是专利法法中最棘棘手的问问题之一一。这是是因为一一方面它它需要给给专利权权人提供供充分的的法律保保护;另另一方面面又要防防止出现现专利权权保护过过度,以以至于不不适当地地限制他他人正常常的生产产经营活活动。如如何确定定专利权权保护的的平衡点点并不是是一件容容易的事事情。我我国在建建立专利利制度初初期,因因各方面面经验相相对欠缺缺,未规规定专利利间接侵侵权。在在20001 年年第二次次修订专专利法时时,国家家知识产产权局曾曾建议增增加禁止止专利间间接侵权权的条款款, 但但由于这这次修法法是为了了达到TTRIPPS 协

3、协议之最最低标准准,而TTRIPPS 协协议又没没有规定定专利间间接侵权权,因此此国务院院在报全全国人大大常委会会的专专利法修改草草案中删删除了该该建议条条款。虽虽然我国国立法上上没有明明确规定定专利间间接侵权权制度,但司法法实践从从19993 年年至今已已审理了了多起专专利间接接侵权纠纠纷。北北京市高高级人民民法院在在总结十十几年专专利司法法实践经经验的基基础上,于20001 年通过过了专专利侵权权判定若若干问题题的意见见(试行行) ,其中中专门规规定了专专利间接接侵权问问题。最最高人民民法院尚尚未出台台的关关于审理理专利侵侵权纠纷纷案件若若干问题题的规定定,也也涉及到到了专利利间接侵侵权问

4、题题。我国国正在筹筹备第三三次修改改专利法法,在此此之际,确实很很有必要要研究我我国对专专利间接接侵权制制度应采采取的对对策。鉴鉴于篇幅幅关系,本文仅仅涉及专专利间接接侵权制制度中三三个基本本问题,并以此此就教于于各位同同仁。一、我国专利法法应当当规定间间接侵权权制度专利利间接侵侵权制度度起源于于美国,它是为为了弥补补传统的的专利侵侵权判定定标准对对专利权权保护之之不足而而设置的的。传统统理论认认为,只只有覆盖盖了专利利权人的的全部技技术特征征才构成成专利侵侵权。因因此,如如果专利利发明包包括两个个或两个个以上组组成部分分,那么么仅仅生生产某些些部件的的行为,因为未未覆盖专专利的全全部特征征而

5、不构构成侵权权。购买买者将这这些产品品组装之之后就构构成专利利产品,如果组组装者数数量众多多,专利利权人很很难有效效地制止止组装者者实施其其专利,专利权权可能因因此而得得不到保保障。对对此,美美国法院院在18871 年审理理的Waallaace v.HHolmmes 案中,以共同同侵权(joiint torrt ffeassorss) 这这一古老老的普通通法原理理为基础础,判定定被告构构成实质质性的侵侵权11。专专利间接接侵权(connt rribuutorry iinf rinngemmentt) 这这一术语语最早出出现在SSnydder v. Bunnnelll ,案22中,此后得得到美国

6、国理论界界和实务务界的普普遍认可可。为了了规范专专利间接接侵权问问题,美美国于119522 年修修订专利利法时,在第2271 条明确确规定了了间接侵侵权问题题。此后后,又在在19884 年年和19988 年对该该条进行行了修订订。继美美国之后后,许多多国家和和地区先先后在专专利法中中规定了了专利间间接侵权权制度,如欧盟盟、英国国、德国国、法国国、日本本、匈牙牙利、冰冰岛、挪挪威、芬芬兰、立立陶宛、韩国、中国香香港地区区等。从从已经规规定了专专利间接接侵权的的国家和和地区来来看,各各国对专专利间接接侵权制制度的规规定不太太相同。一般来来说,所所谓间接接侵权,是指行行为人行行为本身身并不构构成侵犯

7、犯专利权权,但却却诱导、怂恿、教唆他他人实施施专利侵侵权行为为3。从总总体来看看,各国国将间接接侵权行行为限定定为销售售、提供供某种“产品”或“物物品”的的行为,并不包包括除此此之外的的其他教教唆、帮帮助行为为4。我国国现行专利法法未规规定专利利间接侵侵权,法法院以共共同侵权权理论来来处理相相关纠纷纷。民民法通则则第1130 条规定定:“二二人以上上共同侵侵权造成成他人损损害的,应当承承担连带带责任”;最高高人民法法院关关于贯彻彻执行 若干干问题的的意见第1448 条条规定:“教唆唆、帮助助他人实实施侵权权行为的的人,为为共同侵侵权人,应当承承担连带带民事责责任。”有学者者认为,专利间间接侵权

8、权所涵盖盖的具体体侵权行行为,几几乎能被被我国侵侵权行为为法理论论中的共共同侵权权和共同同危险所所涵盖5。笔者认认为,这这种观点点值得商商榷。专利利间接侵侵权行为为源于共共同侵权权理论,但明显显有别于于传统的的共同侵侵权理论论。首先先,侵权权行为范范围不同同。专利利间接侵侵权主要要是指销销售或许许诺销售售只能用用于实施施他人专专利的物物品,其其他可能能导致他他人产生生直接产产品侵犯犯专利权权决意之之行为,如口头头的教唆唆、怂恿恿,或者者销售能能够用于于专利侵侵权的普普通商品品等,都都不属于于专利间间接侵权权制度规规制的对对象。用用传统民民法共同同侵权理理论来处处理专利利间接侵侵权纠纷纷,可能能

9、会出现现将直接接侵权行行为发生生之前为为行为人人提供资资金、厂厂房、人人员等必必要的物物质技术术条件,以及承承诺在直直接侵权权行为发发生之后后为行为为人制造造的侵权权产品提提供仓储储场所、销售渠渠道、售售后服务务等,统统统认定定为间接接侵权行行为,将将出现一一旦认定定直接侵侵权行为为成立便便株连一一大批人人的结局局。这与与鼓励市市场公平平竞争和和维护市市场活力力的专利利法旨趣趣相去甚甚远。其其次,教教唆、帮帮助行为为本质并并不属于于固有意意义上的的共同侵侵权,因因为教唆唆或者帮帮助他人人实施侵侵权行为为的人并并未直接接从事加加害行为为,原则则上不应应承担侵侵权责任任,只不不过为了了遏制此此等教

10、唆唆或帮助助行为,而将它它们视为为共同侵侵权行为为6。最后后,责任任承担方方式不同同。传统统民法上上所谓之之教唆和和帮助行行为,应应与被教教唆者和和被帮助助者承担担连带责责任,而而且有不不少学者者主张共共同侵权权的连带带责任承承担者应应在考虑虑过错程程度的基基础上平平均分担担赔偿额额7。专利利间接侵侵权中,因为间间接侵权权者与专专利直接接侵权者者对专利利权人侵侵权的作作用并不不相同,如只有有一个直直接侵权权者而有有数个间间接侵权权者时,让他们们之间平平均分配配赔偿数数额,实实际上放放纵了直直接侵权权者。因因此,虽虽然专利利间接侵侵权发源源于共同同侵权理理论,但但与传统统民法上上的共同同侵权存存

11、在重大大分歧。用共同同侵权这这个“旧旧酒瓶”来装专专利间接接侵权这这瓶“新新酒”,已经不不合时宜宜。我们们的法律律应“与与时俱进进”,在在借鉴国国外成功功立法经经验的基基础上,制定符符合我国国国情的的专利间间接侵权权制度。二、对专利利间接侵侵权行为为与直接接侵权行行为的关关系应坚坚持“从从属说”对专专利间接接侵权行行为与直直接侵权权行为的的关系,存在“独立说说”和“从属说说”两种种观点。“从属属说”认认为,专专利间接接侵权行行为需以以成立为为前提;“独立立说”认认为,间间接侵权权行为是是一种独独立的侵侵权行为为,是否否存在直直接侵权权行为不不影响间间接侵权权行为的的成立。“独独立说”和“从从属

12、说”之争直直接关系系到间接接侵权行行为的构构成要件件、法院院的受案案标准和和诉讼当当事人地地位等问问题,对对专利间间接侵权权制度来来说甚为为重要。我国国司法实实务界的的主流观观点是,专利间间接侵权权行为以以从属说说为原则则,以独独立说为为例外。北京市市高级人人民法院院专利利侵权判判定若干干问题的的意见(试行) 第第78 条规定定:“间间接侵权权一般应应以直接接侵权的的发生为为前提条条件,没没有直接接侵权行行为发生生的情况况下,不不存在间间接侵权权。”第第79 条规定定:“发发生下列列依法对对直接侵侵权行为为不予追追究或者者不视为为侵犯专专利权的的情况,也可以以直接追追究间接接侵权行行为人的的侵

13、权责责任: (1) 该行行为属于于专利法法第633 条所所述的不不视为侵侵犯专利利权的行行为; (2) 该行行为属于于个人非非营利目目的的制制造、使使用专利利产品或或者使用用专利方方法的行行为。”第800 条规规定:“依照我我国法律律认定的的直接侵侵权行为为发生或或者可能能发生在在境外的的,可以以直接追追究间接接侵权行行为人的的侵权责责任。”程永顺顺法官在在解释该该规定时时,认为为追究间间接侵权权行为应应以直接接侵权行行为发生生为前提提。因为为间接侵侵权行为为本身并并不构成成侵犯专专利权,如果没没有直接接侵权行行为发生生,也追追究间接接侵权,等于承承认了部部分专利利侵权。但在专专利法和和相关国

14、国际公约约中规定定了一些些对直接接侵权行行为处理理的特殊殊情况: (11) 当当直接侵侵权行为为属于专专利权用用尽、先先用权、临时过过境和专专为科学学研究与与实验型型使用等等行为时时,根据据欧共体体专利公公约的规规定,可可以直接接追究间间接侵权权行为人人的侵权权责任;(2) 直接接侵权行行为属于于个人非非营利性性目的的的制造、使用行行为时,因为各各国专利利法都不不将这种种情形作作为侵犯犯专利权权对待,在这种种情况下下也可以以直接追追究间接接侵权人人的侵权权责任;(3) 直接接侵权行行为发生生或可能能发生在在境外的的,依照照我国专专利法的的规定,这种行行为构成成侵犯专专利权,但是直直接侵权权行为

15、发发生地及及被告人人均不在在中国境境内,我我国法院院无法直直接追究究这种直直接侵犯犯专利权权的行为为,为更更有效地地保护专专利权,可以直直接追究究间接侵侵权人的的侵权责责任88。最最高人民民法院关于审审理专利利侵权纠纠纷案件件若干问问题的规规定虽虽未直接接采用类类似表述述,但实实质内容容相同。第377 条规规定:“专利共共同侵权权中,实实施专利利的侵权权人为直直接侵权权人,其其他共同同侵权人人为协助助侵权人人。被侵侵权人在在起诉时时难以发发现直接接侵权人人或者难难以直接接向直接接侵权人人主张权权利的,可以向向人民法法院起诉诉直接追追究协助助侵权人人的责任任。”这这里所谓谓的“难难以发现现直接侵

16、侵权人或或者难以以直接向向直接侵侵权人主主张权利利”,主主要是指指直接侵侵权者是是数量众众多的终终端用户户以及直直接侵权权行为发发生在境境外的情情形。在在这种情情形下,可以抛抛开直接接侵权行行为而只只追究间间接侵权权行为人人的责任任。对间间接侵权权是否需需以直接接侵权的的成立为为前提,我国理理论界有有肯定说说、否定定说和折折中说三三种观点点。肯定定说认为为,规定定并制裁裁间接侵侵权行为为的目的的,是为为了加大大对知识识产权人人的保护护,不能能因为无无直接侵侵权的发发生,就就不追究究间接侵侵权人的的责任;否则,会在实实质上大大大削弱弱专利权权的效力力,不足足以充分分有效地地制止侵侵权行为为第一阶

17、阶段的预预备行为为9。还有有学者从从比较法法的角度度认为间间接侵权权行为应应当独立立100。折折中说认认为间接接侵权行行为的成成立,需需有直接接侵权行行为发生生,而且且间接侵侵权行为为与直接接侵权行行为之间间有因果果关系。否则就就破坏了了专利侵侵权判定定的一般般准则,变成了了对专利利权的部部分保护护或者局局部保护护。但作作为一种种例外,如果出出现了直直接侵权权行为已已进入法法定“不不视为侵侵权”的的范畴,就可以以只追究究间接侵侵权行为为。否定定说认为为,美国国在判定定间接侵侵权行为为时,要要求有直直接侵权权行为发发生的事事实,但但不要求求一定有有认定直直接侵权权行为成成立的司司法结论论,这种种

18、做法对对诉讼当当事人的的理论水水平和实实践经验验的要求求很高。虽然我我国法律律界经过过多年的的努力提提高了专专利侵权权纠纷判判断水平平,但专专利侵权权判断仍仍然是知知识产权权领域最最为困难难的问题题之一。因此仅仅凭专利利权人自自己的判判断,认认为有直直接侵犯犯专利权权的行为为存在,尚不足足以认定定间接侵侵权行为为成立的的先决条条件已经经具备,应当有有司法机机关或者者行政机机关作出出并且已已经生效效的认定定直接侵侵权行为为成立的的判决或或者决定定存在11。专利利间接侵侵权制度度之规定定,一方方面是为为了切实实有效地地保护专专利权的的现实需需要;另另一方面面是为了了在经济济全球化化背景下下顺应市市

19、场游戏戏规则“与世界界接轨”的浪潮潮。但不不管基于于什么样样的理由由,制度度设置的的目的,都应立立足我国国国情,最终目目的都应应当是为为了提高高我国在在全球的的市场竞竞争力。不能为为了扩大大专利权权的保护护而无限限制地扩扩大其保保护范围围,也不不能不考考虑我国国现实情情况而照照搬国外外的所谓谓“先进进立法”。以此此作为思思考的基基点,笔笔者认为为,我国国应采纳纳单纯的的“从属属说”,即间接接侵权行行为需以以直接侵侵权行为为的存在在为前提提,不应应规定例例外情形形。第一一,目前前司法实实务中的的主流观观点认为为,行为为人在我我国制造造并销售售专门用用于实施施他人专专利的产产品,销销售到境境外后,

20、在境外外被他人人用于实实施直接接侵权行行为,国国内的制制造者和和销售者者应当承承担专利利间接侵侵权责任任。笔者者认为,不管是是从专利利法理论论还是从从有利于于我国经经济发展展的角度度来说,这种观观点都不不妥当。首先,从理论论上来说说,知识识产权具具有地域域性特点点,在我我国申请请专利后后,如果果没有在在其他国国家或地地区申请请专利,在该地地区实施施该技术术并不侵侵害该专专利权。如果连连直接侵侵权行为为都不存存在,就就谈不上上教唆、怂恿、帮助他他人实施施专利侵侵权,当当然也就就无所谓谓间接侵侵权了。其次,从世界界各国立立法来看看,只有有美国第第2711 条第第(f ) 款款中规定定了该制制度,而

21、而且该款款是在119844 年才才增加的的。其他他国家都都没有类类似的规规定。我我国不能能以美国国有相关关的规定定就照搬搬过来,需要分分析它是是否符合合我国国国情。从从我国国国情来看看,我国国专利意意识相对对比较淡淡薄,专专利申请请的数量量和质量量都难以以与美国国、日本本等国家家相比拟拟,这也也决定了了我国至至少在相相当长的的期间内内“世界界加工厂厂”这种种身份不不会改变变。如果果我国也也有类似似于美国国第2771 条条第1443(ff) 款款的规定定,我国国生产的的很多产产品出口口到国外外,就很很可能因因为这些些产品在在国外被被用于侵侵害他人人专利权权而构成成间接侵侵权,这这必然阻阻碍我国国

22、经济的的发展。第二二,目前前主流观观点认为为,如果果直接侵侵权行为为属于于专利法法第633 条规规定的“不视为为侵权”之情形形,或是是为自己己生活需需要而实实施者,应直接接追究间间接侵权权者责任任。笔者者认为该该观点值值得斟酌酌。首先先,从立立法例来来看, 欧共共体专利利公约第266 条第第3 款款确有类类似规定定,但包包括美国国在内的的绝大多多数国家家都未采采取该立立法例。其次,从专利利法原理理来说,既然间间接侵权权制度是是为了制制止诱导导、怂恿恿、帮助助他人实实施专利利侵权行行为,而而直接行行为人因因属于“不视为为侵犯专专利权”而不予予追究,当然也也就无追追究间接接侵权行行为的必必要了。最

23、后,从我国国整体利利益角度度出发,专利制制度的运运用应当当提高我我国整体体竞争力力,提高高我国人人民生活活水平。专利利法之之所以规规定诸多多“不视视为侵权权”情形形,是为为顾及社社会公众众利益。如果规规定为这这些“不不视为侵侵权”的的行为者者提供专专门用于于实施专专利的零零部件构构成间接接侵权,将彻底底斩断行行为人通通过其他他方式获获取相关关零部件件的合理理渠道,他只能能从专利利权人或或其授权权者手中中获取相相关部件件,那么么专利权权人通过过控制专专门用于于实施专专利的零零部件,实质上上排除了了他人对对专利进进行“合合理使用用”,这这显然有有悖于专利法法规定定侵权豁豁免事由由的立法法宗旨。因此

24、,不应当当将该情情形视为为间接侵侵权。三、擅自处处分专利利不应属属于间接接侵权司法法实务的的主流观观点认为为,擅自自转让或或者许可可他人实实施专利利是一种种典型的的间接侵侵权行为为。这最最早体现现在国家家科委中国知知识产权权制度蓝皮书书(19992 年) 中,它它将“未未经专利利权人授授权或委委托,擅擅自许可可他人实实施专利利技术”、“专专利许可可合同的的被许可可方,违违反合同同中关于于“不得得转让”的约定定,擅自自许可第第三人实实施专利利技术”、“专专利权共共有人未未经其他他共有人人的同意意,而许许可第三三人实施施专利技技术”明明确规定定为专利利间接侵侵害行为为的典型型情形。此后,最高人人民法院院关于于专利侵侵权纠纷纷案件地地域管辖辖问题的的通知和关关于审理理专利侵侵权纠纷纷案件若若干问题题的规定定中都都将其视视为共同同侵权。笔者认为为,擅自自转让或或者擅自自许可专专利的