完善证券市场民事责任制度的建议和思考

1、 完善证券市场民事责任制度的建议和思考TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc7910 一、 绪论 PAGEREF _Toc7910 4 HYPERLINK l _Toc14816 （一） 研究背景 PAGEREF _Toc14816 4 HYPERLINK l _Toc17986 （二） 研究意义 PAGEREF _Toc17986 4 HYPERLINK l _Toc20760 二、 概论阐述 PAGEREF _Toc20760 4 HYPERLINK l _Toc2259 （一） 证券民事责任的定义 PAGEREF _Toc2259 4 HYPERLINK l _To

2、c24672 1.证券民事责任侵权性质说 PAGEREF _Toc24672 5 HYPERLINK l _Toc1838 2.证券民事责任综合说 PAGEREF _Toc1838 5 HYPERLINK l _Toc19798 （二） 证券市场违法行为 PAGEREF _Toc19798 6 HYPERLINK l _Toc16978 三、 完善证券法中民事责任制度的必要性 PAGEREF _Toc16978 6 HYPERLINK l _Toc26484 （一）是转变证券法轻民事责任的要求 PAGEREF _Toc26484 6 HYPERLINK l _Toc7295 （二）完善证券法中

3、的民事责任制度具有重大意义 PAGEREF _Toc7295 6 HYPERLINK l _Toc15862 （三）弥补行政责任和刑事责任追究机制的不足 PAGEREF _Toc15862 7 HYPERLINK l _Toc19961 （四）扩大司法介入的程度 PAGEREF _Toc19961 7 HYPERLINK l _Toc24104 四、 我国证券民事责任制度的现状及存在的问题 PAGEREF _Toc24104 7 HYPERLINK l _Toc21672 （一） 我国证券民事责任制度的现状 PAGEREF _Toc21672 7 HYPERLINK l _Toc1263 （二

4、） 我国证券民事责任制度存在的问题 PAGEREF _Toc1263 8 HYPERLINK l _Toc24052 1.证券法对民事责任制度不够重视 PAGEREF _Toc24052 8 HYPERLINK l _Toc26055 2.缺乏诉讼法的配套性，没有可实施性 PAGEREF _Toc26055 9 HYPERLINK l _Toc25683 3.民事案件受理门槛过高 PAGEREF _Toc25683 9 HYPERLINK l _Toc31379 4.民事赔偿计算方法不明确 PAGEREF _Toc31379 9 HYPERLINK l _Toc18008 五、 完善证券市场民

5、事责任制度的建议和思考 PAGEREF _Toc18008 10 HYPERLINK l _Toc10983 （一） 证券法应提升对民事责任制度的重视 PAGEREF _Toc10983 10 HYPERLINK l _Toc2899 （二） 诉讼制度的完善 PAGEREF _Toc2899 10 HYPERLINK l _Toc20153 1.建立集团诉讼制度 PAGEREF _Toc20153 10 HYPERLINK l _Toc27061 2.取消证券民事诉讼前置程序 PAGEREF _Toc27061 10 HYPERLINK l _Toc28581 （三） 合理规范民事案件受理门槛

6、 PAGEREF _Toc28581 10 HYPERLINK l _Toc1498 （四） 完善券法赔偿额计算方法 PAGEREF _Toc1498 11 HYPERLINK l _Toc1307 结论 PAGEREF _Toc1307 11完善证券市场民事责任制度的建议和思考【内容摘要】随着我国市场经济的发展、市场化逐步深入、利益博弈不断加深，但现阶段我国证券市场仍然存在较多问题。本文解析证券民事责任的定义和证券市场的违法行为，详谈完善证券法中民事责任制度的必要性，并通过分析证券民事责任制现状来提出问题，最后给出相应的整改意见与建议。完善规范健全我国证券市场民事责任制度体系，建立健全多元化

7、的监管模式，才能从根本上解决投资者的民事赔偿问题，有效填补投资者所受的损害，恢复投资者对证券市场的信心，助力证券市场良性蓬勃的发展，从而推动我国经济的持续健康发展。【关键词】证券；民事责任制度；意见与建议绪论研究背景我国的证券市场经过一段时间的发展和改革已经取得了令人瞩目的巨大成就，而证券法律制度作为现代商法的一个重要组成部分,也随国人证券知识的增强而倍受人们重视。在我国的证券法律体系里，证券民事责任是极为重要的一种，是证券法律责任体系完善的关键所在。但是我国对证券法中民事责任制度的规范极不完善，还存在许多亟待解决的问题。这些问题成为中国证券市场乃至资本市场健康发展的乱源，也引起了社会各界对建

8、立证券民事责任制度问题的前所未有的关注。研究意义民事责任规定之不足最终导致证券市场无法的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则, 投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能, 并以此来维系广大投资者对证券市场的信心。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径, 并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为( 如内幕交易等) 通常很不易被外界发现, 只有投资者才会对相关交易保有持续和细心的关注与监督。仅靠国家证券监管部门的监督往

9、往很难达到预期效果, 即使有关部门在监管上是有力的, 但仍会由于缺乏相对合理的民事责任制度而达不到多大的社会效果。所以, 民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益, 关系到国家证券监管部门的职责和形象, 也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。概论阐述证券民事责任的定义根据责任性质划分，证券法中所涉及的法律责任主要分为刑事责任、行政责任和民事责任。证券民事责任是指民事主体违反了有关证券法律法规规定的义务，侵犯他人的合法权益而应承担的法律后果，追究民事责任的前提在于明确责任的性质，民事责任主要包括违反合同义务的民事责任(即违约责任)及侵权的民事责任。主要指的就是证券公司、中介机构以及上

10、市公司等市场主体，如果在证券市场运营的过程中进行内幕交易、欺骗客户以及对证券市场进行操纵，并给证券利益相关者( 主要是投资者) 造成损失，那么就必须依法承担相应的损害赔偿责任，以便作为其违法行为的责任后果。证券法中的民事责任具有三方面特征: 第一，如果没有法律作特殊规定，证券民事责任则通过运用私法中的基本原则; 第二，证券民事责任具有刑事责任、行政责任难以替代的特点; 第三，证券法律责任体现的是个体本位，是为了保护个人的合法权益的，因此它必须优先于刑事责任和行政责任。但证券违法行为的民事责任的性质究竟是侵权责任、缔约过失责任、违约责任或三者兼而有之，一直以来都是证券法学界讨论研究的问题之一。对

11、于证券民事责任的性质，我国目前主要有两种观点：1.证券民事责任侵权性质说有学者认为证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任。此种责任主要表现有：内幕交易的民事责任；发行人擅自发行证券的民事责任；操纵市场行为的民事责任；虚假陈述的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任都属于侵权责任，而并合同责任或缔约过失责任。这种学说的主要依据有两个方面：首先，侵权说认为如果证券违法行为涉及到合同责任，那么受害人完全可以根据合同法的规定获得补救。对于多数投资者来说，他们一般在二级市场上购买股份、买卖股票，与上市公司不直接发生合同关系，特别是在集中竞价的证券交易中，买卖双方通常不会有

12、直接的接触，而是通过各自的经纪商撮合成交。根据合同相对性原理，这种情况下显然不能适用违约责任，而只能适用侵权责任。再者，根据缔约过失请求也存在问题，因为受害人与不法行为人之间常常并没有发生缔约关系，例如内幕交易，与反向交易而受损失的投资者之间并不存在缔约上的关系，投资者遭受的损失也并不是因为信赖对方将与其订约而造成的，更何况受害人所要求赔偿的并不是一种费用的支出，而是一种实际的损失，特别是一种利润的损失，所以这种责任也不宜采用缔约过失理论。2.证券民事责任综合说证券民事责任综合说认为，证券民事责任是指参与证券活动的民事主体违反证券法有关规定而应承担的民事法律后果。它既包括证券违约责任、证券侵权

13、责任和也包括证券缔约过失责任。证券违约责任是指证券主体违反证券合同义务而承担的民事法律后果。这里的证券合同是指在证券发行、上市和交易以及与之相关的活动中所涉及的各种合同关系，主要包括证券承销合同的违约责任、证券上市合同的违约责任、证券买卖合同的违约责任、证券委托合同的违约责任等。证券侵权责任是指在证券活动中当事人违反法定义务、侵害他人财产权益所应承担的民事责任。包括：“短线交易”的侵权责任、出具虚假报告的侵权责任、虚假陈述的侵权责任、欺诈客户的侵权责任。证券缔约过失责任是指在证券合同订立过程中，发行人由于自己过错致使合同关系无效或被撤销而给证券持有人造成损失所应承担的赔偿责任。综合说的主要依据

14、在于：第一，证券法上有众多的证券合同关系，如证券承销合同、证券上市合同、证券买卖合同、证券委托买卖合同等，合同关系存在的必然逻辑结论即为违约责任的发生。第二，证券法上的强制性义务规范的违反，使证券法上侵权责任的存在成为必然。第三，证券法第 18 条和第 175 条的规定符合合同法关于缔约过失责任的基本要求，其性质应为缔约过失责任。证券市场违法行为证券违法行为给投资者造成损失应该承担民事责任，这已是一个普遍被接受的问题。对于证券市场违法行为的具体行为,我国学术界尚无通行的定论。我国证券法按照证券上市发行的顺序以及在此过程中相关机构的义务进行规定。主要包括:信息披露不实陈述行为、操纵市场行为、内幕

15、交易行为、擅自发行证券行为、承销或者代理买卖擅自发行的证券行为、诱骗投资者买卖证券行为、非法开设证券交易场所行为、违反禁止性规定持有或者买卖证券行为、欺诈客户行为等。完善证券法中民事责任制度的必要性（一）是转变证券法轻民事责任的要求从现行的证券法条款内容来看，涉及到对违反禁止性规定证券市场主体的责任追究内容中，基本都是行政责任与刑事责任，而民事责任却十分稀少，这就使得证券法民事责任追究存在很大漏洞，这种只注重行政责任、刑事责任，轻民事责任的情况，不利于对证券市场行为规范作用的充分发挥，急需进行改变。（二）完善证券法中的民事责任制度具有重大意义第一，民事责任制度的完善能够对受害人所受到的损失及损

16、害进行补救，能够有效的保护证券投资者的权益。第二，民事责任中的损害赔偿责任，可以在最大程度上制裁不法行为人，从而使证券违法违规的行为得到减少。同时，完善的民事责任制度有利于畅通股民监督渠道和保障股民监督权，从而增加证券违法行为被发现和查处的概率，增大证券侵权行为的违法成本，以达到有效监督证券市场、规范证券市场秩序之目的。（三）弥补行政责任和刑事责任追究机制的不足体现行为和责任的一致性, 多角度实现社会的公平正义。在民事责任制度中, 可以实行连带责任, 实行过错推定和损害结果推定等, 便于追究违法行为人的法律责任, 有利于维护投资者权益。而行政责任、刑事责任则不能是连带责任, 追究行政责任、刑事

17、责任时对违法行为的损害结果等不能推定, 使得违法犯罪行为不能及时被惩罚以体现社会公平正义。（四）扩大司法介入的程度证券法实施的这几年来, 法院受理的证券纠纷案件中, 以股民和券商之间的纠纷较多, 这实际上是一种特殊的合同纠纷, 基本上适用合同法; 而对于证券发行和交易中特有的民事纠纷, 如虚假信息纠纷、内幕交易纠纷和操纵市场纠纷等, 法院受理的较少, 原因就在于解决后一类纠纷的民事责任制度存在重大缺陷。只有在立法上完善民事责任制度, 才能在证券市场监管机制中扩大司法介入的程度, 才能充分利用司法程序的公开性、系统性和公正性。我国证券民事责任制度的现状及存在的问题我国证券民事责任制度的现状中国的

18、证券市场和其他国家的证券市场一样, 经历风风雨雨、峰回路转的曲折过程, 在享受成功喜悦的同时也饱受灾难的打击, 几乎浓缩展示了世界证券市场 300 多年的坎坷路程。但在发展过程中地存在这样或那样的问题是不可避免地存在的, 但其中最突出的问题就是市场依然不够规范, 各种损害投资者, 尤其是广大中小投资者合法权益的违法行为大量存在, 这些严重违法行为的存在已经成为中国证券市场上长期存在的一个公开秘密。违法行为的大量存在, 不仅破坏了证券市场的正常秩序, 更是从根本上动摇了广大投资者的信心, 使得中国证券市场的发展成为无本之木、无源之水。时至今日, 我国各项证券法律、法规以及规章都只是在不断地规定行

19、政责任和刑事责任, 民事赔偿制度却没有得到应有的重视。受我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任, 轻民事责任倾向的影响, 现行的各项法律法规中大量充斥的是诸如吊销资格证书、停业关闭、责令停产没收违法所得、罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任但却极少关于民事责任的规定。例如在股票发行与交易管理暂行条例的 84 个条文中, 规定行政责任和刑事责任的条文有 8 个, 而民事责任的条文的只有2 个。2005 年修订的证券法第 11 章“法律责任”( 第 188 条至第 235 条) 虽然令人可喜地规定了民事责任的优位原则, 但是用了 43 个条文规定各类证券违法行为的行政责任, 只

20、有 4 条涉及到民事责任的内容, 不到总数的十分之一, 民事法律责任制度的缺位和失衡一望即知。有学者直言不讳地指出:“虽然现行证券法对民事责任制度有所规定, 但有关民事责任的规范往往只起到宣言的作用, 在实务中难以实施。其重要原因之一, 就是证券法中民事责任制度在技术上存在严重欠缺, 并且这种欠缺难以通过适用民法一般规则或运用司法解释来弥补。”我国证券民事责任制度存在的问题1.证券法对民事责任制度不够重视通过前文关于证券法中行政责任条文与民事责任条文的对比,可以看出,证券法重行政责任轻民事责任的倾向。这种立法模式不仅与市场规律不符,遏制了市场活力;而且不利于维护司法主体的权利,使得证券法疏离了

21、证券法主体。无论是1993年股票条例还是1999年证券法都没有充分考虑到证券民事责任的特殊性和重要性，致使法律责任设置不平衡。2006年的证券法在证券民事责任制度的规则设计上也存在很多不合理之处。具体表现为：法律责任的不平衡。如证券法第十一章以47个条文规定了各类证券违法犯罪行为的法律责任，而涉及民事责任的条款仅有3条。其强调和重视对违法行为的行政和刑事处罚，忽视民事责任的追究制度特点极为明显，结果造成在执法时以行政制裁为主，以罚代赔。在司法实践中法院则以无法可依为由拒绝受理相关赔偿案件。因而，违法违规者便主要考虑如何规避行政制裁而不必考虑投资者的利益是否受损。另外，现有的关于证券民事责任的零

22、星规定在内容也有失科学性与合理性，尤其是没有在侵权行为的因果关系、归责原则及举证责任方面做出有利于受害人私权救济的制度设计，受害人仅依据民法通则的规定几乎不可能获得民事赔偿。总之，证券法关于证券民事责任的规定存在着明显的法律缺陷，受害人请求民事救济时往往无果而终。2.缺乏诉讼法的配套性，没有可实施性实体法和程序法相互依存、相辅相成才能构成统一的法律体系。程序法具有明确实体法的专门机构和分工、保证公正规定一系列运用证据的科学规则、保障实体法的高效实施等作用，在某种程度上能够弥补实体法的不足，不容忽视。然而，我国与证券民事责任追究相配套的诉讼法律则缺乏可实施性，主要是比较重视民事责任中实体责任的承

23、担，却忽视民事责任中程序责任的规定。我国证券民事诉讼制度的缺位主要表现在排斥集团诉讼。关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定确定了我国证券民事诉讼的方式为单独诉讼和共同诉讼。共同诉讼的缺陷在于，诉讼成本高昂，并且可能带来重复诉讼、法院判决不一致、投资者得不到平等赔偿等问题。3.民事案件受理门槛过高最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知中明确规定:“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。”该条规定,等同

24、于为受理虚假陈述案件设立了一个很难启动的前置程序。4.民事赔偿计算方法不明确最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知和关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定存在如下不足:在一般侵权领域,赔偿责任遵循填平原则,意在补偿损失。依照有关司法解释,我国对虚假陈述侵权行为民事赔偿采用交易价差额计算法,其存在如下问题:第一,投资者可得赔偿仅限于直接损失。第二,直接损失仅限于投资差额和交易税费之和。第三,未考虑转配股上市。在基准日的确定方面规定依照流通股累计成交量达到100%之日来计算。完善证券市场民事责任制度的建议和思考证券法应提升对民事责任制度的重视鉴于

25、证券法在法律责任的设置上的不平衡，应大幅增加关于证券民事救济的条款和内容，以强调对证券民事责任的重视；从法律关系角度出发，明确证券民事责任的基础关系，对证券民事责任的基础关系进行详细的梳理和规定。诉讼制度的完善为方便当事人诉讼，解决人数众多诉讼带来的问题，我国应在借鉴其他国家证券诉讼法律制度的基础上，构建证券民事赔偿的诉讼制度。1.建立集团诉讼制度我国证券民事赔偿制度的实践证明，目前民事诉讼法所适用的共同诉讼制度，无论人数确定可以合并审理还是人数不确定需要公告和诉讼代表人的共同诉讼制度，都不适应现行证券民事赔偿实务的需要，也不能加大违法违规者的违法成本。在这种情况下，才有必要引进集团诉讼制度，

26、最大限度维护投资者的合法权益。2.取消证券民事诉讼前置程序关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 第 6 条重申，投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，这就是说，行政处罚或刑事处罚是证券民事诉讼的前置程序。投资者因证券欺诈行为而遭受损失，必须等到行政处罚作出之后才能提起诉讼，在此之前，投资者一直处于受损的状态。民事赔偿难以实现，一般在提起民事诉讼之前，罚款就已经上缴国库，广大投资者得不到赔偿了虽然证券法第 232 条、公司法第 215 条都规定了“民事赔偿优先原则”，但是由于种种原因，要将已上缴国库的钱返还给普通投资者是很难的。合理规范民事案件受理门槛证券侵权民事诉讼受理门槛过高,要求“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。”这基本上阻止了大部分的诉讼,不利于对投资者权益的保护,同时也不利于司法独立。因此,笔者建议取消该前置程序,只要投资者存在基本的证据,能够证明其遭受的损失与该证券违法行为存在关联,就可以提起诉讼。完善券法赔偿额计算方法应该首先适当大赔偿范围,使其不仅限于直接损失;其次,寻找能够更精确计算直接损失的