个人违法建房出售行为如何适用法律问题

1、个人违法建房出售行为如何适用法律问题个人违法建房出售行为如何适用法律问题10/10个人违法建房出售行为如何适用法律问题 最高人民法院印发关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复的通知（法201137号） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 一段时期以来，在全国一些地方，有关人员及农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍。2010年5月6日，贵州省高级人民法院就如何依法处理此类案件请示我院。我院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和

2、城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复(法2010395号，以下简称答复)。 鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将答复印发给你们，望根据答复精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。 中华人民共和国最高人民法院 二0一一年二月十六日最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复法2010395号二一年十一月一日 HYPERLINK o 贵州 t _blank 贵州省高级人民法院：你院关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示(2010

3、黔高法研请字第2号)收悉。经研究，并征求相关部门意见，答复如下：一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果及社会效果的有机统一。三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处

4、理，提出司法建议，促进完善社会管理。此复。解读: 2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员及农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院于2010年11月 一、 问题由来 贵州省高级人民法院反映，近年来，该省部分地区个人违法建房出售行为较为普遍，城镇居民以拆少还多、高额补偿等作为报酬，在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，及有地农民通过“合作建房”、“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼，除部分用于偿还农民外，多数被出售或者出租。此类非法房屋的购买

5、者多为进城务工人员、低收入职工等低收人群体。 据调查，有的县城区此类非法房屋建筑总量达1485套15余万平方米，有的达到2000多套，有的整条街都是非法建造的房屋。非法建房出售行为具有的社会危害性主要表现为： 一足严重违反国家土地管理、城市规划等法律法规，无序占用大量农村集体土地，影响城镇化发展和农村土地管理制度改革。 二是违法建造的房屋一般都存在质量安全隐患，建筑队伍无资质或者证照不全、偷工减料等现象较为普遍，买房人生命财产安全无保障。 三是致国家税费大量流失，由于此类行为均为非法，不依法登记和办理各种手续，相关部门无法要求其缴纳各种税费。 四是由于违法建筑被拆除或者违法建造行为被勒令停止后

6、，大量买房人极有可能既得不到所购房屋，又无法收回购房款，遭受重大损失，引发群体性事件，形成社会不稳定因素。 鉴于此类行为较为严重的社会危害性，且涉及面广，法律、政策性强，对能否适用刑法追究有关人员的刑事责任存在不同认识，故就该问题请示最高人民法院。 二、 主要争议问题 由于个人违法建房出售行为在一些地区较为普遍，违反土地管理法律法规和城镇总体规划，严重影响当地房地产市场秩序和税费收入，同时给社会稳定造成隐患。一种意见认为对此类行为应以犯罪处理，以致有些案件已进入刑事诉讼程序。另一种意见认为，我国刑法没有对个人违法建房出售行为定罪处罚的规定，也没有司法解释对此类行为是否构成非法经营罪予以明确，在

7、没有穷尽经济、行政管理手段，涉案群众无法妥善安置的情况下，以犯罪处理此类行为，不但违反了罪刑法定原则，也会出现打击面过宽的问题，影响社会和谐，造成的法律和社会问题可能更为严重，极有可能引发大量申诉和群体性上访。综合各种因素，对此类行为不能以犯罪赴理。综上，对此类行为的争议主要是，能否以犯罪追究行为人的刑事责任？如果追究行为人的刑事责任，应以何罪名追究？ 三、 答复意见及其理由 经慎重研究并结合相关部门意见，我们认为：(1)综合考虑此类行为的性质及可能涉及的问题，处理应更加慎重，暂不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任；(2)要有效协调有关方面，积极争取党委的统一领导和大力支持，确保案件处理的良好效果

8、；(3)充分发挥人民法院职能，积极参及社会管理，结合案件处理情况，促进有关部门依法、正确、积极履行职责。主要考虑如下： 1根据对此类行为性质、特点等的分析，我们认为，此类行为不符合非法经营罪、逃税罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪等的犯罪构成。 (1)不构成非法经营罪。有意见认为，此类行为属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。此类行为违反了国家相关规定，并具有严重的社会危害性，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。我们认为，非法经营罪不是“口袋罪”，犯罪对象应仅限于专营、专卖物品或者限制买卖的物品；司法解释对属于“其他严重扰乱市场秩序的非法

9、经营行为”都予以了具体化，如最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释将扰乱电信市场管理秩序情节严重的行为认定为非法经营罪，等等。在无司法解释明确规定的情况下，不能简单地将一种行为认定为非法经营犯罪。社会上普遍存在的“黑中介”、“黑出租车”等违法经营行为，及此类行为具有相似之处，但是由于没有司法解释的明确规定，不能作为非法经营罪处罚。 (2)不构成逃税罪。有意见认为，此类行为逃避缴纳了大量税款，造成国家税收的流失，应以逃税罪处罚。我们认为，缴纳税款的主体都应当是经有关机关依法登记确认的适格主体，此类行为的主体不是适格的纳税主体，以逃税罪处理，等于变相承认了此类行为的

10、合法性，如果缴纳了相应税款是否就应以合法行为对待？非法建筑能否相应转为合法建筑？这种以罚代批的行为，只会助长非法建售房屋行为的泛滥。 (3)不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪。我们认为，行为人及农民联合建造的房屋，一般是在农民自有的宅基地上，几乎不存在非法占用耕地、林地的情况。对此类行为，应当重点惩治及农民联合建房的城镇居民，而非农民，但是，此类人又多数不是宅基地、农用地的使用权人，不存在非法转让的问题；即便有非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农用地行为，根据相关司法解释，非法转让、倒卖基本农田五亩以上的才可定罪处罚，由于此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，达不到定

11、罪处罚的标准，无法对相关人员予以刑事处罚。 另外，此类案件属于新类型案件，对于新类型案件，刑法只有原则规定，如何理解、适用尚缺乏先例的，认定犯罪要十分慎重。一般应看是否穷尽了社会管理其他手段，包括行政、经济手段等。是否已到了非刑罚处罚不足以制裁、警示。是，就可以考虑按犯罪处理；否，就尽量不要适用刑罚这一严厉的手段来解决尚有争议的违法问题。此类案件处理法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，以刑罚追究此类行为人刑事责任的案例几乎没有。因此，暂不宜适用刑罚处理此类案件。 2从国家大局和相关政策看，对此类行为处理亦应十分慎重。此类行为涉及农村集体土地历有权、宅基地使用权和集体

12、建设用地使用权等问题，是“三农”问题的重要组成部分，关涉农民根本利益和社会稳定和谐。党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定和中央有关文件，都提出了开展农村土地管理制度试点改革的要求，鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。国务院相关职能部门正在开展农村土地制度改革试点工作调研，其中亦涉及利用农村土地建房出售行为的定性问题。在调研工作未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。 3从中央有关部门反馈的意见看，多数认为不宜以犯罪处理此类问题。为确保答复能够准确把握法律、政策精神，取得良好法律和社会效果，我院专门就该问题的处理征求了全国

13、人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部以及我院相关部门意见。从各部门反馈的意见看，多数不赞成以刑罚追究有关人员的刑事责任。这些意见主要包括：(1)此类行为及“小产权房”行为具有相似之处。目前，中央成立了由中央农村工作领导小组办公室、国土资源部、住房和城乡建设部等14个部门组成的全国“小产权房”问题清理工作领导小组，领导小组已召开相关会议，按照“先清查、后处理”的要求，启动了全国“小产权房”问题清理工作。领导小组办会室已成立土地政策组、住房和建设政策组，专门负责有关政策的研究起草工作，违法建售“小产权房”行为的违法性质确定、妥善处理众多违法建

14、造房屋购买者的“权益保障”等问题，是需要研究解决的重点内容。(2)此类行为可能涉及非法转让土地、未经批准占用土地、未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设等问题，涉及农民最为重要的土地问题。对此类行为，土地管理法、城乡规划法等法律法规分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，应按照现有法律法规的有关规定妥善处置“小产权房”问题，有关政策出台后，再依照相关政策办理。(3)有关部门，如国土资源部，已开始采取措施查处有关违法案件，同时，注重健全制度，完善制止和查处机制，对行政执法监察的各个工作环节进行细化和规范，强化责任追究，从源头上防范和制止违法行为的发生。郭树忠等

15、非法经营案-无证私自建设、出售小产权房不宜以犯罪论处要点提示：对于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须坚持罪刑法定原则来认定，而不宜作扩张解释并适用。在未取得相关许可证照的情况下，私自建设、出售小产权房的行为不符合 HYPERLINK t _blank 非法经营罪等罪的构成要件，不宜以犯罪论处。案例索引：一审：广东省潮州市湘桥区人民法院（2010）潮湘刑初字第182号。 一、案情公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院。被告人：郭树忠。被告人：郭楚雄。 1.2006年至2007年间，被告人郭树忠在未取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关许可证照的情况下，以潮

16、州市富信房地产开发有限公司的名义，在潮州市区一使用性质为工业用地、面积为906平方米的土地上违法盖建了新雅居住宅区楼盘2幢。在建设期间，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地产开发有限公司的名义先后将上述楼盘的套房32套、铺房3间非法出售给刘某丹等34人，价款总额共计人民币7891938元。 2.被告人郭树忠于2007年8月23日购买了他人名下的住宅用地及地上建筑物共计665.8平方米（至案发时该住宅用地的土地使用权人仍未变更），后以潮州市富信房地产开发有限公司的名义于2007年9月7日及被告人郭楚雄签订合作投资开发

17、协议书，共同购买上述土地开发桃源居商住楼进行销售。在筹建过程中，郭树忠又将附近花园村老人组使用的公厕用地约45平方米及他人分得的宅基地100平方米（未取得土地使用权证）也用于开发商住楼。在桃源居商住楼盖建至五六层时，二被告人因意见分歧于2008年7月下旬签订协议进行拆伙。随后，郭树忠继续建设桃源居工程。因该工程没有取得政府国土、规划、建设等行政主管部门相关证照，潮州市规划行政主管部门多次通知其停止施工，但郭树忠继续施工建设，于2008年11月违法盖建落成，共计住宅105套房。在盖建商住楼期间，郭树忠于2008年9月至2009年12月将上述商住楼的套房42套以潮州市富信房地产开发有限公司的名义非

18、法销售给42名业主，价款总额共计人民币11389083元。郭楚雄则在2009年间将上述商住楼第六层的套房2套非法销售给2名业主，价款总额共计人民币308610.48元。 二、审判公诉机关以被告人郭树忠、郭楚雄犯非法经营罪提起公诉。被告人郭树忠及其辩护人辩称：其行为不构成非法经营罪。被告人郭楚雄对指控无异议。其辩护人辩护称：其行为不构成非法经营罪，如定罪则应认定其为从犯，予以从轻、减轻处罚。在诉讼过程中，公诉机关以事实、证据有变化，决定对被告人郭树忠、郭楚雄撤回起诉。广东省潮州市湘桥区人民法院依照最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一百七十七条的规定，于2012年12月2

19、7日作出（2010）潮湘刑初字第182号刑事裁定书，裁定准许潮州市湘桥区人民检察院撤回起诉。 三、评析小产权房通常是指在中国农村和城市郊区农民集体所有的土地上建设的用于销售的住房。一方面，由于购房合同是无效的，购买小产权房存在法律风险和政策风险，购房者的权益得不到有效的保障；另一方面，小产权房的存在不仅扰乱房地产市场管理秩序，不利于国家对土地资源利用的宏观调控，而且带来耕地数量减少、腐败现象滋生、经济资源浪费等一系列社会管理问题。因此，政府相关职能部门对违法建售小产权房的行为坚决予以遏制，甚至不乏通过刑事诉讼追究当事人责任的例子。司法实践中，由于法律及相关立法解释、司法解释尚未专门界定此类行为

20、是否构成犯罪，而不同案件的案情又千差万别，因此对于此类刑事案件，应当具体案件具体分析，在查明案件事实的基础上，根据罪刑法定原则来认定。具体到本案中： （一）二被告人的行为不宜以非法经营罪定罪。公诉机关是以二被告人犯非法经营罪提起公诉。刑法第二百二十五条（非法经营罪）规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成该罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付

21、结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本罪是1997年刑法增设的罪名，在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。鉴于在司法实践中投机倒把罪逐渐形成一个“口袋罪”，1997年修订刑法时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。然而，该罪仍然具有相当的概括性，尤其是刑法第二百二十五条第（四）项（以下简称“兜底条款”）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（以下简称“其他行为”）的界定具有很大的弹性，因而该罪成为采用刑事手段应对新型市场失范行为的首选武器，在很大程度上导致自1997年刑法施行以来，该罪确有扩大化的趋势。因此，在适用本罪时，应当严格

22、把握立法精神，防止本罪成为新的“口袋罪”。 目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。我们赞同第一种观点。刑法第三条明确规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，

23、不得定罪处刑。对于“其他行为”，必须坚持罪刑法定原则，根据有关的法律、立法解释和司法解释加以认定。只有在有关的法律、立法解释和司法解释明确规定某一种非法经营行为构成非法经营罪的情况下，才能依法认定为“其他行为”，否则，对“其他行为”不宜作扩张解释并适用。需要指出的是，虽然刑法第二百二十五条规定的前三种行为方式各不相同，但实质上都及特定市场经济行为的行政许可有关，兜底条款规定的“其他行为”也应当及前三项规定的行为在行为方式及危害程度上具有相当性，因此并非单纯违反市场管理法律法规的扰乱市场秩序行为即属于“其他行为”，只有违反国家关于特许经营管理的法律、法规规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，

24、擅自经营特许经营业务的经营行为才可能界定为“其他行为”。 经审查，我们认为，在本案中：首先，现有证据只能证明二被告人从事非法经营房地产的活动，但不足以认定二被告人的行为严重扰乱市场秩序，给国民经济造成严重损失，引起较大范围内市场混乱，其行为不符合“扰乱市场秩序，情节严重”的犯罪构成。其次，从有关法律法规的规定来看，房屋不属于非法经营罪第（一）项所规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，非法经营房地产的行为也显然不属于刑法第二百二十五条第（二）、（三）项的情形。再次，非法经营房地产买卖是否是属于兜底条款所规定的“其他行为”，目前没有明确的司法解释。目前明确规定为非法经

25、营罪犯罪对象的有食盐、非法出版物、证券期货保险业务或其他资金支付结算业务、外汇业务、电信营利活动、伪劣烟草制品等，没有明确规定房地产可以作为非法经营罪的犯罪对象。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中关于非法经营罪的立案追诉标准也只规定了上述物品的犯罪数额追诉标准，没有规定非法经营房地产商品房的追诉标准。第四，目前及房地产开发经营相关的法律法规，如中华人民共和国建筑法等法律法规都只是规定违反这些法律法规非法建造商品房并出售可处以行政处罚，如没收违法所得、罚款等，没有规定可以刑事处罚。中华人民共和国城乡规划法第六十九条虽然规定，如违反该法构成犯罪的，依法追究刑

26、事责任，但对于什么情况下才构成犯罪，也没有作出具体的规定。虽然城市房地产开发经营管理条例第三十七条规定违反该条例规定，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但本案并没有发生这种情形。本案二被告人的行为是违反了中华人民共和国土地管理法实施条例、中华人民共和国城乡规划法、中华人民共和国城市规划法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、城市商品房预售管理办法等多部法律法规，但上述大部分法律法规只是规定违反的最严重处罚是行政处罚，在这种情况下将之上升到刑事处罚的高度，于法无据，是欠妥的。第五，从相关法律法规看，在我国从事经营房地产业

27、务，虽然需要申报各类证件，准入标准较高，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营。因此，不应将非法经营房地产的行为界定为“其他行为”。最后，最高人民法院在2010年11月1日以答复形式对个人违法建房出售行为如何适用法律问题进行了明确，并就此问题下发了有关通知。最高院认为，目前有关人员及农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。本案二被告人违法开发的土地部分属于村民所分得的宅基地，可参照适用最高院上述答复的精神。综合考虑上述六个方面，对于

28、二被告人无证建设、销售小产权房的违法行为，应遵循刑法的谦抑性原则，通过加大行政处罚力度予以规制，而不宜以非法经营罪定罪，否则将导致打击面过宽。（二）二被告人的行为是否构成其他犯罪。1.二被告人的行为是否构成合同 HYPERLINK t _blank 诈骗罪？本案材料反映有住户投诉被被告人郭树忠欺骗，至案发时所购买房屋仍不能办理契证。那么，被告人郭树忠在售房时许诺购房者以后可以办理契证的行为是否构成 HYPERLINK t _blank 合同诈骗罪？合同诈骗罪的含义，刑法第二百二十四条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪行为上主要

29、表现为刑法所列举的五种情形：（1）虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；（4）收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；（5）其他方法骗取对方当事人财物的（兜底条款）。广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见（2006年修正）第二十条指出，刑法第二百二十四条规定的几种情形，其前提都是要求行为人具有非法占有的故意，这

30、是区分民事欺诈和合同诈骗的主要标准。因此，被告人郭树忠的行为是否构成合同诈骗罪，关键看其主观上是否具有非法占有的故意。至于可以认定为具有非法占有目的的情形，参考相关的司法解释及司法实践，除上述情形外，还包括肆意挥霍骗取的资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。具体到本案中：（1）郭树忠在及购房者签订购房合同、委托协议书时，均加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，该公司具有合法的工商登记材料，并不存在虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同的情形。（2）郭树忠在收取购房款项时，均直接开具收据，并加盖潮州市富信房地产开发有限公司的印章，并未以任何方式提供担保，不存在虚假担保的情形。（3）在签订购房合同后，郭树忠确实着手盖建楼房，也确实将房屋交付各购房者使用，实际履行了购房合同中的主要义务，给付了及其收取的人民币价值相当的房产（并且这些房产由合同相对人居住至今），不属于以履行小额合同引诱诈骗的情形。（4）收受购房者给付的购房款后，郭树忠并未携款逃匿，现有证据也未能反映郭树忠将购房款肆意挥霍或用于违法犯罪活动，相反，按照郭树忠的供述，购房款主要用于楼房的建设资金周转。综上可见，被告人郭树忠并未实施刑法第二百二十四条所列举的行为，主观上不具有