社交电商与传销活动的边界

1、社交电商与传销活动的边界当下，创业板成为了境内资本市场瞩目的焦点，创业板关注具备成长性、将传统产业与新技术、新产业、新业态、新模式深度融合的创新创业企业。社交电商类企业依托支持群体互动的网络媒体发展，努力打造“新零售”商业模式，创新属性浓厚，自然是创业板上市一支不可忽视的力量。社交电商类企业以“人”为最重要的推广媒介，并存在诸如“返佣”、“邀请并发展下线”等商业模式，自然地容易让人与传销活动产生联想。本所律师结合最近参与的项目，通过检索传销类法律法规和行政处罚案例，在本文就社交电商和传销活动的边界展开探讨。一、传销涉及的法律法规、规范性法律文件界定传销活动、规定相应后果的法律法规和规范性法律文

2、件主要如下：序号名称施行日期本文简称1禁止传销条例2005.11.1禁止传销条例2最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见2013.11.14若干问题的意见3国家工商行政管理总局关于新型传销活动风险预警提示2016.3.23预警提示4直销管理条例2017.3.1直销管理条例其中，禁止传销条例第7条对传销活动作出了界定。下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经

3、营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。形象地说，这三种传销活动模式可以概括为“入门费”式传销、“拉人头”式传销和“团队计酬”式传销。二、“入门费”式传销定义：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（一）盈利逻辑“入门费”式传销的示意图如下：组织者下线A下线B下线C下下

4、线1下下线2下下线3下下线4下下线5加入者需直接或变相向组织者支付入门费，取得继续发展下线的资格入门费最终流入组织者腰包，最终成为组织者最主要的盈利点入门费入门费在该种模式下，组织者会要求入门会员交纳一定金额的入门费或购买其推销的商品（即变相交纳入门费），以使会员取得继续发展下线的资格。同时，为保证会员的积极性，组织者通常会设置会员发展一名下线即可取得一定金额的佣金。当这个组织层级越来越多，规模越来越庞大时，最底层下线交纳的入门费就可以达到相当可观的数目，组织者即可攫取巨额的利益。现实中，传销组织通常会假借养生、医疗等名义推销价格昂贵的商品，我们以枕头为例：普通枕头天价枕头商店销售传销销售假设

5、完全相同成本成本利润利润定价定价商店在成本基础上增加合理的利润即出售传销组织者为赚取更多的“入门费”，攫取更多利益，会大肆哄抬枕头价格。同时宣传枕头能“提神醒脑”、“永不疲劳”、“长生不老”，混淆购买者的基本常识和判断力，使其最终对枕头夸张的高价持肯定态度。传销组织者销售商品本意并不在商品本身，而是通过夸张、不合理的宣传、广告，以商品为噱头骗取入门会员支付高额的入门费，这部分入门费即成为传销组织者最核心的盈利来源。（二）判定依据根据上述对“入门费”式传销的解读并结合禁止传销条例第7条的规定，我们可以提炼“入门费”式传销判定依据如下：（1）入门费是否为取得加入或者发展其他人员加入的资格条件在传销

6、活动中，交纳入门费成为会员是为了取得继续发展其他人员加入的资格，传销组织者不会为该等“入门费”提供对等的商品或者服务。在合理的社交电商中，入门费并非或者不完全是继续发展其他人员加入的资格条件。交纳入门费之后，会员可取得电商平台相应商品的折扣，或者入门费纯粹成为一种招揽顾客的手段（例如会员花费100元成为平台会员后，平台以两张50元抵扣券的形式分两个月向会员返还。一来一往，平台虽未得利，但两个月很可能可以建立起会员在该平台购买商品的消费习惯）。（2）入门费是否构成组织者的主要利润来源依据前述分析，入门费构成传销组织主要利润来源，传销组织者进行虚假夸大宣传、高价出售商品的最终目的就是为了取得入门费

7、。不收取入门费，则整个传销体系难以为继。在合理的社交电商中，主要利润来源于销售商品产生的合理利润，不收取入门费不会对平台的利润产生重大影响。入门费仅为一种招揽顾客的营销手段。除上述核心判定标准外，商品价值、商业模式运作逻辑也可以成为判定传销活动与社交电商的辅助性标准。传销活动中，会员为购买商品支付的对价与商品公允价值相差甚远，且会员购买商品主要并非为使用商品，仅为取得“会员或者继续发展其他人员加入”的资格。而社交电商中，会员支付入门费可以取得在平台购买折扣商品或者抵扣券的权利，入门费仅为会员加入该社交电商平台的契机，其真实目的是为了成为会员从而在该平台购买优质商品。性质特征结论传销活动1.入门

8、费为取得加入或者继续发展其他人员加入资格的条件；不具备商业实质，入门费实为传销组织者牟取的“非法利益”2.入门费为组织者主要利润来源3.入门费价格虚高，不具备售后服务体系，会员购买支付入门费仅为取得发展其他人员加入的资格。社交电商1.入门费不是或者不全是取得加入或者继续发展其他人员加入资格的条件；具备商业实质，入门费实为一种合理的新型营销手段。2.入门费不是电商平台主要利润来源3.入门费价格合理，仅为招揽顾客的营销手段，电商平台会以折扣、抵扣券等形式向会员返还入门费，会员支付入门费是为了在平台购买优质商品。三、“拉人头”式传销定义：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，

9、对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（一）盈利逻辑依据禁止传销条例第7条第一款的描述，“拉人头”式传销的表现形式为“对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益）”。我们理解，“拉人头”式传销并非传销组织者的直接盈利来源，但确是整个传销体系得以维系和发展壮大的核心，因为以发展人员数量为依据计算加入会员的报酬，可以驱使每一级会员疯狂地发展下线。“拉人头”式传销和“入门费”式传销一般是不可分割、相辅相成的，因为传销组织者向发展下线会员返还的报酬，最直接的来源就是各级

10、下线向组织者交纳的入门费。我们还是以之前的图示为例：组织者下线A下线B下线C下下线1下下线2下下线3下下线4下下线51000入门费1000100010001000100010001000200100200盈利7100注：假设该传销组织者设定规则：取得加入该组织并发展其他人员加入的资格需购买其销售的标价为1000元的“养生枕头”，该枕头市场价实为50元。会员每发展一名直接下线可取得佣金100元。由此可知，二级下线（假设其均未再能发展任何下线）损失950元；一级下线损失750元或者850元不等，其余盈利7100元均为传销组织者所得。在传销活动中，传销组织者及上层会员榨取的是下层会员以及底层会员的利

11、益。）（二）判定依据结合“拉人头”式传销的盈利逻辑，我们可以发现它无法作为一种独立的传销模式存在，而是必须与“入门费”式传销相结合发挥作用。具体来说，在传销活动中，传销组织者向发展下线的会员计算和给付报酬，最终来源即为各级入门会员交纳的入门费。而在社交电商中，电商平台向各级会员返利来源于平台销售商品赚取的利润。四、“团队计酬”式传销定义：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（一）盈利模式“团队计酬”式传销也是一种独立的传销模式，依据团队“计酬”酬金的来源，我们可以把“团队计酬”分为两种模式：（

12、1）酬金来源于“团队外”以淘宝/天猫平台为例，电商平台在加入淘宝联盟后，电商平台会员从该平台链接进入淘宝店铺购买商品即可获得店铺一定比例的返佣。图示如下（该图仅为举例所用，不同电商平台的分佣主体和比例未必相同）：淘宝店铺淘宝/天猫电商平台购物会员上线上上线导购电商平台返佣比例约5-10%提取技术服务费分佣比例由电商平台自行决定（注：淘宝/天猫平台在提取技术服务费后将淘宝店铺返佣按月支付给电商平台，电商平台随后按约定比例及规则向购买商品的会员、其上线、上上线等各方主体返佣）由此可见，在该等模式下，分佣款的最终来源是淘宝店铺，系其自发的营销行为。（2）酬金来源于“团队内”还是以电商平台为例。不少电

13、商平台会制定不同层级的会员体系，例如：等级名称达成条件返佣比例1普通会员凭邀请码即可成为普通会员直属会员（即下级）购买，可取得返佣，比例视门店及商品种类而定2高级会员直属会员达到X名且团队会员达到X名直属会员（即下级）与团队会员（即下下级）购买，可取得返佣，比例视门店及商品种类而定（注：直属会员是指会员直接邀请的会员；团队会员是指直属会员邀请的会员）在此模式下，返佣金的来源可能有两种：一是电商平台销售商品产生的收入，电商平台选择放弃部分利润甚至不惜亏损向会员、会员上线返佣以获得较大的客流量，这种返佣金的来源合法；二是电商平台将一部分事先收取的入门费作为返佣金向各级会员返佣，如前述分析，这种返佣

14、金的来源并不合法。（二）判定依据从禁止传销条例第7条的定义我们可以提炼出判定“团队计酬”式传销的几条依据：（1）要求被发展人员发展其他人员加入传销罪恶的生命力在于不断吸收、发展下线参与组织，即核心规则是赋予加入人员继续发展人员的权利，这也是“形成上下线关系”并组成“团队”的基础。此外，“发展其他人员加入”的权利必须属于体系内的所有人，因为若该权利仅属于一部分人，传销体系难以为继。电商平台通过分享邀请码加入会员的模式符合该要件。（2）形成上下线关系这涉及几层计酬会被认定为传销的问题。若干问题的意见规定三层三十人是组织、领导传销活动罪的入罪起点，因此三层（含三层）以上计酬风险较大。直销管理条例第3

15、条规定的直销，指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式，即允许两层关系的存在。因此，我们认为，两层计酬是较为安全的模式，即会员个人在电商平台购买商品，仅有其上线可获得一定比例的返佣。（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬会员个人在电商平台购买商品，其上线或上上线取得返佣即符合该要件。（4）牟取非法利益通过上述分析，一般的电商平台返佣（包括酬金来源于“团队内”及“团队外”）完全符合“团队计酬”式传销的前三个要件。区分传销活动与社交电商的关键点仍在于“是否牟取非法利益”。我们认为，如前述分析的“团队计酬”各种模式，淘宝店铺返佣及电商平台利用销售商品

16、取得的利润返佣完全属于合理、合法的商业行为，“计酬”使得多方获得利益，纯属吸引顾客消费的营销手段；而以入门费反哺进行“计酬”，由于返佣金来源不合法，自然属于传销行为。（三）行政处罚案例尽管如此，一些已经发生的行政处罚案例仍值得我们引起重视。依据广州市市场监督管理局于2019年3月14日作出的“穗工商处字201913号”行政处罚决定书，当事人花生日记（系电商平台）收取淘宝平台向其支付的返佣金后，由其自身提取18%，购物会员提取50%，购物会员上级提取10%，剩余归属运营商。广州市市场监督管理局以该模式完全符合禁止传销条例第7条第三款规定的情形为由，将花生日记自身提取的18%返佣金认定为“非法所得

17、”，决定没收花生日记依该模式取得的佣金73,065,766.23元，并处以1,500,000元罚款。由此可见，行政主管部门可能对电商平台商业模式的理解存在偏差，加之执法水平等不可控因素的影响，即便电商平台的“团队计酬”模式具备商业实质，酬金来源合理合法，仍不排除被一刀切地形式认定为传销活动并处以行政处罚的可能性。因此建议电商平台在运营过程中，要避免采用已有处罚先例的商业模式。五、结语结合上述分析内容，我们揭示社交电商类企业可能涉及传销的商业模式风险点如下：序号情形风险点1成为电商平台会员除需获得邀请码外，还需支付一定金额的入门费。此入门费容易被主管行政机关认定为“要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益”，从而