权利的正当性研究

1、PAGE PAGE 20目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc321726878 引 言 PAGEREF _Toc321726878 h 2 HYPERLINK l _Toc321726879 一权利正当性观念解析 PAGEREF _Toc321726879 h 3 HYPERLINK l _Toc321726880 （一）权利正当性观念释义 PAGEREF _Toc321726880 h 3 HYPERLINK l _Toc321726881 （二）正当性与合理性 PAGEREF _Toc321726881 h 4 HYPERLINK l _Toc321726

2、882 （三）正当性与合法律性 PAGEREF _Toc321726882 h 5 HYPERLINK l _Toc321726883 二、权利正当性观念的基本类型 PAGEREF _Toc321726883 h 6 HYPERLINK l _Toc321726884 （一）形上理性观 PAGEREF _Toc321726884 h 6 HYPERLINK l _Toc321726885 （二）现实主义 PAGEREF _Toc321726885 h 6 HYPERLINK l _Toc321726886 （三）经验实证主义 PAGEREF _Toc321726886 h 7 HYPERLIN

3、K l _Toc321726887 三、权利存在的合理性基础 PAGEREF _Toc321726887 h 7 HYPERLINK l _Toc321726888 （一）权利存在的道德基础 PAGEREF _Toc321726888 h 7 HYPERLINK l _Toc321726889 （二）权利存在的社会基础 PAGEREF _Toc321726889 h 9 HYPERLINK l _Toc321726890 （三）权利存在的经济基础 PAGEREF _Toc321726890 h 10 HYPERLINK l _Toc321726891 四、国家对权利的合理保护 PAGEREF

4、_Toc321726891 h 11 HYPERLINK l _Toc321726892 （一）由国家法律保护的权利是权利正当性的体现 PAGEREF _Toc321726892 h 11 HYPERLINK l _Toc321726893 （二）诉权也是正当的权利 PAGEREF _Toc321726893 h 13 HYPERLINK l _Toc321726894 五、权利正当性观念的基本特征 PAGEREF _Toc321726894 h 14 HYPERLINK l _Toc321726895 （一）理性主义前提 PAGEREF _Toc321726895 h 14 HYPERLIN

5、K l _Toc321726896 （二）本质主义倾向 PAGEREF _Toc321726896 h 15 HYPERLINK l _Toc321726897 （三）两极对立模式 PAGEREF _Toc321726897 h 15 HYPERLINK l _Toc321726898 （四）个人主义维度 PAGEREF _Toc321726898 h 15 HYPERLINK l _Toc321726899 结论 PAGEREF _Toc321726899 h 16 HYPERLINK l _Toc321726900 参考文献 PAGEREF _Toc321726900 h 18 HYPER

6、LINK l _Toc321726901 致谢 PAGEREF _Toc321726901 h 20权利的正当性研究引 言人们开始思考权利观念的一系列问题，诸如权利观念是如何形成的？一项权利的要求为何是正当的？权利在法律上表现为正当的理论根据是什么？仅仅因为其是合理的么？在法律上，“一项权利可以回答所有的法律问题么？”等等。对这些问题的思考与挖掘，折射出对权利观念的理论反思与觉醒，体现了对权利问题的深层理论关怀张恒山：义务先定论贵州人民出版社 2000 年版，第 11 页。事实上，当我们考察权利观念的历史时，不难发现，产生于西方文化的权利观念，一开始并不是与正当性联系在一起的，它的发展大致经历

7、了权利观念的形成、权利观念的正当化与理论化、权利观念的分野与流变、权利观念遭遇的批判与重构等几大历史阶段。最初的权利观念是以制度的形式出现在古罗马的法律制度之中的，它以早期自然法学家的思想论证为基本根据，以理性法的方式表达了人们对权利的尊重。随着个人主义因素在理性文化催生下的不断生长，基督教信念对之进行的不断形塑和熏陶，权利观念始以正当性的姿态出现在人类观念的历史舞台上，指引着人类的政治与法律实践，并以道德的力量影响着西方文化乃至整个人类的精神。权利正当性观念是在西方权利观念的基础上成长起来的。受理性主义文化的催生，权利正当性观念表现为一种合理性倾向。由于理性本身的局限性，也使得权利正当性观念

8、受到各种理论批判。论文通过对西方权利正当性观念的历史考察，阐释了西方传统的权利正当性观念的理论特点、基本问题，通过对现代权利观念的理性批判的分析，指出现代西方理性主义权利正当性观念存在的双重困境，运用马克思的实践观点重新认识权利正当性的合理性逻辑，阐明实践理性权利观的基本内容 Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Published by Kluwer Academic Publishers, 1989, p.301，论证了权利的正当性来源于权利的合理性实践的基本观点，揭示出当下中国实践理性权利观念的基本路向。在权利观念成长为权利正当性观念的过程中，权

9、利意识的萌芽乃至概括性权利观念出现是权利正当性观念的最初形态，这时的权利观念还不具备正当性特征，但其已经孕育了权利正当性观念的文化因子，一权利正当性观念解析本文所称的“权利”，泛指法哲学、政治哲学、伦理学中指称的权利概念，它从外延上基本涵盖了自然权利、习惯权利、道德权利、法律权利、应有权利、实在权利等各个层面的含义。所说的权利观念，是指围绕上述权利（rights）所形成的有关权利的一般观念形式，这种观念形式也被西方学者称为“权利话语”（rights talk） 英AN怀特海：观念的冒险，周邦宪译，贵州人民出版社 2000 年版，第 14-16 页，它标识了人类观念的现代性特点，权利的观念或者话

10、语说明，人的权利既是现代的创造物又是现代的创造者，是现代政治哲学与法理学在政治与法律上的创举。其所有的本质特征者可以寻觅到现代性的踪迹。为现代性文化提供基本观念支持的权利话语从三个方面体现出其现代性：一是从义务到权利的进步，是人对群体性存在的一次有力否定，它表明了人不依附于他人的一种努力。二是这一话语的观念形式彰显了个体存在的重要意义和价值，颠覆了个人与社会之间的传统秩序。三是它通过使个人的要求、自由的合法化构建相应的国家制度与法律制度，用权利的合理性解释法律制度、政治制度的合理性，权利成为对制度最有力的道德批判工具。现代意义上的权利观念声称要把人从传统社会中解放出来，首先是从政治上使人获得独

11、立，使其获得公民的地位。公民作为具有独立意志的个体，按照自己意志行事并进而改造自然界和人类社会，一个属于公民社会的时代到来了。在公民社会里，权利观念带有浓厚的实践意义，公民通过参与政治和法律实践来表达自身所具有的权利，通过主张自身的正当权利进行社会交往与活动，进而形成个体对个体的社会交往模式和社会关系。应当说，在权利观念形成的过程中，人类理性起到了至关重要的历史作用，它是权利观念获得正当性的基本前提。（一）权利正当性观念释义从语义上说，“正当性”一词来源于西语，它与“正统性”（legitimacy）、广义的“合法性”在绝大多数场合是被等值使用的。作为一个富有批判性价值的范畴，它常常被人文社会科

12、学用来讨论社会秩序、规范的根据，也包括用于理解国家的统治类型或者政治秩序。夏勇教授认为：“人权原则为社会政治秩序的合法性奠定基础”、“人权既解决了社会秩序道德的合法性问题，又解决了它的现实合法性问题。” 夏勇：人权的终结，郭春发译，江苏人民出版社 2002 年版，第 18 页。季卫东教授认为：“从法理学的角度分析季卫东：秩序的正统性问题，2000 年 5 月 18 日在中国社会科学院法学所的讲座。，正统性是一种能使统治阶级与被统治阶级的关系得以正当化的价值理念，被统治者是否承认统治秩序的效力则是正当性的关键所在。”高丙中：社会团体的合法性问题，载中国社会科学，2000 年第 2 期，第 101

13、102 页。在英文中“权利”与“正当”有时也写作一个词汇right，因为right 一词的本意就是正当、正确之义，所以当人们要表达有权做什么事情的时候，常常也指在这种情况下他（她）的行为是正当的。本文所谓的权利正当性观念，是指关于权利前提（即正当性前提）的一种观念，它是对权利前提的一种理论反思，是对权利理论基础的合理性怀疑。实际上当我们在描述一项权利为正当之时，已经隐含着这项权利已经被正当化了，而因何被正当化正是本文所要讨论的。（二）正当性与合理性权利本身的复杂性与人性理解的复杂性一样令人费解，如果把哲学上对人性的理解描述成为“一项理性的事业”，那么法学领域中对权利概念的理解就可以称为一项“合

14、理性的事业”。由于法律是以理性为前提的，法律也常常被说成是一种实践的理性，在制度和实践框架内，法律上的权利也具备了一定的理性色彩。当我们说，一个人在法律上具有某项权利时，这意味着此人的权利既是合法的，也是合理的，因为它得到了法律的理性认同。因此，我们说法律权利是合理化的产物，是理性的制度形式。这就是一般意义上的合理性的权利观念。马克斯 韦伯在经济与社会：解释社会学概况一书中，详细阐明了他的权利社会化和权利的形式合理性的思想，描述了权利理性化的进程：他指出，“那些内容理性将优势给予规范；这些规范通常来说会是一些伦理学规定，功利主义及方便实用的规则，和政治准则。然而，（这些准则）却完全是与形式主义

15、对立的，因为后者求助于抽象的逻辑，也即是，分析权利现代意义内涵的途径应该是专业的、严守条文的和抽象的，这种途径也只有在权利的形式特性被承认的情况下才是可能的。”理性权利是一种体系，在该体系中决定的作出并不是根据具体情况，而是根据一些抽象的规范，这些规范既提供了规律性又提供了可预见性。权利越是能够将特殊归并入一般，那么它也就越能够构成一种理性的体系。从这个角度来说，就很容易理解，为什么在韦伯看来，英美法系并不象大陆法系一样合理：它的经验论特性就已经标志出它在体系性上和理性上并非处在较高的水平。所以，理性的权利也就被剥夺了任何神圣性的内容，因而也就不是建立在价值的基础之上的，在政治层面上，即表现为

16、这种结论，认为国家所制定的简单形式法就构成了它的合法性建立的基础。从韦伯的权利的形式合理性思想可以看出，权利正当性观念意味着把合乎理性作为权利的理论前提张恒山先生考查了权利与正当在语义上的共性，他举例说，“我有权要求李某偿还我的债务的权利”与“我要求李某偿还欠我的债务是正当的”这两句话是可以通约的，在含义上没有什么不同，只是在语句的语序、结构上有所不同，“但这种语序形式上的不同不影响权利与正当的同义性。”参见张恒山：法理要论，北京大学出版社 2002 年版，第 367 页。，用合乎理性的标准来理解权利、把握权利、运用权利和践行权利，从而构建权利的理论体系与制度体系。因此，合理性与正当性在权利问

17、题上就呈现出一种理论上的相关性，即以合理性的标准来认知和把握权利，它的思维逻辑是，合理的是正当的（大前提），权利是合理的（小前提），所以权利是正当的（结论）。作为制度上的权利+-正当性的观念，实际上是对权利合理性的一种哲学理解和伦理阐释。这种观念强调的所谓正当的权利，首先是合理的权利，进而才通过立法或司法的程序转化为制度上的法律权利，从而使权利在形式上合理并正当化。正是从这个意义上，我们也可以说，权利的正当性也意味着权利的合理性。（三）正当性与合法律性在汉语语境中，广义的“正当性”与“合法性”往往具有相同的意思，但在狭义上，“合法性”往往意味着“合法律性”，这与“正当性”一词存在着一定的区别。

18、在这个问题上，自然法学与实证主义法学存在着两种不同的理解。按照自然法学的理论，申言之，实证法学的权利正当性观念是来源于制度和规范本身，并不是来源于一种道德的解释，这种观念实际上是与自然法学理论在 19 世纪遭受到普遍的怀疑和批判有关的。那时，主张价值中立与价值祛除的实证主义法学观点十分流行，旨在把权利建立在价值观念上的理论也同样受到了实证主义法学的批评。韦伯在评价这种实证主义法学的权利观时指出：形式权利（实然权利）与实质权利（应然权利）之间的矛盾是无法战胜的，“根本就无须要求所有的那些由协议或是法律所确保的命令都求助于伦理规范的权威。”按照他的说法，这一点导致权利领域中任何超法律公理的灭亡。“

19、自然权利因此丧失了任何可信性，从而无法构成法律体系的基础；自其中所产生的怀疑主义，也对价值的功能与其成立的理由产生了质疑。”他明确指出，“今天，流传最广的合法性形式是对合法律性的信仰，换句话说，接受那些形式上正确的、按照与法律的一致性所构建的规则。这就是把权利的合法律性作为权利的正当性的实证主义观点。二、权利正当性观念的基本类型形成于十七世纪的西方权利正当性观念，呈现出很多理论类型，这些理论之间既有共性，也存在着一定的差异，呈现出不同的理论进路，可以概括为以下几种理论形态。（一）形上理性观形上理性的权利正当性观念主要以自然法学说为代表。他们声称理性法至上，把理性看作是权利的最高准则，权利的正当

20、与否，取决于是否与理性一致。形上理性观最早的理论表述来源于古典自然法学家。后两种法本身及其性质不能禁止或支配人们去做必须履行的或者非法的行为，但是，自然法能禁止人们去做非法的行为，支配人们去做必须履行的行为。”（二）现实主义在古典自然法学中，荷兰学者斯宾诺莎独树一帜，他一方面反对理性是“神学的奴婢”的神学教条，强调人的理性的重要性，提出了“神学不是理智的奴婢，理智也不是神学的奴婢”的唯物论观点，指明了“圣书的意义应该自此书的历史来推断 德马克斯 韦伯：经济与社会：解释社会学的概况(英文版)，伯克利，加利福尼亚大学出版社，二卷本，1978 年，再版，由 Ephraim Fischoff, Han

21、s Gerth, A.M.Henderson, Ferdinand Kolegar,C.Wright Mills 等译自德文版，第 882 页。转引自法让马克 夸克：合法性与政治，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002 年版，第 26 页。，不应该由一般自然界的历史来推断。自然界的历史是哲学的基础”，从而打破了宗教神学的迷信，为人的权利的现实正当性与合理性奠定了客观的自然主义的基础。另一方面，他在坚持神学与哲学分开的基础上，坚持个人权利的自然性和现实性，“每个个体都有这样的最高的律法与权利，那就是，按照其天然的条件以生存与活动。”他认为，“个人的天然之权不是为理智所决定，而是为欲望和力量所

22、决定。并不是一切人都是生来就依理智的规律而行；适得其反，人人都是生而愚昧的，在学会了正当做人和养成了道德的习惯之前，他们大部分的生活，即使他们的教养好，也已消磨掉了。”虽然他认为如果遵循实证主义的逻辑，自然人的生活就是不按理智方式进行的，但是他却认为，遵循理性的生活会给人类带来幸福，这就使作为个体存在的人为摆脱动物性和欲望控制提供了可能。生活不应再为个人的力量与欲望所规定，而是要取决于全体的力量与意志。（三）经验实证主义早在 18 世纪，受英国经验主义哲学思想的影响，英国近代哲学家大卫休谟（17111776）从人类的经验出发，反对以理性作为法律正当性的根据，认为一种法律规范是否合理，根据人类理

23、性是无法判断的，只能根据人类欲望作出取舍。休谟从他的二元主义的知识观出发，这样，休谟就把自然法一直强调的理性基石从法学理论的大厦下抽掉了。由此，休谟开创了一条对传统自然法学进行经验主义批判的知识观路线，并为分析实证主义法学的合理性学说和非理性主义理论奠定了基础。在权利观念上，休谟首先从正义观念的产生出发，进而讨论了财产权（这种权利）的正当性基础。 德马克斯 韦伯：经济与社会：解释社会学的概况(英文版)，伯克利，加利福尼亚大学出版社，二卷本，1978 年再版，第 890 页。转引自夸克，上书，第 27 页。他认为，“正义感不是建立在理性上的，也不是建立在外面的永恒的、不变的、具有普遍约束力的某些

24、观念关系的发现上面的。把正义原则建立在人性的感性印象之上，是一种经验主义论调，他从人类行为外在的特点出发，指出，“产生这种正义感的那些印象不是人类心灵自然具有的，而是发生于人为措施和人类协议。因为性情和外界条件方面的任何重大变化既然同样地消灭正义和非义，而且这样一种变化所以有这种结果，只是由于改变了我们自己的和公共的利益；因此，必然的结果就是：正义规则的最初确立是依靠于这些不同的利益的。”休谟强调观察的重要性，这样，休谟不仅论证了正义产生的协议性的基础，而且从经验实证主义的立场思考了以人类共同利益作为正义与权利正当性的基础，他通过经验式的观察强调权利的这种利益感，即以协议或合同确立起来的感觉。

25、 HYPERLINK l _Toc321399383 三、权利存在的合理性基础 HYPERLINK l _Toc321399384 （一）权利存在的道德基础在中国, 权利这个词的“权”或是“利”都不包括 “正当”这种价值判断。在1896年,严复在翻译天演论时”,采用“权利”在英语语言表达上是rights,当他感到这种翻译是有问题的严复译，中央编译出版社 2002 年版，第 27页。在英语词源，至九世纪以来到目前为止, rights核心含义都是“直”和“尺度”,从中可以引出“正当”的意思。范进学先生认为,“权利最本质、最核心的东西即正当 只有且惟有正当或正当的才是权利内在本质的构成要素，在社会生

26、活中,又被看作是正当的事物, 由此可以把权利界定为正当的事物，即权利就是正当的事物，义务则是应当的事物”。还有学者认为“权利”和“正当”是同义的,是可以互换的词语。,例如“,我有权利得到政府发放救济金”和“我得到了政府发放救助资金是正当的”;“我有权利要求李某的债务偿还我是正当的”。这是从语义上意味着将义务内涵与“应该”。这种语义分析,更多的是一种逻辑形式的分析,并从字面上了解实际的人们生活 ,往往会造成视乎明白，但是真正的还是不太明白的境界 德马克斯 韦伯：经济与社会：解释社会学的概况(英文版)，伯克利，加利福尼亚大学出版社，二卷本，1978 年再版，第 873874 页。转引自夸克，上书，

27、第 28 页。就伦理学而言，在过度地区分“正当”和“应该”的差异是非常困难的。“正当”与“应当”是人们对行为或自我意识的外在认识和评价维度,建立在人们心中的“善”的基础上,并在此基础上人们要对“善“与”恶”和“对”与“错”、“是”和“非”这个”内在力量的集体形象的评判。道德本质上是独立自主、多元化的,“道德往往具有多样性,可同时主流伦理学和一个或更多的主流,同样的社会道德常见的主张的道德标准也会告诉不同层次”。由于经济结构和社会结构的不同,在人们内心用“善”来做判断和区分“正当”与“应当”也会有所不同。“任何一个社会都需要道德秩序,同时给予人们道德权利与道德义务,以表明它的分配制度是合理的、公

28、平的。“因为生产力落后,在原始社会中,往往不能明确区分什么是“正当”(权利),什么是“应该”(义务)。当社会发展到今天,我们不仅要以道德标准来衡量人们的行为,更要从法治的角度来判断行为的对与错。那种把权利对应于“正当”，义务对应于“应当”的做法，从逻辑上会造成“正当”与“应当”的统一。我们认为,“应该”来指称的行为,如果不一样,会给社会或他人带来“恶”(伤害 “善” 的需要,)，而“正当”来指称的行为,无论它是被作为、被暂时不作或永久不作为,就不会给社会、他人的伤害, 只是有可能 (不一定是)给社会和他人带来“善”(利息)。因此,从层次理论的角度来看,表示“应该”行为的价值,在人类秩序的价值排

29、序序列中,“正当”的行为价值表明更基本,这是更重要的。可以这么说,被评价为“应该”的行为,首先一定是“正当”的行为,”应该 “一种语言包含“正当”的意思,应该在正确、适宜的基础上,应当对正当进一步延伸。只有当一种行为本身是正确的和适当的情况下,才可以进一步提出这种行为必须要做的事情,必须要做的事的要求。罗素在他的伦理与政治的人的法让马克 夸克：合法性与政治，佟心平、王远飞译，中央编译出版社 2002 年版，第 30-31页。 提到：在可能得到的论据基础上，一个其结果很可能会好于在这种情况下任何其它行为结果的行为被定义为正当的，任何其它的行为是不正当的，我们应当去做的事情是按照定义来看的正当的行

30、为”。亨利西在他的伦理学方法上也提到:“日常道德谈论使用“应当”、“义务”、“道德责任”这句话,似乎也意味着有这种冲突。因此,这个词并不适用于我们认为它不仅有与理性相冲突的冲动的理性的人类行为,然而,我们可以谈论这种客观存在的,说,他们的行为是“理性的”或者(在一个绝对的感觉)“正当的”。人在什么情况下有自己的权利?人们行为做出不当与否的评价时,其根据是什么？在西方伦理、“正当”和“善”这两个概念可以说是伦理的两个基本概念,它们之间的关系也成为伦理的主要问题之一,西方伦理史上关于目的论和义务的分野就与此有关。目的论认为善是独立于“正当”的,是优先的,这是我们判断事物的基本标准(一种客观的标准)

31、, 其根本点是“善优先于权利”。义务理论与目的论相反,认为正当是独立与善的,更优先;其基本点是“权利” 优先与“善”。在西方伦理思想、行为自身或结果的合法性的行动是道德因素的“善”比“恶”,或认为是自己,行为或行为所依据的规则是正确的。评估一项人类行为是否正当时,经常以“人类同情、怜悯这类原始道德心理”首先决定不正当的行为,所谓的道德意义上的“恶”,是要审判行为与“恶”的比较,如果其好的比邪恶,进而确定适当的行为。也是在外国人的行为的理解第一是基于“不应该”,在知识的“不应该”,并在此基础上,以确定什么人是一个“正当” 转引自美威尔 杜兰：世界文明史 信仰的时代，幼狮文化公司译，东方出版社 1

32、999 年版，第 103 页。 HYPERLINK l _Toc321399385 （二）权利存在的社会基础马克思说:“社会无论形式如何究竟是什么?是人们交互的互动”。“人的本质不是单独的一个人内在的抽象物,事实上,它是所有社会关系的总和”。人是社会的动物,基于社会适应能力和社会性,在社会交往中,产生各种调整人与人之间的关系的社会规范,因此作为一个所谓的“权利”的个人的存在。狄骥认为,“如果我们承认人是孤立的和人隔离的话,那他不可能有主观权利,而且是不可能生而就有权力。人不可能把他自己没有的和他进入社会以前不可能有的权利带进社会中来，他只能在进入社会之后才拥有权利，因为只有当他进入了社会和别人

33、发生关系。“显然,个人权利只有在社会关系的中存在并且得以解释。社会权利的事实是正确的客观描述,对现有的权利的正当性理由是什么,仍显模糊。英国新黑格尔派主要代表人物格林和鲍桑葵认为“，权利是通过承认而形成的”。格林说:“要实现共同利益和自身利益的考虑,还有人知道感兴趣的权利意识到控制自己的权利应该得到执行,这也意味着应该有生存的权利,而权力应通过相互承认得到控制。”然后他指出“:如果在社会成员没有共同利益的意识,就不可能有权利,没有共同利益的意识是唯一可能存在个人的某些权力,但这种权利,别人不会承认这是他们允许性能的能力,将不接受任何要求,权利将不存在。” 德马克斯 韦伯：经济与社会：解释社会学

34、的概况(英文版)，伯克利，加利福尼亚大学出版社，二卷本，1978 年再版，第 36 页。转引自夸克，上书，第 28 页。所以格林的观点:必须是正确的,不仅是一种社会的产物,也是一个自我意识的社会的产物。共同的利益的彼此识别和相互承认,构成了权利建立的正当理由。鲍桑葵在阐述权利为社会的基础上,主张权利还必须由法律的维护。他说:“任何一种权利,两者都与相关法律和道德有关。它能靠法律来维护的一种要求,以及任何道德不能这样做”,那么“权利就是得到社会的承认和维护国家的要求。” HYPERLINK l _Toc321399386 （三）权利存在的经济基础任何权利的发展变化和动态现象,都根源于深厚的社会经

35、济关系。马克思曾经指出,”:创造这种权利,是生产关系。一旦生产关系的程度必须达到改变外壳的时候,用它的权利和所有的交易资料根据源将会消失。”在这个过程中,“随着社会发展即经济发展需要的改变，“实施法”可以而且必须改变他们的规定。人类历史的基本前提是“一些现实的个人,是他们的活动和物质生活条件”。 离开这个基本前提去考察人的应有权利，只能是一种虚幻的考察。宗教神学家,自然法学院,分析学校不否认“权利”特征的“合法性”原则,但对于权利的合法性的来源却有不同的论述: 分析法学派认为是国家意识所决定的，宗教神学家把它归于上帝的规定。“正确的法学之间的关系,人与世界的表现:意识、支配关系和权力关系的关系

36、,”人们作为一种天然的生物,作为一个自然体,无论是为了生存,或利益,是建立在自然给人们的需求、欲望、冲动。作为人类,因为人们生存在社会关系中,那些生活在社会与自然交融环境、自然的欲望和冲动,将不可避免地遭受社会关系的制约和影响。作为社会评价的合法性由社会的发展是终极的客观条件的限制,使社会生产关系来谈论的正当性权利,最终将成为产品的理想主义,超自然的。正确的原则的正当性,从不是超级人类社会、超历史或永久,他们归根到底是由社会物质生活条件所决定的。社会实践告诉我们,法权现象是依赖于经济关系的发展。法律制度,不论是社会法或国家法,这取决于经济的发展。这是因为,为了使经济关系得到调整，经济关系必须首

37、先出现,即从经济发展过程中形成了关系。还不存在社会关系调整并不能被固定在法律上。在任何畜牧业和牧场的地方,当然也就没有牧场法,没有农田的地方,当然没有农田法;不交换和出售,没有商业法等特点。对经济发展的依赖关系,不仅适用于产权法律领域,也同样适用于刑法或诉讼法领域。各种各样的法律对其整体、社会经济过程密切相关,唯一的区别是财产直接产生于经济关系,和其他法律类型(如刑法或诉讼法)间接相关和经济方式相联系。我们认为, 权利是指社会规范对某种利益的确认和保护, 使行为者有能力积极地作为或消极地不作为一定行为的自由。反映社会权利“合法利益”的追求和向往。在阶级社会中,“合法利益”被烙上了阶级性。在马克

38、思主义的观点,无论权利的类型和形成多么的不同,其实质是国家按照人们的社会角色(主要是阶级地位),通过法律的形式分配的社会利益和负担的方法 ,国家的建立和维护统治阶级的社会秩序的任务向各个阶级、各个阶层、各个集团、各个人头上的落实。在分布和执行的过程中,一方面,人们得到了国家承认某种权利,受到一种特殊的保护,在国家允许范围内的活动的条件下,这就是权利;另一方面,人们必须采取一定的负担和限制,根据国家规定的要求必须完成权利主体行使权利相适应的义务。在这里,权利和义务都是国家基于阶级统治的便利性和设置方式,为准则来判断的兴趣是看是否有利于统治阶级的统治。法律权利本质上是统治阶级为了巩固统治的手段来维

39、持他们的利益分配。 HYPERLINK l _Toc321399396 四、国家对权利的合理保护（一） HYPERLINK l _Toc321399397 由国家法律保护的权利是权利正当性的体现希腊哲学家不谈论权利的问题,但是他们讨论和考虑的是在人们之间相互冲突和重叠的要求之间什么是正当的,但他们讲的,正义和使用不当行为的具体情况,都是他们心目中的权力观念。在中世纪晚期,多玛斯阿奎那提出权利正当要求的理解为明确的概念。但是直到十七世纪,从自然法则到自然权利的过渡,这导致人性的权利落到实处合法权益理论中。它也表明:第一,权利在最原始的意义上是指作为或司法问题;第二,权利概念是正式提出也是罗马人对

40、正当的事情的概括;第三,自然权利或应有权力是基于自然的法律规定正当行为的理想法令而拥有的对某些东西和做某事的权利；我们通过权利现象,可以发现,无论利益、自由、或权利内容要求、资格,可能等,以及合法权利的基本特征的识别和强制力,无不显示出“正当”的伦理标准的价值内涵。利益是权利的价值原则,那是社会的认可和安全利益的正当性,如贷款利息,如果因为赌博,变成了债权人的利益没有理由的,这就是法律之否定。合法的利益的前提是这些权利。但无论什么样的利益,不把自己看作是一种权利,因为利益有正当的和不公平的分区,马克思指出:“对其性质利益是盲目的,没完没了的,片面的,总之,它是出于本能,是非法违法活动可以颁布法

41、律?“每一个不义之财永远是对的,但如果坚持是正确的时候,它将存在于“强权即公理”的地方。因此,得当,也可利益的权利是有道理的。当然,我们判断某些利益是否正当时,就会看到这种现象,即公民的权利和自由选择的权利概念的建立不为他的行为的目的是追求个人利益,同时却在以“公共利益”为基础的功能、构建是合理的或法律。在法律作为一种主要的社会环境中,一个人的行为自由,只要具有正当性的合法性,就会得到法律的保护,一旦超越法律,失去的合法性、行为就会受到法律的制裁。让别人来做某种行为要求自由和安全工作的自由, 只有其行为、要求、请求为正当，才是自由的，否则即是不自由的。在伦理学的视野中，具有正当性的自由才会得到

42、真正地实现。在职业道德方面的,具有正当性的自由将得到真正的实现。“个人的存在与否都无所谓客观伦理”、“客观伦理对个人有绝对的权力”。在伦理议题他摆脱自然的本能附件和缺乏现实的主体性,实现实质性的自由。只有在伦理阶段,个人的权利去做。黑格尔强调“:个人只有成为好公民的世界,去得到他们的权利”。在伦理阶段,双方的权利和义务。“通过伦理性的东西,一个人有义务,多少有一个正确的;他有多少多少,有多少已经权利义务”。为主要特点和价值的正确办法证实,其实是人类的共同正义原则和价值观的体现。换句话说, 正义是应有权利的实体或渊源。“正义”在某种意义上可以说是“正当”的一个子范畴，或者说，“正义”即是应用于社

43、会制度时的“正当”。我们知道，凡法所不禁止的自由，其正当性则来源道德或习惯，缺乏正当性的自由即由道德或习惯予以否定。例如,“看黄碟”行为的法律并没有禁止,但它是缺乏道德正当性,而他们认为“看黄碟”是免费的,它将由道德谴责公众舆论。 HYPERLINK l _Toc321399398 （二）诉权也是正当的权利诉权是大陆法系民事诉讼理论的永恒话题。诉权理论的复杂性是法学界争论的焦点，其鼻祖是德国历史法学派代表人物萨维尼德马克斯 韦伯：经济与社会：解释社会学的概况(英文版)，伯克利，加利福尼亚大学出版社，二卷本，1978 年再版，第 37 页。转引自夸克，上书，第 27 页。 。德国 19 世纪建构

44、诉权理论时，萨维尼认为“ac-tion”是实体请求权和诉权两种形式。萨维尼的“诉权”来源于罗马法“请求权”概念。“请求权”是当事人具有法律规定的实现实体权利的诉讼请求权; 原告发动诉讼须经法官审查其主张是否符合法律规定。德国诉权理论继承罗马法“请求权”概念并在诉讼制度中运用，产生最初诉权概念，强调诉权的私法性质，称为“私法诉权说”。19 世纪后期受法治国家思想影响，在批判“私法诉权说”基础上，将权利请求指向国家，视诉权为公法权利，称为“公法诉权说”。“公法诉权说”后分为“抽象诉权说”和“具体诉权说”。“抽象诉权说”认为，任何人无条件地享有诉权; 诉权是当事人向法院提起诉讼、得到合法裁决的权利。

45、这种诉权无具体判决种类和内容，称为“抽象诉权”。“具体诉权说”批评“抽象诉权说”时认为，诉权是请求保护“请求权”，是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的“请求权”; 诉权是人格权的发展，任何人根据诉讼法规定提起诉讼; 诉权的存在需要具备实体要件和诉讼要件，我国诉权理论继承前苏联诉权理论，强调实体意义上的诉权和程序意义上的诉权的辩证关系，认为法律是确定权利义务的根据，实体法确定什么情况下有权提起诉讼，程序法确定具备什么条件有权进行诉讼，二者统一于诉讼法律制度中即诉权。此后许多人不断提出新学说，试图补充或修正前人的观点。诉权理论众说纷纭，但始终不出“私法诉权说”、“抽象诉权说”、“具体诉权说”的

46、之右。重新审视传统司法理念，重新评价那些有利于公民有效地行使诉权的司法组织、司法制度，如派出法庭，调解制度等，在法治理念指导下吸收传统理念的积极因素并创造性转化，以收到最大功效，提高公民权利意识、法律意识，发挥诉权这一公民基本权利在法治中应有的功能。修改宪法规范。与重构司法理念相适应，必须修改宪法，由全国人民代表大会通过修宪程序明确规定公民诉权。借鉴法治国家宪法和国际公约的经验，由宪法明文规定法律援助制度，保障公民诉权切实地享有。诉权宪法化意义在于告之国家机关、官员公民诉权之重要性，正如卡佩莱蒂所言: “事实上，将特定的权利和保障载入国际文件和宪法文件，其主要目的之一在于，这些文件对公民、法院

47、具有教育上的影响，对公民而言，公民可以得知这些权利如此的基本、如此的重要; 对于法院而言，必须强化保护这些价值准则的审判工作。”诉权宪法化意义还在于为公民诉权提供宪法地位。宪法是国家最高法，普通法律修订及司法运作都不能漠视、剥夺或弱化公民诉权，否则是违宪行为。五、权利正当性观念的基本特征概括的说，权利正当性观念的诸种流派除了上文分析的思维差异外，还具有共同的理论特征，表现在以下五个方面：（一）理性主义前提如前文所述，权利正当性观念在西方社会一开始就被视为是与理性有关的。从罗马时代的理性的自然法，到经院哲学、近代以来的启蒙思想和古典自然法理论，特别是在黑格尔的理性主义哲学体系里，这种观念被一再的

48、强调。这种理性主义前提的权利正当性观念，被这些法哲学家们视为是不证自明的。权利的理性主义传统常常称为“自然权利的观念”，它“由自然法的基督教传统发展而来，但是格老秀斯对自然法作了世俗的阐述，他主张自然法是人类能运用其理性所发现的各种法规的整体。 英亨利 西季威克：伦理学方法，廖申白译，中国社会科学出版社 1993 年版，第 58 页。”霍布斯与洛克两人在此观点基础上分别确立了各自的权利观点，为自然权利提供了理性主义的智识基础。在卢梭那里，自然状态下的人的行为依据是生理的冲动、嗜欲、欲望。在社会状态下，人们的行为是理性约法。而康德一方面强调人是感性的存在物，由感官冲动或刺激之类的爱好决定行动，另

49、一方面人类又有理性能力。人的理性分为纯粹理性和实践理性。人们通过纯粹的先验理性可以认识并达致自然权利，并通过协议和契约订立法律以保护这种权利。然而，黑格尔却把理性看成是一种独立于人之外的自在之物，是一种本体化的存在，它统治、支配着人，这种普遍理性通过自身的辩证运动转化为人的意志自由，并通过人的自由实现合理性 参见张恒山：法理要论，北京大学出版社 2002 年版，第 368371 页。他把权利视为是“一种理念的自由”，因而也被有的学者称为是法的“目的性学说”。这种目的性的权利观与其说是理性主义的，不如说是本质主义的，因为他把理性当成了权利的出发点与最终的归宿。（二）本质主义倾向本质主义，来自于古

50、希腊的亚里士多德的逻辑学，是西方近代哲学流派相信许多常见的知识观和认识论路线,它相信一切都存在着深深地惟一的本质,相信本质和现象之间的界限提供了的人类观察的基本概念模式。这这种观念把人类认识特别是现代以来所谓科学的认识的任务规定为透过现象揭示事物的惟一本质，并把这个任务规定为一切知识分子职业身份的内在规定和学术使命。它强调事物的本质只能通过概念的思辨和经验的证实来取得，而不能通过直观获得。在权利哲学上，本质主义指的是它关心权利的基础或根据，以及权利合格性的前提或标准。这种倾向一直是自然法学者们讨论的核心论题。前文所述的关于权利的理性主义与合理性的论证实际上就是这种本质主义倾向的一种表现形式。（

51、三）两极对立模式在权利观问题上，这种两极对立的思维模式就主要表现在“道德权利与法律权利（应然权利与实然权利）”、“道德权利与道德义务（正当与善）”、“权利与义务（法律上的）”何者为第一性的问题上。可以说，人类有史以来的权利法哲学所要回答的最为根本的问题就是这一问题。在这个问题上，不同的政治哲学家、法哲学家有不同的解释与回答，归根一点，他们的思维都是建立在两极对立的思维模式上的。把道德权利与法律权利、道德权利与道德义务、权利与义务分别作为对立的两极来看待，实际上是把应然与实然、正当与善作为两极对立的范畴来看待的结果。他们在理论认识上的二元分野，来自于哲学主客体认识论上的二元对立的思维模式，来自于

52、事实与价值的认识分野。（四）个人主义维度西方的权利正当性观念与个人主义有着天然的历史联系，因为个人主义就是强调以人的本性为基础，认为人是自由的、自律的，这种自由和自律的本性构成了个人具有权利的根据 法费尔南 布罗代尔：文明史纲，肖昶等译，广西师范大学出版社 2003 年版，第 311 页。在这一意义上，权利是对人进行自由和自律活动的能力的肯定，它与个人利益具有直接而重要的关系。很多学者正是以此来建立自己的道德学说、政治学说和法律学说的。例如哈特认为，“除非个人自由的道德价值被承认，否则就没有道德权利的位置。”“如果有自然权利那也必然是个人权利。”拉兹认为，“任何道德理论，如果它认为一些个体的利

53、益就能充分地使其他人具有义务，那它就承认了权利的存在。”德沃金则表示，“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。”他强调个人权利的理论并不预设任何虚无的形式，他认为，权利从本质上说是个人的，关于社群或族群权利的强调实际上是误导，因为所有权利只能落实到个人权利。马克思则更为明确地指出了权利正当性观念中的个人主义的维度。他认为，“个人主义”一词所表示的是这样一种信念：个人指导自己生活的能力具有重大价值，在不受他人干涉的广泛的范围内，他们应该能够发展和追求自身良好的理想。在这一点上说,是基于公民基本权利的个人主义的基础上,它是正确的语言,而不

54、是我们的任何道德词汇其他成分,凸现出个人的特殊价值,因此,权利和个人主义理论有密切的联系,当个人利益的尊严具有重要影响,当个体在一个满意的方式来安排自己的生活能力受到极大的威胁,转向权利就是很自然的事情。可见，无论是自然法学说，还是实证法学说，很多学者都把个人主义作为权利正当性观念的基本内容。结论在我们日常生活中,对权利正当性仍然是我们这个时代应高度重视的大问题。“人权问题是自身发展和国家政权建设的基础,没有权利就没有人类,更不用说国家与社会、人的权利作为一个理性思考,必然成为人类思考的首要任务,也是法律应该回答第一个问题”。用语境分析的方法,分析了权利的合法性,往往容易造成正当的道德化,只有

55、“心”化(良心和善);但这只强调自然权利的“物”理论,容易个人“社区”融化,一组的“类”的人(男人为一个类来分析),导致逻辑和现实的不确定性的不确定度的混乱。自古以来,人类在不同时间和空间探索和实践的条件下的权利合法性的课程,是人类文明的发展。正确的合法性寻求实质就在于社会“美好的生活”,大部分的最大的福利。对权利正当性的剖析，不能离开主体而解析权利的正当性。主体性权利就是人的本质问题，人的本质决定着权利现象的价值属性，并且成为认识权利正当性问题的一个现实的基本出发点。“对权利的正当性追求，提升了关注人性的时代高度。对权利的法理追求，提升了理性的法治境界”。作为人类得以存在的价值根本，权利正当

56、性具有优先性，它是社会发展的根本动力，是国家与社会、政治家与公民有效结合的基础，是人民生活的最终目的。在我们这个时代，让更多的人获得更多的权利，已经成为人类的共同理想。参考文献 1张文显：法哲学范畴研究（修订本），中国政法大学出版社2010 年版。2张恒山：义务先定论，山东人民出版社 2009 年版。3公丕祥：权利现象的逻辑，山东人民出版社 2009 年版。4 夏勇：人权概念起源，北京 中国政法大学出版社2010 年版，第 57 页5陈舜：权利及其维护，中国政法大学出版社 2010 年版。6金观涛、刘青峰：近代中国权利观念的意义演变从晚清到新青年，2009 年第 32 卷，第 22 页。7孙国华：权利被认为是正当的权力，郑州河南省政法管理干部学院学报2009 年第 2 期，第 120 页。8范学进：权利概念论，北京中国法学2008年第 2 期，第 20 页，第 22 页，第 21 页。9胡辉华：