《刑法学概论》第九章 正当行为

1、 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为一、概述1、概念及特征正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。特征:（1）形式上具备某种犯罪的客观要件。正当行为的实施均对实施对象造成了一定的客观损害。（2）实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。正当行为仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件。正当防卫是为了保护合法利益而对正在进行的不法侵害的人造成必要损害，紧急避险是为了保护更大的合法利益而不得已牺牲较小

2、的合法利益，自救行为是在无法及时得到司法机关救济的情况下为了保护自身利益而对不法侵害人造成的不超过必要限度的损害。例如，盗窃犯窃取物主的财物后，物主用适当的方法强行夺回财物，这形式上似乎符合抢劫罪的构成，但本质上既没有非法抢劫他人财物的故意，也没有非法抢劫他人财物的行为，因而并未触犯关于抢劫罪的刑法规定，该行为属于自救行为，不应承担刑事责任。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为2、种类我国刑法明文规定的正当行为只有正当防卫与紧急避险两种。日本、意大利等国还规定了自救行为等其他行为属于正当行为。除了法律规定的两种之外，理论上对于正当行为的范围并未达成一致。一般认为正当行为还有下列一些情形：（1

3、）自救行为（2）正当业务行为包括医疗行为、竞技行为（3）履行职务行为包括直接依法实施的职务行为、执行命令的职务行为（4）基于权利人承诺或自愿的损害包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害（5）法令行为 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为3、研究正当行为的意义（1）有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。我国刑法中的正当行为，形式上符合某种犯罪构成的客观要件，有助于司法实践中区分正 当行为与犯罪行为的界限。（2）有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步发展。明确规定依法履行职务、执行命令、自救、自损等行为属于正当行为，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效

4、履行。明确规定医疗、竞技等正当业务行为造成的难以避免的损害属于正当行为，并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。（3）有利于鼓舞人民群众积极地与各种犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能选择，有利于培养广大公民顾全大局的意识。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为二、正当防卫1、正当防卫的概念及意义指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。刑法第二十条为了使国家、公共利益

5、、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（1）法律赋予公民的一项权利。（2）针对不法侵害而实施的正当、合法行为。（3）不能明显超过必要的限度。（无限防卫权除外）有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的的合法权益免受正在进行的不法侵害。有利于有效威慑犯罪分子，从而遏

6、制犯罪行为。有利于精神文敏建设。 上编 刑法总论之- 第八章 犯罪客体域外刑法规定：日本1907年刑法典第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”法国1994年刑法典第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量

7、减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”德国刑法典第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。” 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为2、正当防卫的条件（1）正当防卫的前提条件必须有不法侵害的发生(起因条件)必须有不法侵害的存在（前提）正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。受到的侵害必须是违法行为对合法行为不能实行正当防卫。不法侵害的存在具有现实性假想防卫不是正当防卫。本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓

8、的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括三种情形：（1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。（2）存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对其进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。（3）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。 （2）正当防卫的主观条件必须有防卫意图的存在防卫意图的内容防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。防卫认识：防卫认识指防卫人面临正在进行的

9、不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。防卫目的：防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括以下两个层次：第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时，认识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素，希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害，该目的只是防卫人的一个手段性目的。第二个层次的内容是制止不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的，是防卫目的的核心。 不具有防卫意图的行为有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防

10、卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种：（1）防卫挑拨。（2）相互斗殴。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为(3)时间条件：不法侵害正在进行不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；不法侵害的结束时间当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视

11、为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。 上编 刑法总论之

12、- 第九章 正当行为（4）正当防卫的对象条件防卫行为必须针对不法侵害者本人不法侵害人指实施某种客观上违反法律规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为（5）正当防卫的限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害应注意以下几点：第一，“适当说”是科学的，即“必要限度的确定，应当以防

13、卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”第二，超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。第三，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才能认定为超过了正当防卫的限度条件。“明显超过必要限度”包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损

14、害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为3、无限防卫权（特殊防卫）刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”理论界一般将该规定称为“无限防卫权”。(1)防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为这种不法侵害必须是犯罪行为。这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果，而且侵害人必须具有刑事责任能力，主观上必须出于故意。这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命权和健康权。这种严重

15、侵犯人身安全的犯罪行为必须以暴力实施。对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫时如果造成犯罪分子伤亡的，不能适用该款规定。(2)防卫人必须出于保护人身安全的目的 上编 刑法总论之- 第八章 犯罪客体4、防卫过当及其刑事责任是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。 刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。（1）防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。（2）防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超

16、过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。（3）防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容： 一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。 上编 刑法总论之- 第八章 犯罪客体防卫误区“正当防卫”的误区。特别需要指出的是，大致有以下10种行

17、为不属于正当防卫：1打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。2对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。3对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。4对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。5不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。6不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。7防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对

18、方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。8对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。9对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。10起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外）。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为案情 2005年12月15日凌晨1时许，赵某（男，24岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年

19、。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。 上编 刑法总论之- 第八章 犯罪客体对于被告人赵某的行为如何定性，存在多种观点：第一种观点认为，赵某的行为不是正当防卫，而构成故意伤害罪。理由是：赵某在人身与财产安全尚未被侵害时挥刀砍人，其主观上应当能够明确知道自己的行为可能造成的后果；客观上，其行为也实际造成了他人因伤致死的恶果。第二种观点认为

20、，赵某的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。理由是：事发时正值深夜，张某一行人从网吧出来，为获取上网所需钱财，物色独自行走的赵某，先故意上前碰撞赵某，此为寻衅滋事；后以言语威胁，要求赵某将“被撞”的李某送去医院检查，此为敲诈勒索。当赵某道歉后继续前行时，张某等人合伙从后面围追上来，准备殴打赵某并抢劫财物。赵某感到情况紧急，为了保护自身人身及财产安全而挥刀，此时，赵某不可能预见到自己的行为会发生什么样的后果，至于最终张某被砍中，经抢救无效死亡的结果，是赵某所不能预料的。因此，本案是正当防卫。第三种观点认为，赵某的行为构成提前防卫。理由是：赵某对于防卫的时机把握不妥，在不法侵害尚未发生或者说还未到来

21、时就预先防卫，显然构成故意伤害罪。第四种观点认为，赵某的行为构成防卫过当。理由是：赵某挥刀的行为具有防卫的性质，但明显超出必要的限度，属于防卫过当。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为审判某法院经过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪，但应减轻处罚。另外，被告人赵某无前科劣迹，系初犯，归案后能积极赔偿被害人损失，并已得到被害人亲属的谅解，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。（1）不法侵害客观存在，赵某的行为不是假想防卫（2）赵某的行为

22、不是提前防卫（3）赵某的行为是防卫过当本案中，不法侵害包括敲诈勒索与抢劫两种行为，并以前者为直接表现形式，对于抢劫还处在准备实行阶段，只是具有被抢劫的潜在危险性，因此，本案不符合特殊防卫的防卫范围及防卫时间。另外，赵某在实施挥刀的行为时其人身并没有受到暴力犯罪的直接侵害，其防卫的目的不是仅出于保护人身安全，更主要的是保护财产安全，因此也不符合特殊防卫的目的要求。综上所述。本案不是特殊防卫。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为本案中，赵某挥刀的行为具有正当防卫的大部分特征，但由于其强度明显超出必要的限度，从而不构成正当防卫，而只构成防卫过当。因为：1、赵某的行为符合正当防卫的起因条件。2、赵某

23、的行为符合正当防卫的时间条件。3、赵某的行为符合正当防卫的主观条件。4、赵某的行为符合正当防卫的对象条件。5、赵某的行为不符合正当防卫的强度条件。笔者以为，确定某一行为是否防卫过当，可从三方面分析：一要分析防卫时的客观条件，如时间、地点、环境等情况对防卫的影响。二要分析侵害方面的情况，如不法侵害的性质、侵害人的人数和体力、所采用的手段、工具等。三要分析防卫方面的情况，如是否为了制止较轻的不法侵害，保卫较小的利益而采用激烈的防卫方法；是否对单纯的财产侵害用杀害、重伤侵害人的方法防卫；是否可以用明显缓和的手段制止住不法侵害时，却采用激烈的防卫手段造成不应有的危害结果。本案中，赵某保护的更多的是其财

24、产，却用刀砍人，其保卫的法益明显小于其侵害的他人人身法益，而且赵某原可采用较缓和的方法来制止不法侵害，因为不法侵害者并没有对其人身造成损害。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为三、紧急避险1、概念为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为。第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的

25、人。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为2、构成条件（1）紧急避险的前提条件必须有现实危险的存在。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。（2）紧急避险的时间条件危险必须是正在发生的（3）紧急避险的对象条件避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害（4）紧急避险的方法条件避险行为必须在不得已的情况下实施（5）紧急避险的主体条件职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险（6）紧急避险的主观条件必须要有避险意图（7）紧急避险的限度条件紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限

26、度造成不应有损害。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为3、避险过当及其刑事责任避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为。第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 上编 刑法总论之- 第九章

27、正当行为【案情】 2003年3月16日下午5时许，司机李某驾驶一辆长安面包车行驶在某县公路时，见前面行人张某急欲横穿公路并已至公路中间，便减速让张某顺利通过，但张某因听见从李某对面开来一辆货车鸣喇叭，就随之退回公路中间，李某见张某急忙退回，为避免不撞至张某，一时情急，当即踩刹车，忙打方向盘，因落雨路滑，致使车飞出翻至公路外田里，张某当即被撞死，李某本人受重伤，同车乘客王某也抛出车外死亡。事故发生后，公安交警部门认定李某速度过快，在事故中负全部责任。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为【分歧意见】 第一种意见认为，李某违章驾驶，造成交通事故，致使二人死亡，并在事故中担全部责任，按照高法解释属“

28、其他特别恶劣情节”，应适用刑法第133条第二档，“处三年以上七年以下的有期徒刑”。 第二种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，成立避险过当，符合交通肇事罪的构成，应定交通肇事罪，适用刑法第133条第二档，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻处罚。 第三种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，对张某的死亡并非属避险过当，而王某的死亡属避险过当。因此，李某的行为是一个行为，两种结果，该行为符合交通肇事罪与过失致人死亡罪的构成要件，在刑法理论上属想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。显然交通肇事致一人死亡处“三年以下有期徒刑或者拘役”，而过失致人死亡处“处三

29、年以上七年以下的有期徒刑，情节较轻的处三年以下有期徒刑”。本案应以过失致人死亡罪定罪处刑，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻或免除处罚。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为【评析】 笔者同意第三种观点，其理由是： （一）李某的一个行为在性质上属交通肇事行为与紧急避险过当行为的复合。李某实施了一个行为，但具有两类性质。第一，李某快速行驶，在遇张某横穿公路时因疏忽大意没有果断停车，让行人先行，而只是减速，在遇张某退回公路中间时将其撞倒、致其死亡，该行为具有交通肇事行为性质；第二，李某为了避免撞到正退回公路中间的张某，采取紧急刹车，忙打方向盘，不顾同车乘客王某安危，置乘客王某可能受到损害的危险境地，

30、出于过于自信不会伤及王某，但避险致使车翻，使王某被抛出车外死亡，该肇事行为明显具有紧急避险过当过失致人死亡行为性质。 上编 刑法总论之- 第九章 正当行为（二）李某的一个行为产生了两种犯罪结果。李某因出于避险而疏忽大意的交通肇事行为将张某撞死，侵犯了行人张某身体的健康权；而王某的死亡是由于李某为了不侵犯张某的人身权利，而将同车乘客王某置于有可能受到损害的危险境地，出于过于自信而导致王某死亡，侵犯的客体是王某的生命权。前者侵犯的客体表现的结果是不特定的人身和财产安全，后者侵犯的客体的后果是特定人的生命权。（三）李某在事故中致使第三者王某死亡属紧急避险过当，应定过失致人死亡罪。是否能认定紧急避险或避险过当关键看是否给第三者带来损害。张某的合法权益面临现实危险，并正在发生，李某处于不得已而选择紧急技术操作处理，置第三者王某于有可能受到损害的危险境地，李某具有避险的意识，符合紧急避险的条件，但因超过了必要限度并造成了不应有的损害，属避险过当。而避险过当行为符合的是过失致人死亡罪而非交通肇事罪，因为李某的避险行为所针对对象就是有可能损害