《人力资源政策与法规》第07章：案例一和案例二

1、案例一：外国人在中国就业是否属劳动合同法调整时间：2010-11-24 17:19 10:30 来源： 作者：责任编辑：admin【找法网 劳动合同法常识】根据外国人在中国就业管理规定（1996年1月22日劳动部、公安部、外 交部、外经贸部发布），外国人指依照中华人民共和国国籍法规定不具有中国国籍的人员。外国人在中 国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用 根据外国人在中国就业管理规定（1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布），外国 人指依照中华人民共和国国籍法规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权 的外国人在中

2、国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就 业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证书（以下简称许可证书）后方可聘用。关于贯 彻实施外国人在中国就业管理规定有关问题的通知中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和 中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其 劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协 议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应按规定到劳动行政部门的发证机关办理就业 许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。所以，在中

3、国境内依法办理了就业许可的外国人也适用劳 动合同法。【相关案例】澳大利亚青年中文名为小马，今年24岁，因随父母在香港居住了 7年，于2001年又获得 了香港永久居民身份证，成了拥有双重国籍的公民，期间他已在香港某餐厅担任厨师。2001年9月，小马 来到深圳，被南山蛇口一家西餐厅聘为厨师，月工资为 1.5 万元。但在 2002 年 5月8日，西餐厅老板刘某致函小马要求解除聘任关系，聘请了另外一位厨师，此时该西餐厅 尚欠小马一个月的工资，几经交涉，西餐厅老板一直未补发这份工资。同年6 月25 日，小马向深圳市南山 区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐厅支付所欠工资1.5 万元，并补偿其一个月的工资

4、1.5 万元。同 年7月15日，南山区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于劳动法调整范围”为由，下达了不予受 理的通知书。原来，我国外国人在中国就业管理规定有如下规定：禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人；在中 国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得外国人就业证和 外国人居留证件，方可在中国境内就业；用人单位聘用外国人，须填写聘用外国人就业申请表，向与 劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，并提供一系列有效文件。而小马不仅没有这些合法 证件，聘请他的这家西餐厅也属禁止聘请外国人的个体经济组织。但小马却坚持认为，虽然自己有各种不符规定的行为，但西餐厅也有

5、责任，因为外国人在中国就业管理 规定中第 5 条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国 外国人就业许可证书方可聘用。西餐厅在聘用自己长达半年的时间里，却从未主张给自己办理就业许可 证，也应承担一部分责任。于是，小马又把西餐厅告到南山区人民法院，但法院经审理后认为，原、被告没有签订书面劳动合同，即 使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组织聘用外国人的规 定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。【操作指引】外国人在中国就业的，其权利义务是否属劳动合同法调整，关键看该外国人是否取得劳动行 政部门颁发的就业许可证，未

6、取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。案例二：外国人来华就业就业证必不可少【提要】外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受劳动法的保 护，与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系，劳动合 同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。【案 情】上诉人（原审原告）熊大立被上诉人（原审被告）发弥工位器具制造（上海）有限公司熊大立系意大利公民，于2009年12月8 日被发弥工位器具制造 （上海）有限公司（以下简称发弥公司） 任命为总经理。2009 年12月31日，双方签订劳动合同，约定期限为2

7、010 年1月1 日起至2012 年12 月 31 日，其中试用期为6 个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010 年6月 11日， 熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的书 面通知。2010 年6月13 日，上海市人力资源和社 会保障局签发了熊大立的外国人就业证，有效期至2011年6月11 日。2010年7月8日，熊大立 申 请劳动仲裁。同年7 月9日，上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由， 决定不予受理。熊大立遂向一审法院提起诉讼称，因其拒绝发弥公司降低工资标准的 决定，发弥公司单方面解除劳动 合同，要求发弥公司继续履行劳动合同，并

8、补发相应工资。发弥公司辩称，熊大立因工作能力缺陷无法胜 任总经理职务，而熊大立作 为总经理未及时办理外国人就业证，致双方间的劳动关系不符合法律规定， 且根据合同之约定，发弥公司于试用期内得随时解除合同。【审 判】一审法院经审理认为，熊大立系在2010年 6月13 日取得外国人 就业许可证，故在此之前，熊大立、 发弥公司间的雇佣关系并不受劳动法的保护，应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方 可随时以书面的形式通 知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定，应为合法有效。熊大立 现基于双方仍存在劳动关系为基础要求发弥公司继续履行劳动合同以及支付工资的 诉讼请求已无相应的 法律

9、依据和合同依据。据此，判决驳回熊大立的全部诉讼请求。熊大立不服判决，提起上诉称，办理就业证是用人单位的当然义务，发弥公司未及时为熊大立办理就 业证存在违法过错，其不应就此获益，更不能将不利后果转嫁由熊大立承担。本案应作为劳动合同纠纷处 理。请求撤销原判，依法改判继续履行劳动合同，并支付此间劳动报酬。二审法院经审理认为：未取得就业证的涉外劳动者不具有劳动合同主 体资格，其所签劳动合同当然无 效，熊大立、发弥公司之间系劳务雇佣关系。双方合同中关于试用期内任何一方可随时以书面形式通知对 方解除合同的条款系真实意 思表示，合法有效，发弥公司据此解除合同并无不妥。据此，判决驳回上诉， 维持原判。【评 析

10、】本案涉及的是一起因外国人在我国就业未办理就业证而引发的涉外劳 动合同纠纷，在涉外劳动争议案 件中具有一定典型性。该类案件的处理通常需要解决以下几个问题：一是在未办理就业证的情况下，劳动 者与就业单位能否形成劳动 关系，双方所签劳动合同是否有效；二是如果认定未能形成劳动关系，则双方 之间的关系性质如何，权利义务应如何加以判断。一、办理就业证的行为性质及与劳动合同效力的关系根据劳动部等四部于 1996 年颁发的外国人在中国就业管理规 定（以下简称规定），外国人在 我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。这体现了对外国人在我国 就业的限制与管理措 施。因为就我国当前的

11、实际而言，国内就业压力仍很大，还不具备完全放开劳动用工 市场的条件。为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，外国人在中国的就业被定 位为补充性、暂时性,其 岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。 目前，就办理就业证行为的性质 存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为规定属部门规章， 效力层次低于劳动法和劳动合同法，而两部法律均适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳 动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，而外籍劳动者就业也应从行政许可走向自由用工， 以适应当前就业形势；另一种观点认为属于行 政许可，因为规定明确外国人在我国境内就

12、业须由用人 单位申请外国人就业许可证书，获劳动行政部门批准后，外国劳动者尚可申请办理就业证，只有获得 就 业证的外国劳动者方可就业，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。而且，对外 籍劳动者在境内就业实行行政许可也是国际惯例。笔者认 为，从规定的制定目的及其具体审批事项来 看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩 序，我国采 取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动 者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目 的，故办理就业证应当是一种行政许 可。其次，从规定中就业

13、许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且， 根据 2004 年国务 院颁布的国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，第93 项明确“外 国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从 国外的实践来看，绝大多数国 家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资 格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国劳动法 第十八条和劳动合同法第二十六条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。

14、 根据原劳动部下发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第27条，无效劳动合 同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。针对本案中的情 况，且不论哪一方存在过错，发弥公司 和熊大立均未按照规定的要求，及时办理外国人就业证，双方 在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效的劳动 合同。二、因未办理就业证致涉外劳动合同无效的法律后果对于本案中的情形，在确定劳动合同无效的情况下，外国劳动者与用 人单位之间系何种法律关系？有 观点认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。另一种观点认为，

15、 未取得就业证的外国人不 具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于外国人受 聘我国企业并提供劳动的行为事实，可以认定双方之间实际形成民法上的劳务雇佣关 系。笔者认为，本案中在合法取得就业证之间，当事人双方之间的关系宜 认定为劳务雇佣关系。首先，熊 大立未能取得就业证，即未得到我国劳动行政部门的认可，其不具有在我国就业的劳动主体资格。在主体 不适格的情形下，所签订的 劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，熊大立一方不属于 我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，本案 双方存在实际的雇 佣关系，熊大立通过向发弥公司提供劳动从而获取

16、相应报酬的行为亦符合民法理论上关于劳务关系的一般 特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳 动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提 供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案 中， 双方形成了特定的有偿服务权利义务关系，在欠缺劳动关系要件的情况下，认定为劳务雇佣关系符合民法 理论。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角 度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定 双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础，有利于及时解决纠纷，维持社会秩序。三、当事人约定条款的效力1、本案的解读就本案而言，发弥公司与熊大立在合同中

17、约定了六个月试用期内双方 均可随时以书面通知形式解除合 同的条件。如果从劳动合同的视角观之，该约定明显违反了劳动合同法第二十一条的规定，扩张了用 人单位的合同解除权。但本 案的劳动合同因主体不适格被确认无效，双方形成劳务雇佣关系，并不受劳动 立法的规制。而从民法的理论而言，应充分尊重并保护当事人的意思自治。熊大立虽未 能依法取得在中国 就业的资格，但作为具有完全民事行为能力的主体，熊大立认可合同中的上述约定，可以视为其真实的意 思表示，其也应该完全认识到并承担该约 定所产生的行为后果。并且，双方的该项约定不违反法律强制性 规定。因此，法院认可发弥公司享有约定解除权并无不妥。2、案件之外的分析与

18、思考但是，实践中遇到较多的是在涉外劳动合同有效的情况下，当事人的 意思自治是否应予限制的问题。 该类问题集中表现在双方对合同的解除或终止条件所进行的约定条款是否有效的认定方面。对此存有不同 理解：有观点认为，虽然按 合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用 人单位不得违反法定条件解除或终止动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除 或终止条件，仍因 违反法定条件致使解除或终止不能成立；持相反观点者认为，约定终止或解除条款均系双方平等协商拟定 而成，是双方真实意思表示，亦系国际惯 例，故应认可约定成立。实践中，对国内(非涉外)劳动合同能否约定解除或终止条件一般持 否

19、定态度，当事人约定解除或终止 条件的，法院一般都不予支持。但对涉外劳动合同而言，当事人约定解除或终止条件的，各地做法并不一 致，以致执法不统一现象 时有发生。笔者认为，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立 的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许 可。(1)约定终止条件的认定劳动法第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合 同终止条件出现，劳动合同即行 终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但在2008 年劳动合同法实施后，该法第四十四 条规定了终止劳动合同 的法定情形，没有类似“当事人约定终止条件”的表述。国务院颁布的劳动合同

20、 法实施条例第十三条也明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四 条规定的劳动合同终止 情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，笔者认为，涉外劳动合同订立于2008 年之前的，如果当事 人约定了终止条件的，应予认 可；如果订立时间在2008 年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效。首先，综合劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定，可以看出立法的原意即在于对劳动 法中终止的条件进行细化和法定化，使劳动合同终止成为一定法律事实出现的客观后果，增强终止劳动 合同条件的法定性和客观 性，排除当事人自行约定的权利。其次，从劳动合同法的具体条文来看，劳 动合同的终止条件一是合同期满，二是当事人客

21、观上无法履行合同或法律规定无需再 履行合同。由此，劳 动合同的终止主要是法定情形出现的后果，也不宜约定。再次，如果当事人需要约定特殊情形出现时双方 的劳动关系终结，可以采取约定解除条 件的方式，因为终止与解除的法律后果上都表现为双方权利义务关 系的消灭。(2)约定解除条件的认定对涉外劳动合同约定解除条件的效力问题，学界的观点主要倾向于肯 定，而实务界普遍持谨慎否定态 度。笔者认为，涉外劳动合同约定解除条件的，只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之 合意，认定为有效。首先， 司法实务界之所以认为劳动合同不得约定解除条件，主要基于保护处于弱势地 位的劳动者的考虑，防止用人单位滥用解除权，利用自身的优势地位侵害劳动者合法权 益。但是，就涉外 劳动合同而言，劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术，往往担任总经理或高级管理人员一职，其与 用人单位之间并不存在明显的地位差别， 而且其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者，所以对双方约定的 解除条件予以法律认可并不会造成权利滥用的后果。其次，劳动立法脱胎于民法，是公权力对劳动关 系适 当干预的结果，但从本质上而言劳动法仍属私法