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1、 / 11作者： ZHANGJIAN仅供个人学习，勿做商业用途公司并购通用方案23 小时前并购重组 案例 作者 : 佚名 文档收集自网络，仅用于个人学习 根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式： “合并 ”和“收 购”。本文以案例的形式，针对 D 公司和 A 公司的实际情况，结合这两种模式 为 D 公司制定两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析： 文档收集自网络，仅用于 个人学习兼并是指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效 应等动机，为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和 资产重 组 的方法。 文档收集自网络，仅用于个人学习根据兼并的表现

2、形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式： “合并 ”和“收 购”。下面我就针对 D 公司 和 A 公司的实际情况，结合这两种模式为 D 公司制定两套 具体的并购方案，并对此作一简要地分析： 文档收集自网络，仅用于个人学习一、并购方案模式一： D 公司与 A 公司合并 （吸收合并 ）根据新 公司法第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，如果 D 公司吸 收合并 A 公司，则会产生如下 法律后果： 文档收集自网络，仅用于个人学习1）D 公司依照法律规定和合同约定吸收 A 公司，从而形成一个新的 D 公司，而 A 公司的法人资格消灭。2）合并前 A企业的权利义务由合并后的新 D 企业全部、概括承受

3、，这种继受是 法定继受，不因合并当事人之间的约定而改变。 文档收集自网络，仅用于个人学习3）合并是合并双方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付某种 形式的对价，具体表现形式是 D 公司以自己因合并而增加的资本向 A 公司的投 资者交付 股权 ，使 B 公司和 C 公司成为合并后公司的股东。 文档收集自网络，仅用于个 人学习具体操作程序如下：（一 ）D 公司与 A 公司初步洽谈，商议合并事项。（二 ）清产核资、 财务审计 文档收集自网络，仅用于个人学习因为 A公司是国有控股的有限责任公司，应当对 A 企业各类资产、负债进行全 面、认真的清查，以清理债权、债务关系。要按照 “谁投资、谁

4、所有、谁受益 ” 的原则，核实和界定国有资本金及其权益，以防止 国有资产 在合并中流失。因 此，必须由直接持有该国有产权的单位即 A 公司决定聘请具备资格的 会计师事 务所进行财务审计。如果经过合并后的 D 公司为非国有公司，还要对公司的法 定代表人进行离任审计。 A 公司必须按照有关规定向会计师事务所或者政府审 计部门提供有关 财务会计 资料和文件。 文档收集自网络，仅用于个人学习（三 ）资产评估 文档收集自网络，仅用于个人学习按照企业国有 资产管理 评估暂行办法第 6 条，公司 合并必须对资产实施评 估，以防止国有资产流失。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资 产 （包括知识产权和

5、商誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权）和其他资产。 文档收集自网络，仅用于个人学习1、A 企业应当向国有资产监督 管理 机构申请评估立项，并呈交财产目录和有关 的会计报表等资料。 文档收集自网络，仅用于个人学习2、由国有资产监督管理机构进行审核。如果国有资产监督管理机构准予评估立 项的，A 公司应当委托资产评估机构进行评估。 文档收集自网络，仅用于个人学习3、A 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意 后，自评估基准日起 8 个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请。国有资 产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审 核，在 20 个

6、工作日内完成对评估报告的核准。对不符合核准要求的，予以退 回。 文档收集自网络，仅用于个人学习（四）确定 股权比例 文档收集自网络，仅用于个人学习 根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据，将 A公司的股东 B公司和 C 公司所享有的股权折算成资产，从而确定 B公司和 C公司在合并后的 D 公司中 所占的股权比例。 文档收集自网络，仅用于个人学习（五 ）召开股东大会合并是导致 公司 资产重新配置的重大 法律行为，直接关系到股东的权益，因此 参与合并的 A 公司和 D 公司必须经各自的股东 （大）会以通过特别决议所需要的 多数赞成票同意合并协议。 文档收集自网络，仅用于个人学习根据我国新公司法

7、第44条和第 104条的规定，有限责任公司股东会对公司合 并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大 会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。 文 档收集自网络，仅用于个人学习同时 A 公司为国有控股公司，根据企业国有资产监督 管理暂行条例第 22 条，国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况及 时向国有资产监督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表 意见、行使表决权。 文档收集自网络，仅用于个人学习（六）签署合并协议在充分协商的基础上，由 A公司和 D 公司的法人代表或法人代表授权的人员签 订 企

8、业合并 协议书或合并合同。 文档收集自网络，仅用于个人学习我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款，参照对外贸易经济合作 部、国家工商行政管理局关于 外商投资 企业合并与分立的规定第 21 条规定 的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：合并协议 各方的名称、住所、法定代表人。合并后 公司 的名称、住所、法定代表人。合 并后公司的投资总额和注册资本。合并形式。合并协议各方债权、债务的承继 方案。职工安置办法。违约责任。解决争议的方式。签约日期、地点。合并协 议各方认为需要规定的其他事项。 文档收集自网络，仅用于个人学习（七）编制资产负债表和财产清单（八）通知和公告债权

9、人我国新 公司法 第 174 条规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条规 定，公司应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸 上公告。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的 担保 。 文档收集自网络，仅用于个人学习 如果 A 公司和 D公司在与其他公司、企业签订的贷款合同中写明公司合并必须 经债权人同意的，还需要经过债权人的同意。 文档收集自网络，仅用于个人学习 公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的D 公司承继。（九）核准登记公司 合并后，应当按照 法律 、法规的规

10、定到公司登记机关办理产权变动登记 （包 括 D 公司的变更登记和 A 公司的注销登记两套程序 ）和税务 变更登记。土地 管 理部门同时为合并公司办理土地使用权权属证书，如果 A 公司的用地属于国有 划拨的土地，合并后的 D公司应当按照 房地产法的规定与县级以上人民政府重 新签订国有土地使用权出让证书 文档收集自网络，仅用于个人学习公司合并后，合并企业应当及时办理 A 企业的法人注销登记，没有办理注销登 记，协议已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后 D 公司对 A 公司债权债 务的承担。 文档收集自网络，仅用于个人学习（十）职工的安置应当征求 A 公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。职

11、工不同意兼并， 不影响兼并协议的效力。 A 公司的职工原则上由合并后的 D 公司接收。 文档收集自 网络，仅用于个人学习模式二： D 公司收购 A 公司即 D 公司通过购买 A 公司一定数额的 股权，从而实际控制 A 公司的行为，在法律上表现为 股权转让 行为。主要特征如下： 文档收集自网络，仅用于个人学习1）股权转让买卖发生于 D 公司 与 A 公司的股东 B 公司和 C 公司之间。 文档收集自网 络，仅用于个人学习2）在大部分情况下，股份转让不改变 A 公司的独立法人地位，因此 A 公司的债 务一般仍由其自行承担。具体操作程序如下：（一）D 公司向 A 公司的股东 B 公司和 C 公司发出

12、收购要约，然后分别 召开公司股东 （大 ）会，研究股权出售和收购股权的可行性，分析出售 和收购股权的目的是否符合公司的战略发展，并对收购方的经济实力 经营能力进行分析，严格按照 公司法 的规定程序进行操作。 文档收集自网 络，仅用于个人学习（二）聘请律师进行律师 尽职调查 。 文档收集自网络，仅用于个人学习（三）D 公司分别与 B 公司和 C 公司进行实质性的协商和谈判。（四）B 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让 申请，并经本级人民 政府批准。 文档收集自网络，仅用于个人学习根据企业国有资产监督管理暂行条例第 23 条规定，国有资产监督 管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让

13、全部国有 股 权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民 政府批准。 文档收集自网络，仅用于个人学习（五）评估验资 （因为 C 公司是私营公司，因此在与 C 公司的股权交易过 程中也可以协商确定股权转让价格 ）。文档收集自网络，仅用于个人学习 1、同级国有 资产管理 部门组织进行清产核资。 文档收集自网络，仅用于个人学习 根据企业国有产权转让管理暂行办法第 12 条的规定，转让所出资企业国有 产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行 清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。 文档收集自网络，仅用于个人学习 2 、资产评估 文档收集自网络，仅用于个

14、人学习1）由 B 公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估。 2）评估报告须经核准或者实施备案，根据企业 国有资产 监督管理暂行条例 第 23 条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当报经本级 人民政府批准。 文档收集自网络，仅用于个人学习3）确定转让价格 转让价格的确定不得低于评估结果的 90% 。如果低于这个比例，应当暂停产权 交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。 文档收集自网络，仅 用于个人学习根据企业国有资产管理评估暂行办法，因为 B 公司出让的股权属于国有企 业或国有独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产 评估事务所进行

15、评估。 C 公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。 文档收集自网络，仅用于个人学习（六）B 公司和 D 公司到国有产权交易中心挂牌交易B 公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信 息。根据企业国有产权转让管理暂行办法第 14 条的规定，信息应当公告在省级 以上公开发行的经济或者 金融类报刊和产权交易机构的网站上，征集受让方。 产权转让公告期为 20 个工作日。披露信息的内容包括：转让标的的基本情况、 转让标的企业产权的构成情况、产权转让行为的内部决策及批准情况、转让标 的的企业近期经 审计的主要财务指标数据、转让标的企业 资产评估 核准或者备 案情况、受让方应当

16、具备的基本情况以及其它需披露的事项。 文档收集自网络，仅用于 个人学习D 公司在登记挂牌时，除填写买方登记表外，还应提供营业执照复印件， 法定代表人资格证明书或受托人的授权委托书、法定代表人或受托人的身份证 复印件。 文档收集自网络，仅用于个人学习（七）B 公司、C 公司和 D 公司分别召开职工大会或股东 （大）会，并形成股东 （大） 会决议，按照 公司章程 规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东 （大）会决 议。 文档收集自网络，仅用于个人学习（八）D 公司分别和 B 公司、C 公司签订 股权转让 合同或股权转让协议。 文档收集自 网络，仅用于个人学习（九）由产权交易中心审理 D 公司与

17、B 公司的股权转让合同及附件，并办理交割 手续。 （C公司不需要 ）（十）到公司登记机关办理变更登记手续。、 股权 架构 文档收集自网络，仅用于个人学习如果采用第一种方式，则 C公司在A公司的股权将根据 资产评估的结果，折算 成合并后的 D公司的资产，它在合并后的 D 公司所占的股权比例将是其原有出 资额与合并后的 D公司的全部资产 （即原有A公司与原有 D公司资产总和 ）的比 值，即远远小于原来的 49%。 文档收集自网络，仅用于个人学习三、两种兼并方案的比较首先，合并与收购都是 公司并购的基本形式，都能够实现 D 公司控制 A公司的 目的。 文档收集自网络，仅用于个人学习其次，合并与收购在

18、 法律上的最为重大的区别之一就是，前者由于 A 公司的法 人资格因合并而消灭，其债务依法律规定被合并后的 D 公司概括承受，而后者 在大部分情况下由于 A 公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债 务。 文档收集自网络，仅用于个人学习因此当发生债务遗漏问题，即 A公司在被 D 公司兼并的过程中，由于故意或过 失，遗漏了应计入资产负债表的对外债务，使 D 公司对兼并条件做出错误判断 时，如果采用第二种方案 D 公司收购 A公司的股权，并不影响 A公司法人 资格的同一和延续，遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同，而不 能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。而如果使用第一种方案，合

19、并双 方法人合为一体，存续的 D公司对 A公司的财产、债券、债务概括性承受，根 据民法通则第 44 条、公司法第 175 条、合同法第 90 条规定， D公司有承受 A 公司债 务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区 别。因此第二种方案对于 D 企业来说更为有利。 文档收集自网络，仅用于个人学习四、风险防范对并购方而言，任何并购交易中都可能存在风险，只有对并购交易中的风险有 充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易的成 功及实现并购的目的。 文档收集自网络，仅用于个人学习风险一：政府干预并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和

20、范围等 方面必然受到有关国家 法律 法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有 企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接 关系到并购的成败。所以，作为 律师 参与企业并购业务首先要对并购交易的合 法性进行审查，防范由于政府不予审批而带来的风险。 文档收集自网络，仅用于个人学习风险二：目标 公司 的可靠性 文档收集自网络，仅用于个人学习为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购 目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些 调查和评估事项包括： 文档收集自网络，仅用于个人学习1、目标公司的产权证明资料 （一般指涉及国

21、有产权时国资 管理 部门核发的产权 证或投资证明资料 ）。 文档收集自网络，仅用于个人学习2、目标公司的工商注册登记资料 （包括公司章程 、各类出资或验资证明报告 等）。文档收集自网络，仅用于个人学习3、有关目标公司经营 财务报表 或资产评估 报告。 文档收集自网络，仅用于个人学习4、参与并购的中介机构从业资质。5、目标公司所拥有的知识产权情况。6、目标公司重大资产 （包括房产、土地使用权等无形资产 ）、负债或合同事项。7、目标 公司管理框架结构和人员组成。 文档收集自网络，仅用于个人学习8、有关国家对目标公司的税收政策。9、各类可能的 或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临 行政处罚等事项）

22、。文档 收集自网络，仅用于个人学习10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会 保险 、环 保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。 文档收集自 网络，仅用于个人学习在这方面，实践中突出存在着两个问题：（一）目标公司的担保、债权、纠纷等或有负债股权并购中最易出现纠纷且较难防范的问题就是：目标公司的对外担保，此外 还可能存在未决诉讼、仲裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责任，以 及可能发生的员工劳资纠纷等或有负债。对这些无法预计的或有负债，以及目 标公司承诺披露的或有负债，在签订 股权转让 协议后实际发生了权利人的追 索，该类风险首先由目标公司承担，由此

23、引发的股权转让风险应当在股权转让 协议中约定。 文档收集自网络，仅用于个人学习因此实践中，建议通过以下途径解决：1、在股权转让协议中预设相关防范条款。2、要求出让方继续履行股权转让协议，承担股权转让的违约责任。3、以欺诈为由，请求确认股权转让无效，要求出让方返还股权转让款，并赔偿 损失，承担侵权责任。（二）违反公司章程 规定，董事长或总经理为其他企业、个人提供担保文档收集自网络，仅用于个人学习一般而言，公司章程和 公司 议事规则均会规定，公司对外担保必须提交股东会 决议通过，或一定金额以上的对外担保应当经过 董事会 决议一致表决通过 （或 2/3 以上的董事通过 ），但事实上经常会发生目标公司

24、董事、经理违反上述规定 擅自为其他企业担保，对于 股权 受让方而言，即使目标公司审慎调查，也往往 防不胜防。但按现行 法律 规定，目标公司的章程和董事会议事规则的规定，哪 些金额以上的担保必须经董事会一致决议，哪些金额以上的担保必须征求其他 股东的同意，均属于公司内部问题，不能据此抗辩善意债权人，目标公司仍应 对外承担责任。 文档收集自网络，仅用于个人学习 公司董事、经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款、租赁等经营 活动提供担保的问题具有一定的普遍性，此类情况，直接违反 公司法 规 定，属于无效担保，不受法律保护，债权人因此不能获得优先清偿的权利，造 成债权人损失的，应由目标公司承担

25、过错赔偿责任。 文档收集自网络，仅用于个人学习 若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目标公司能举证董 事、经理的行为不属于公司行为，债权人知道或应当知道董事、经理的行为违 反公司章程或议事规则超越权限的，不构成表见代理，所产生的民事责任应当 由董事、经理依据过错原则承担损失。 文档收集自网络，仅用于个人学习建议股权收购方在目标公司 尽职调查 时，认真审议 公司章程 、董事会决议、章 程和决议修正案，来界定债权人在接受 担保 时是否存在主观上的过错，以及董 事、经理的担保行为是否属于表见代理行为。 文档收集自网络，仅用于个人学习风险三：并购过程中所涉及的法律风险为了对并购中所涉及的

26、 法律 风险进行提示或适当的规避，并购方 律师 参与并购 的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关 的法律意见书。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向 管 理国有资产 的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。 文档收集自网络， 仅用于个人学习风险四：合同风险企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉 及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件 是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进 行必要的审核把关。 文档收集自网络，仅用于个人学习风险五：谈判风险对企业并购而言

27、，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复 进行 （有时甚至是非常艰苦的 ）商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险 也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师 参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随 时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。 文档收集自网络，仅用于个人学习版权申明本文部分内容，包括文字、图片、以及设计等在网上搜集整 理。版权为张俭个人所有This article includes some parts, including text, pictures, and design. Copyright is Zhang Jians personal ownership. 文档收集自网络，仅用于个人学习用户可将本文的内容或服务用于个人学习、研究或欣赏，以及 其他非商业性或非盈利性用途，但同时应遵守著作权法及其他相关 法律的规定，不得侵犯本网站及相关权利人的合法权利。除此以 外，将本文任何内容或服务用于其他用途时，须征得本人及相关权 利人的书面许可，并支付报酬 。 文档收集自网络，仅用于个人学习Users may use the content