中国公司治理

1、中国公司司治理独立立董事之之研究楊敏華 嶺東科科技大學學 財經經法律研研究所籌籌備委員員关键键词: 公司治治理/董董事会/独立董董事/独独立性内容容提要: 本文文主要探探讨中国国公司治治理有关关独立董董事制度度之运作作，尤其其针对220011年8月月16日日中国证证监会正正式公布布关于于在上市市公司建建立独立立董事制制度的指指导意见见内容容加以剖剖析，首首先界定定独立董董事之资资格，有有关独独立性之意义义，进而而分析独独立董事事之组织织，其环环环相扣扣的影响响独立董董事制度度之架构构;介绍绍独立董董事之职职权，其其乃监督督制衡之之具体表表现;强强调独立立董事之之责任，其有鞠鞠躬尽瘁瘁责无旁旁贷

2、之义义务;注注重独立立董事之之激励，所谓重重赏之下下必有勇勇夫的机机制;最最后不可可忽视建建立独立立董事之之市场，莫使劣劣币驱逐逐良币，致使独独立董事事之制度度，功亏亏一篑。壹、前言独立立董事(Inddepeendeent Dirrecttor)，又称称外部董董事(OOutssidee Diirecctorr)，非非执行董董事(NNon-Exeecuttivee Diirecctorr) 1，是指具具有完全全意志、代表公公司整体体和全体体股东利利益的董董事会成成员，独独立董事事立于公公司的管管理和经经营活动动以及有有可能影影响他们们独立判判断的事事物之外外，不能能与公司司有任何何影响其其客观、

3、独立判判断的关关系，其其不代表表出资人人、管理理层、股股东会、董事会会之任何何一方利利益，因因此能够够顾全大大局，改改变董事事会决策策一家之之言的局局面，并并将最终终给所有有股东带带来利益益。我国国法令关于在在上市公公司建立立独立董董事制度度的指导导意见第1条条第1款款规定：上市市公司独独立董事事是指不不在公司司担任除除董事外外的其它它职务，并与其其所受聘聘的上市市公司及及其主要要股东不不存在可可能妨碍碍其进行行独立客客观判断断的关系系的董事事。其其功能性性在于：第一、董事会会可以利利用独立立董事来来提高董董事会的的形象和和整体水水平，独独立董事事都有自自己的专专业性和和权威性性，能从从某个方

4、方面弥补补董事会会决策的的失误 2;第二二、能对对大股东东推荐的的董事会会主席起起到牵制制和权力力平衡作作用，有有利于形形成规范范的工作作程序;第三、我国上上市公司司是国有有企业一股独独大，有可能能造成对对国家和和小股东东利益的的损害，独立董董事制度度的监督督作用即即在于此此 33。我国国自19997年年12月月16日日证监会会发布上市公公司章程程指引第1112条规规定上上市公司司可以根根据需要要设立独独立董事事，首首次引入入独立董董事制度度，对独独立董事事任职人人员条件件有初步步规定，特别注注明设立立独立董董事为选择性性条款，由公公司自行行决定，并非强强制性要要求。119999年3月月29日

5、日国家经经济贸易易委员会会和中国国证监会会联合发发布关关于进一一步促进进境外上上市公司司规范运运作和深深化改革革的意见见中，对境外外上市公公司作出出明确规规定：境境外上市市公司董董事会换换届时，外事董董事占董董事会人人数的11/2以以上，并并应有22名以上上的独立立董事。独立董董事独立立于公司司股东且且不在公公司内部部任职，独立董董事所发发表的意意见应在在董事会会决议中中列明。公司的的关联交交易必须须由独立立董事签签字后方方能生效效。2名名以上的的独立董董事可直直接向股股东大会会、中国国证监会会和其它它有关部部门报告告情况。此规范范对独立立董事有有较详细细规定，并开创创我国设设置独立立董事强强

6、制性要要求的先先河。220000年111月上海海证券交交易所发发布上上市公司司治理指指引第第16条条亦规定定，董事事会应下下设审计计委员会会，还可可以设立立多个专专业委员员会，下下设委员员会应主主要由独独立董事事组成，并由独独立董事事担任主主席。在在此基础础上，中中国证监监会于220011年5月月公布关于在在上市公公司建立立独立董董事制度度的指导导意见(征求求意见稿稿)，向向所有上上市公司司全面推推行独立立董事制制度。220011年8月月16日日中国证证监会正正式公布布关于于在上市市公司建建立独立立董事制制度的指指导意见见(简简称指指导意见见)指指出各境境内上市市公司应应当聘任任适当人人员担任

7、任独立董董事。这这是我国国首部关关于上市市公司设设立独立立董事的的规范性性文件，强化独独立董事事制约机机制的重重要举措措，标志志中国上上市公司司正式全全面执行行独立董董事制度度 44。20002年年1月99日中国国证券监监督管理理委员会会和国家家经济贸贸易委员员会联合合公布上市公公司治理理准则第499条规定定：上上市公司司应按照照有关规规定建立立独立董董事制度度。独立立董事应应独立于于所受聘聘的公司司及其主主要股东东。独立立董事不不得在上上市公司司担任除除独立董董事外的的其它任任何职务务。220022年5月月，中国国证监会会和国家家经贸委委联合对对上市公公司建立立现代企企业制度度情况进进行检查

8、查，这些些措施不不断对于于完善我我国独立立董事制制度的推推动进行行积极的的作用。贰、独立董董事之产产生-背景景肇因制制衡机制制失控独立立董事的的概念和和制度来来自英美美法系国国家，美美国从119300年代提提出董事事会改造造论起，各界即即强烈主主张应采采行独立立董事制制度，而而落实此此制度可可归因于于美国660年代代的政治治混乱、越南战战争、水水门事件件及其它它政治献献金丑闻闻等等 5，此皆皆与大公公司内部部失序控控制息息息相关，导致美美国经济济、政治治、社会会问题混混乱丛生生，一般般大众对对公司失失去信心心，因此此迄今美美国各大大规模公公司董事事会之多多数成员员中，率率皆引入入独立董董事，力

9、力挽狂澜澜以恢复复投资者者之信心心;自119566年以来来，美国国纽约证证券交易易所(NNYSEE)与联联邦证券券交易管管理委员员会(SSEC) 扮演演重要推推波助澜澜之角色色，美国国纽约证证券交易易所依据据其订定定之上上市审查查准则第300300条规规定，要要求上市市公司至至少必须须选任二二位独立立董事，其后119788年美国国证管会会批准，纽约交交易所要要求每家家上市公公司在119788年6月月30日日以前设设立一个个全由独独立董事事组成的的审计委委员会，独立董董事不得得与管理理阶层有有任何会会影响他他们作为为委员会会成员独独立判断断的关系系;19989年年密执安安州商商业公司司法，在美国

10、国各州公公司立法法中首先先采纳独独立董事事制度，该法不不仅规定定独立董董事的标标准，同同时规定定独立董董事的任任命方法法及其特特殊权力力 66。200世纪770年代代美国出出现很多多对公司司董事会会或管理理阶层不不信任的的法律诉诉讼案，类似情情况在其其它市场场经济国国家亦有有发生，因为董董事虽然然由股东东会选举举产生，但公司司的高层层经营管管理人员员和内部部董事总总能对董董事提名名产生影影响，使使得高层层经营管管理人员员为核心心的利益益团体能能够长期期占有公公司董事事会的控控制权，以致董董事会丧丧失自我我监督经经营者的的职能而而无所作作为，所所以如何何防止内内部人控控制与大大股东操操纵，如如何

11、完善善董事会会职能与与结构，从而重重建投资资人的信信心，成成为全球球企业所所关注和和需要解解决的问问题，在在此背景景下自然然产生由由董事会会引进独独立董事事之制度度，以强强化董事事会的职职能。美美国的独独立董事事制度实实质上只只是一一元制的改良良，实际际上主要要为增强强监督机机构的独独立性 7。在不不改变一元制制的模模式下，通过设设立独立立董事制制度，对对公司经经营董事事及管理理阶层进进行监督督，以达达到改善善公司法法人治理理结构的的目的。我国国引进独独立董事事之背景景有三：一是藉藉以改变变我国上上市公司司普遍存存在原因因，即一股独独大所所导致的的公司治治理失效效问题，从而保保护中小小投资者者

12、利益。中国上上市公司司股权配配置极不不合理，股权高高度集中中，特别别是由原原来国有有企业改改制而成成的上市市公司，流通性性不强的的国有股股、法人人股控股股现象严严重;大大股东持持股都占占绝对比比重，出出于自身身利益考考虑，往往往利用用控股地地位及信信息优势势进行不不正当关关联交易易，为所所欲为、盲目投投资。加加上资本本市场不不建全、经理人人市场尚尚未有效效建立、公司监监事会形形同虚设设，控股股股东往往往将上上市公司司当作自自己的附附属机构构甚至提款机机，掏掏空公司司资金或或让公司司为自己己提供贷贷款担保保，当其其无力偿偿还时，公司即即被拖入入债务泥泥潭，元元气大伤伤乃至破破产，导导致中小小股东

13、权权益严重重受损 8。引入入独立董董事制度度，可以以有效监监督大股股东的行行为，从从而保护护中小股股东利益益。二、弥补监监事会监监督职能能不彰，改善公公司治理理结构。中国公公司治理理结构模模式采用用二元元制，监事会会是由股股东代表表和职工工代表共共同组成成对公司司经营阶阶层行使使监督权权，但在在实务上上监事会会功能难难以发挥挥，所谓谓“监事事不监事事，监事事不能监监事”的的现象比比比皆是是，从上上市公司司不断爆爆发经营营黑幕，而监事事会几乎乎从未对对其违法法经营行行为履行行过监督督职责可可窥一斑斑 99。因因为监事事会主席席是由董董事会任任命，监监事往往往是公司司基层部部门管理理人员，他们与与

14、董事长长或总经经理是从属关关系。由于涉涉及自身身阶级与与利益，监事会会对公司司违法违违纪行为为，往往往无法发发挥应有有的监督督作用。引入独独立董事事制度，可以弥弥补监事事会监督督职能的的不足，有利于于形成真真正制衡衡与监督督。三、提高中中国上市市公司在在国际金金融市场场上的融融资能力力;随着着我国加加入WTTO，经经济已迈迈进全球球经济一一体化的的过程中中，国际际机构投投资者重重视公司司董事会会中是否否包括一一定数量量独立董董事以及及其如何何在公司司治理中中发挥作作用。如如果国际际投资者者对中国国上市公公司制度度规范失失去信心心，将影影响国际际融资与与外资引引进。因因此中国国上市公公司在公公司

15、治理理结构上上必须与与国际惯惯例接轨轨，建立立健全独独立董事事制度，形成一一个让国国内外股股东高度度放心投投资的公公司环境境与证券券市场 100。参、独立董董事之资资格-首当当其冲独立性性之界界定上市市公司独独立董事事是指不不在公司司担任除除董事外外的其它它职务，并与其其所受聘聘的上市市公司及及其主要要股东不不存在可可能妨碍碍其进行行独立客客观判断断关系的的董事。因此有有关独立立董事之之资格，首重于于独立立性 111，我我国在实实践过程程不断修修正独独立性之严谨谨与周延延，理论论与实务务不断认认为，独独立董事事不但应应独立于于管理阶阶层，而而且应该该独立于于追逐利利益的大大股东，如果董董事们对

16、对过多的的利益益群体(Coonsttituuencciess)负责责，结果果可能对对那一方方都不负负责，而而那些与与公司发发生交易易关系，例如顾顾客、工工人、供供货商等等可以通通过合同同、诉讼讼而中断断与公司司关系，以保护护自己。而广大大的中小小股东偏偏偏无法法通过此此种方式式来自我我保护 122，因因为股东东的投资资已经沉淀(Suunk)于公司司，除非非认赔杀杀出，否否则无法法撤回 133。中国国证监会会19997年112月116日颁颁布上上市公司司章程指指引对对独立董董事的界界定，排排除下列列人士担担任独立立董事：一、公公司股东东或股东东单位的的任职人人员;二二、公司司的内部部人员(如公司

17、司的经理理或公司司的雇员员);三三、与公公司关联联人或公公司管理理层有利利益关系系人员。此界定定认为上上述人员员执行职职务时不不具有独立性性，故故规定不不得担任任公司独独立董事事，但此此规定资资格较为为粗略与与概括，独立董董事对我我国公司司仅有独独立之名名，难有有独立之之实 14。其缺缺点：第第一、未未对独立立董事的的资格进进行积极极规定，由于独独立董事事身份特特殊，必必须具有有相关完完备的专专业知识识、技能能和经验验，其要要求较一一般董事事更加严严格，当当然此有有赖于独独立董事事市场的的开放及及信息的的公开，透过市市场加以以筛检，一旦独独立董事事涉及道道德瑕疵疵，除负负法律责责任外，亦将无无

18、法在商商业领域域生存，遗憾中中国独立立董事市市场尚未未成形且且亦未成成熟;第第二、对对独立董董事与公公司间之之关联关关系界定定存在很很大差距距与空白白，不少少关联关关系未加加以明确确规定;第三、未对独独立董事事的产生生、权限限、独立立性丧失失等重大大问题加加以规范范。为落落实独立立性的要要求，220011年8月月16日日中国证证监会发发布最新新的关关于在上上市公司司建立独独立董事事制度的的指导意意见，对于独立性性做出出具体条条件，规规定担任任独立董董事应当当符合下下列基本本资格：一、在积极极资格方方面中国国指导导意见第2条条规定独独立董事事必须：(一一)根据据法律、行政法法规及其其它有关关规定

19、，具备担担任上市市公司董董事的资资格;(二二)具有有本指指导意见见所要要求的独独立性;(三三)具备备上市公公司运作作的基本本知识，熟悉相相关法律律、行政政法规、规章及及规则;(四四)具有有五年以以上法律律、经济济或其它它履行独独立董事事职责所所必需的的工作经经验;(五五)公司司章程规规定的其其它条件件 115。二、在消极极资格方方面中国国指导导意见第3条条规定，下列人人员不得得担任独独立董事事：(一一)在上上市公司司或者其其附属企企业任职职的人员员及其直直系亲属属、主要要社会关关系。所所谓直直系亲属属是指指配偶、父母、子女等等;所谓谓主要要社会关关系是是指兄弟弟姐妹、岳父母母、儿媳媳女婿、兄弟

20、姐姐妹的配配偶、配配偶的兄兄弟姐妹妹等;(二二)直接接或间接接持有上上市公司司已发行行股份11%以上上或者是是上市公公司前十十名股东东中的自自然人股股东及其其直系亲亲属;(三三)在直直接或间间接持有有上市公公司已发发行股份份5%以以上的股股东单位位或者在在上市公公司前五五名股东东单位任任职的人人员及其其直系亲亲属;(四四)最近近一年内内曾经具具有前三三项所列列举情形形的人员员;(五五)为上上市公司司或者其其附属企企业提供供财务、法律、咨询等等服务的的人员;(六六)公司司章程规规定的其其它人员员;(七七)中国国证监会会认定的的其它人人员。由上上可知，指导导意见主要是是通过规规定一些些硬性的的不变

21、条条件来保保证独立立董事的的独立性性 116。我国采采列举举方式来界定定独立董董事的独独立性，较为详详备，操操作性强强，但缺缺点是难难免挂万万漏一，例如：其一、对利害害关系尚尚未明确确厘清，只注重重亲属属，并并未明确确朋友友 17，即未未明确禁禁止与公公司管理理阶层社社交方面面存在利利害关系系人担任任独立董董事。其其二、没没有排除除独立董董事与公公司之间间有一定定比例或或数额的的商业交交易关系系人员，例如美美国证券券交易委委员会(SECC)规定定在前前两个财财政年度度内的任任何一个个曾向公公司作出出商业支支持或者者从公司司获得商商业支付付超过220万美美元的的人不得得担任独独立董事事。我国国并

22、未明明确禁止止与任职职公司如如果存在在直接或或间接商商业交易易的人担担任独立立董事。其三、未明确确禁止曾曾经或现现在担任任与任职职公司有有关联交交易的其其它公司司雇员，能否担担任独立立董事?中国指导意意见对对这些疑疑点相当当模糊，并没有有作出明明确规定定。有学学者认为为鉴于中中国目前前许多独独立董事事是人人情董事事，应应该对其其任职条条件作出出严格规规定，参参照外国国立法例例，认为为中国公公司法最最多只宜宜对独立立董事的的消极资资格作出出规定，其它方方面则应应委托交交易所的的上市规规则，或或由证监监会颁布布指导意意见， 目前我我国两大大证交所所对独立立董事规规定尚欠欠细化，应该要要求至至少一名

23、名独立董董事必须须是财会会专家，足足够的时时间和精精力等等。在选选任程序序上，由由于我国国公司无无提名委委员会之之设置，根据公公司法规规定，独独立董事事最后由由股东大大会选举举产生，有学者者建议摒摒弃证监监会指指导意见见中证监会会对独立立董事的的任职资资格和独独立性进进行审核核的规规定，授授权由两两大交易易所的上上市规则则对独立立董事的的资格把把关 18。肆、独立董董事之组组织-环环环相扣影影响独立立架构一、独立董董事之选选任独立立董事首首重独独立，其选任任程序在在很大程程度上决决定其是是否具有有独立性性。独立立董事作作为董事事会成员员，依照照中国公司法法规定定只能由由股东大大会选举举，一般般

24、推论独独立董事事既然是是董事会会成员之之一，当当然是由由股东大大会以多多数决的的方式选选任。在在股权高高度分散散或高度度集中情情况下，股东大大会选举举董事往往往可能能只是名名义上，因为股股东大会会通常只只是简单单通过独独立董事事候选人人名单，实际上上独立董董事的选选任是由由拥有提提名权的的提名者者来决定定。故中中国指指导意见见加强强要求独独立董事事有效效提名、股股东大会会表决、证证监会批批准三三个条件件。独立立董事之之提名依依指导导意见第4条条规定：独立立董事的的提名、选举和和更换应应当依法法、规范范的进行行。程程序内容容如下：(一一)上市市公司董董事会、监事会会、单独独或者合合并持有有上市公

25、公司已发发行股份份1%以以上的股股东可以以提出独独立董事事候选人人，并经经股东大大会选举举决定。(二二)独立立董事的的提名人人在提名名前应当当征得被被提名人人同意。提名人人应当充充分了解解被提名名人职业业、学历历、职称称、详细细工作经经历、全全部兼职职等情况况，并对对其担任任独立董董事的资资格和独独立性发发表意见见，被提提名人应应当就其其本人与与上市公公司之间间不存在在任何影影响其独独立客观观判断的的关系发发表公开开声明。在选举举独立董董事的股股东大会会召开前前，上市市公司董董事会应应当按照照规定公公布上述述内容。(三三)在选选举独立立董事的的股东大大会召开开前，上上市公司司应将所所有被提提名

26、人的的有关材材料同时时报送中中国证监监会、公公司所在在地中国国证监会会派出机机构和公公司股票票挂牌交交易的证证券交易易所。上上市公司司董事会会对被提提名人的的有关情情况有异异议的，应同时时报送董董事会的的书面意意见。(四四)中国国证监会会在155个工作作日内对对独立董董事的任任职资格格和独立立性进行行审核。对中国国证监会会持有异异议的被被提名人人，可作作为公司司董事候候选人，但不作作为独立立董事候候选人。在召开开股东大大会选举举独立董董事时，上市公公司董事事会应对对独立董董事候选选人，是是否被中中国证监监会提出出异议的的情况，进行说说明。(五五)对于于指导意意见发布布前已担担任上市市公司独独立

27、董事事的人士士，上市市公司应应将前述述材料，在指导导意见发发布实施施起一个个月内，报送中中国证监监会、公公司所在在地中国国证监会会派出机机构和公公司股票票挂牌交交易的证证券交易易所。上述述提名细细节运作作程序相相当周详详完整 199，但但关键重重点在于于指导导意见第4条条第1款款内容，其中合并持持有上市市公司已已发行股股份1%以上的的股东，可以提提名独立立董事候候选人，此规规定似乎乎充分考考虑中小小股东的的实际状状况，但但深入分分析，就就会发现现据此选选任的独独立董事事，可能能独立于于经理理阶层，但很很难独立立于控控股股东东，因因为：第第一、尽尽管董事事会、监监事会、及股东东均享有有提名权权，

28、但基基于中国国上市公公司股权权高度集集中的现现状，现现任董事事会及监监事会基基本上由由控股股股东控制制，由董董事会或或监事会会提名的的独立董董事仍然然与控股股股东很很难保持持独立;第二、股东大大会按照照股份份多数决决原则则选举的的独立董董事，实实际上很很可能是是控股股股东控制制股东大大会的结结果。小小股东虽虽然享有有提名权权，但如如果没有有累积积投票制制等措措施作为为保障，在一一股独大大的情情况下亦亦无任何何实际意意义 20，为保保证独立立于大股股东和管管理阶层层，独立立董事的的产生必必须采取取累积投投票制 211。第第三、指导意意见第第4条第第3款内内容规定定：证证监会对对独立董董事的任任职

29、资格格和独立立性进行行审核，有学学者认为为由证监监会行政政主管部部门把关关的做法法是弊大大于利，虽可推推动独立立董事改改革的进进行，但但不利于于公司市市场的运运作，为为行政权权力的不不当干预预留下借借口 22;亦有有学者认认为独立立董事的的任命不不宜带上上钦定的的色彩，否则在在对独立立董事违违反诚信信义务的的诉讼中中，证监监会应否否承担实实质审查查的相关关责任? 223基于于提名权权在独立立董事产产生过程程中的重重要作用用，为使使独立董董事的选选任不受受控股股股东、经经营董事事、及管管理阶层层之控制制，英美美法系国国家规定定由董事事会下属属的提名名委员会会负责独独立董事事的提名名，提名名委员会

30、会大部分分或全部部人员由由独立董董事组成成。中国国指导导意见第5条条第4款款规定：如果果上市公公司董事事会下设设薪酬、审计、提名等等委员会会的，独独立董事事应当在在委员会会成员中中占有二二分之一一以上的的比例。但遗遗憾在母母法地位位的公司司法中，却未规规定公司司必须设设立这些些委员会会，控股股股东或或内部人人仍可透透过由董董事会总总体决议议的方式式，达到到由内部部董事控控制公司司营运之之目的。尽管中中国证监监会强调调在独立立董事选选聘方面面，能够够行使超超脱性的的审核职职能，但但仍然没没有摆脱脱独立董董事由控控股股东东与内部部人控制制的局面面。故独独立董事事的选聘聘程序上上，除初初次选聘聘由股

31、东东大会选选举外，应采用用由现任任独立董董事所组组成提提名委员员会选选聘的方方法 24。亦有有学者建建议，独独立董事事的选任任方式由由公司外外的中立立、公正正第三人人，例如如主管机机关证监监会选任任独立董董事，但但有学者者认为，这种设设计存有有问题，如果由由第三人人选任独独立董事事，那么么为保证证其独立立性，必必然要求求独立董董事的薪薪酬亦应应由该第第三人支支付，如如此不仅仅对该第第三人是是一个相相当沉重重且没有有实际好好处的负负担，而而且作为为公司外外部的第第三人对对公司的的干涉显显然超出出合理范范围，违违反公司司自治的的基本原原则 25。亦有有学者建建议，建建立专门门选派独独立董事事的中介

32、介机构 266;例例如在证证券业协协会成立立中国独独立董事事公会，发挥监监督职能能，建立立独立董董事的声声誉信用用记录，每家上上市公司司选拔任任用独立立董事，需经独独立董事事公会推推荐，由由上市公公司股东东大会进进行选举举后确定定，过程程中并建建立大股股东回避避制度，不参与与提名与与表决 277。二、独立董董事之人人数独立立董事在在董事会会人数中中所占比比例的大大小，关关系着独独立董事事能否在在公司决决策及监监督中发发挥重要要作用的的力量，独立董董事之人人数在法法律或法法规中应应该规定定一个合合适的最最低标准准，以确确保独立立董事的的监督功功能。目目前并没没有一个个实证性性的研究究结论，究竟应

33、应有多少少独立董董事较好好?各国国公司治治理规定定及上市市规则对对独立董董事在董董事会中中所占比比例要求求不同，有的要要求独立立董事必必须过半半数，有有的没有有要求，但多数数国家皆皆要求上上市公司司董事会会至少33名独立立董事，理由在在于3名名独立董董事在董董事会中中可以形形成一个个最低要要求的有有力监督督群体。中国国指导导意见第1条条第3款款规定：在220022年6月月30日日前，董董事会成成员应当当至少包包括两名名独立董董事;在在20003年66月300日前，上市公公司董事事会成员员应当至至少包括括三分之之一独立立董事。第44款规定定：独独立董事事出现不不符合独独立性条条件或其其它不适适宜

34、履行行独立董董事职责责的情形形，由此此造成上上市公司司独立董董事达不不到指导导意见要要求的人人数时，上市公公司应按按规定补补足独立立董事人人数。即我国国法令要要求独立立董事的的人数规规定至至少2名名，在在全部董董事中所所占比例例至少少包括11/3，这使使独立董董事在董董事会中中仍然是是弱势势群体，很难难实质影影响和监监督董事事会的决决策，故故不少学学者认为为独立董董事在董董事会中中所占比比例过低低，其将将降低独独立董事事的职权权能力。要发挥挥独立董董事的监监督职能能，独立立董事在在董事会会的构成成中应该该过半半数 288，以以形成一一个优势势群体。但目前前并没有有实证研研究证明明设置较较多独立

35、立董事的的董事会会就一定定优于独独立董事事设置较较少的董董事会 299。或许许增加独独立董事事人数会会受到成成本限制制的情况况，但可可采用美美国局部部优势的的做法，即通过过实行委委员会制制，逐步步提高独独立董事事在个别别委员会会上的绝对独独立，加强其其行使职职权的能能力。另另一方面面，在独独立董事事人数的的确定，亦必须须考虑上上市公司司监事会会的存在在，不至至于重复复设置，迭床架架屋，形形成与监监事会有有功则争争，有过过则诿的的负面功功能。至至于董事事会是否否可以全全部由独独立董事事组成呢呢?有学学者认为为不可取取，因为为经营董董事对公公司的发发展有着着独立董董事不可可替代的的作用，经营董董事

36、因参参与公司司经营活活动，对对公司比比较熟悉悉，不存存在信息息障碍问问题，能能够制定定较适宜宜公司情情况的政政策;除除此经营营董事与与公司经经理阶层层共事，较能够够在经理理业绩评评价及经经理更换换过程中中发挥作作用，即即经营董董事在对对经理阶阶层的监监督亦有有独立董董事所不不具有的的优势，所以董董事会不不宜全由由独立董董事组成成 330。三、独立董董事之任任期有有权必定定滥权，绝对的的权力带带来绝对对的腐败败，此此滥觞于于西方近近数百年年来的觉觉悟思想想，历经经数千年年以来人人类团体体社会的的运作印印证的确确如此，故制衡衡统治阶阶级的滥滥权，不不管在公公法领域域的宪宪法或或私法领领域的公司法法

37、，往往往透过过任期期的制制度，以以规范经经营阶层层的治理理。公司司独立董董事的任任期当然然会影响响其独立立性，通通过一段段时间共共事，同化是一种种普遍现现象，独独立董事事与内部部董事及及经营阶阶层长期期共事所所建立的的友谊会会使他们们不再再独立或独独立困难难 31，因此此有必要要对独立立董事的的任期加加以限制制，中国国指导导意见第4条条第4款款规定：独立立董事每每届任期期与该上上市公司司其它董董事任期期相同，任期届届满，连连选可以以连任，但是连连任时间间不得超超过六年年。但但有学者者仍然认认为中国国独立董董事的任任期过长长 332。四、独立董董事之免免职中国国指导导意见第4条条第5款款规定：独

38、立立董事连连续3次次未亲自自出席董董事会会会议，由由董事会会提请股股东大会会予以撤撤换。除除出现上上述情况况及公公司法中规定定的不得得担任董董事的情情形外，独立董董事任期期届满前前不得无无故被免免职。提提前免职职的，上上市公司司应将其其作为特特别披露露事项予予以披露露，被免免职的独独立董事事认为公公司的免免职理由由不当的的，可以以作出公公开的声声明。学者唐唐纳德认认为指指导意见见关于于任期规规定与公司法法存在在潜在冲冲突 33，中国国公司司法第第1122条规定定董事任任期届满满前，股股东大会会不得无故解除其其职务，同时规规定公司司中董事事不得超超过199人。指导意意见第第1条第第4款规规定：独

39、立董董事出现现不符合合独立性性条件或或其它不不适宜履履行独立立董事职职责的情情形，由由此造成成上市公公司独立立董事达达不到指导意意见要要求的人人数时，上市公公司应按按规定补补足独立立董事人人数。假设公公司有119名股股东，其其中7人人为独立立董事，此达到到指导导意见要求的的三分之之一，但但如果随随后一名名独立董董事丧失失独立性性，则该该如何?公司不不能另外外指定一一名独立立董事，因为将将使董事事人数超超过公司司法的法法定限额额;另外外公司亦亦不能解解聘这位位独立董董事，或或其它董董事，因因为丧失失独立性性大概不不能解释释为解解除职务务的理理由。公公司法及及法律解解释机关关从未对对无故故做出出界

40、定，有学者者主张，出现以以下事由由之一时时，多数数股东就就可免除除董事职职务：一一、董事事违反法法律或法法规;二二、违反反公司章章程;三三、因重重大过失失而使公公司利益益严重受受损 34。故有有学者认认为丧丧失独立立性不不构成股股东免除除董事职职务的正正当理由由。结果果公司司法将将与指指导意见见的要要求冲突突。笔者者对此持持不同见见解，认认为独立立董事身身分首重重其独独立性，不管管相关公公司法规规、或公公司章程程，皆对对独立性性有所要要求，而而且独立立董事丧丧失独立立性，亦亦将造成成公司在在社会利利益评价价的损失失，故独独立董事事一旦丧丧失其独独立性，则依上上述三项项事由的的任何一一项皆可可免

41、除独独立董事事之职位位，自然然不会发发生学者者唐纳德德教授认认为公公司法与指指导意见见所冲冲突之问问题。五、独立董董事之辞辞职中国国指导导意见第4条条第6款款规定，独立董董事在任任期届满满前可以以提出辞辞职，独独立董事事辞职应应向董事事会提交交书面辞辞职报告告，对任任何与其其辞职有有关或其其认为有有必要引引起公司司股东和和债权人人注意的的情况进进行说明明。如因因独立董董事辞职职，导致致公司董董事会中中独立董董事所占占的比例例，低于于指导导意见规定的的最低要要求时，该独立立董事的的辞职报报告应当当在下任任独立董董事填补补其缺额额后生效效。六、独立董董事之兼兼职社会会发展复复杂导致致分工合合作越来

42、来越细，独立董董事在公公司治理理结构中中能够抑抑制内内部人控控制和和制衡大股东东专横的作用用，当然然应由专专业人员员担任才才能有效效维护公公司权益益和非管管理阶层层中小股股东利益益。由于于独立董董事时间间精力有有限、专专业知识识匮乏、信息获获取片面面、利益益激励缺缺失，致致使独立立董事普普遍存在在谨慎与与保守的的倾向，现行由由社会贤贤达兼任任独立董董事的作作法，或或许尸位位素餐，或许欺欺世盗名名，或许许官官相相护，都都有必要要加以导导正。公司司是由全全体股东东共同拥拥有的财财富集合合体，公公司的资资金和财财产经常常处于复复杂流动动变化状状态，为为维护公公司资本本的确定定性、维维持性、与不变变性

43、 35，董事事对于公公司财产产负有特特别责任任，应当当随时关关注变化化，而不不是一年年仅仅开开会几天天，在董董事会上上露面表表态;董董事实际际上是受受全体股股东之委委托经营营公司资资本的受受任人，必须真真正了解解公司资资产经营营状况，以便适适当行使使其权力力;但人人的时间间精力有有限，往往往一个个大公司司的董事事即使整整日在公公司操劳劳，对公公司资产产运作情情形仍然然可能不不甚了解解，在此此情况下下，期望望独立董董事每年年在短短短几天或或几次会会议就能能够了解解情况，实在勉勉为其难难?独立立董事能能否勤勉勉尽责?向来为为广泛中中小股东东投资者者所怀疑疑，在已已经公布布的年报报中，一一些知名名经

44、济学学家、大大学教授授、专业业人士常常常同时时受聘为为多家公公司的独独立董事事，有些些经济学学者甚至至同时在在多家公公司挂职职。按照照指导导意见征征求意见见稿规规定：独立董董事每年年为上市市公司的的工作时时间，不不应少于于15个个工作日日，而而实际上上，独立立董事要要深入了了解上市市公司的的各项情情况，尤尤其是上上市公司司面临重重大关联联交易和和资产重重组时，短短115个工工作日很很难保证证够用，何况独独立董事事大都是是事务繁繁忙的社社会名流流，有时时间足够够履行公公司董事事的职责责吗 36?遗憾憾在正式式公布的的指导导意见规定中中都将此此要求独独立董事事的115个工工作日的义务务加以删删除!

45、 377独立立董事担担任一家家或数家家上市公公司职位位，往往往能否恰恰当履行行自己的的职责产产生相当当影响，故身兼兼数家公公司独立立董事，是独立立董事制制度失效效的原因因之一 388。所所以中国国指导导意见第1条条第2项项规定：独立立董事原原则规定定最多在在5家公公司兼任任独立董董事，并并确保有有足够的的时间和和精力有有效地履履行独立立董事的的职责。事实实上人的的精力、能力与与时间有有限，而而公司涉涉及资产产状况瞬瞬息万变变，要求求一个独独立董事事专职对对抗管理理阶层或或内部人人控制的的董事会会，已经经勉强，何况一一个独立立董事身身兼五个个公司，势必有有所不能能，不然然就是样样版花瓶瓶。实际际

46、上一个个担任55家公司司的独立立董事，要扮演演有监督督公司的的角色，其并没没有足够够时间履履行独立立董事职职责。故故有学者者主张，公司的的中小股股东盼望望独立董董事专心心致志于于履行其其独立董董事职责责，应该该要求独独立董事事只能供供职一家家公司，并且要要求其在在公司日日常营业业时间内内上班 399。提提出专专业独立立董事的建议议，要求求专业独独立董事事是一个个实实在在在的全全职工作作，不是是名誉职职位 40。伍、独立董董事之职职权-监督督制衡之之具体表表现独立立董事应应当独立立履行职职责，不不受上市市公司主主要股东东、实际际控制人人，或者者其它与与上市公公司存在在利害关关系的单单位或个个人影

47、响响。赋予予独立董董事明确确的职权权是独立立董事制制度发挥挥作用的的重要条条件之一一。独立立董事的的职权应应定位于于对董事事、经理理业务行行为妥当当性的监监督，从从而发挥挥其在公公司战略略决策、长远发发展等方方面的专才作作用，依照中中国指指导意见见第55条规定定，为充充分发挥挥独立董董事的作作用，独独立董事事除应当当具有公公司法和和其它相相关法律律、法规规赋予董董事的职职权外，上市公公司还应应当赋予予独立董董事以下下特别职职权：一、抑制关关联交易易权独立立董事的的最大功功能，在在于抑制制控股股股东和公公司之间间的关联联交易，指导导意见第5条条第1款款第1项项规定：重大大关联交交易(指指上市公公

48、司拟与与关联人人达成的的总额高高于3000万元元或高于于上市公公司最近近经审计计净资产产值的55%的关关联交易易)，应应由独立立董事认认可后，提交董董事会讨讨论;独独立董事事作出判判断前，可以聘聘请中介介机构出出具独立立财务顾顾问报告告，作为为其判断断的依据据。独独立董事事行使此此项职权权应当取取得全体体独立董董事的二二分之一一以上同同意。虽然然指导导意见禁止独独立董事事与公司司的关联联人存在在利益关关系，但但对关关联人却未作作界定，类似表表述早在在19997年发发布的上市公公司章程程指引就没有有对关关联人做出界界定，关联人人是否否指公司司的关联联企业?还是包包括与公公司有联联系的自自然人?有

49、学者者认为若若是后者者，此定定义无疑疑过于宽宽广，纳纳入太多多人员。笔者主主张乱乱世用重重典，宁采较较严格限限制，应应包括有有关联的的法人与与自然人人。二、提议权权独立立董事之之提议权权，包括括：(一一)向董董事会提提议聘用用或解聘聘会计师师事务所所;(二二)向董董事会提提请召开开临时股股东大会会;(三三)提议议召开董董事会;独立立董事行行使上述述三种提提议权应应当取得得全体独独立董事事的二分分之一以以上同意意。有关关上述第第一种提提议权，若董事事会拒绝绝独立董董事提议议聘用或或解聘会会计师事事务所，若发生生事故则则后果当当然由董董事会自自负，但但事故发发生后已已属亡羊羊补牢，例如安安然事件件

50、就是安安达会计计事务所所出现问问题，以以致广大大投资大大众股东东蒙受其其害，故故事后董董事会能能否负起起责任亦亦有疑问问?故笔笔者主张张若董事事会拒绝绝独立董董事提议议聘用或或解聘会会计师事事务所，则应授授权独立立董事能能够直接接召开股股东会临临时会决决定之。这里要要特别注注意，独独立董事事并不是是行使向董事事会提请请召开临临时股东东大会之提议议权;因因为董事事会既已已拒绝独独立董事事提议聘聘用或解解聘会计计师事务务所，推推理上董董事会当当然亦会会拒绝独独立董事事此项提提议权，因此应应该授权权独立立董事能能够直接接召开股股东会临临时会决决定之。有关关上述第第二和第第三的提提议权非非常模棱棱两可

51、，独立董董事并没没有权力力去召集集股东会会或董事事会，只只有权力力向董事事会提议议召开前前述会议议。若董董事会拒拒绝独立立董事之之提议权权，则将将如何?能否授授权独立立董事在在一定条条件下直直接开临临时股东东会与董董事会。笔者持持肯定说说，否则则此提议议权一经经董事会会否决，其存在在则毫无无意义，对于内部人人控制完全无无制衡之之功能。三、独立决决定权指指导意见见第55条第11款第55项规定定：独独立董事事可以独独立聘请请外部审审计机构构和咨询询机构，独立立董事聘聘请中介介机构的的费用及及其它行行使职权权时所需需的费用用由上市市公司承承担。独独立董事事行使此此项职权权应当取取得全体体独立董董事的

52、二二分之一一以上同同意。四、征集投投票权指指导意见见第55条第11款第66项规定定：独独立董事事可以在在股东大大会召开开前公开开向股东东征集投投票权。独立立董事行行使此项项职权应应当取得得全体独独立董事事的二分分之一以以上同意意。独立立董事是是为召开开公司股股东会或或为公司司经营政政策而征征集委托托投票权权，因此此对于征征集所花花费的成成本，包包括人力力、物力力和时间间方面的的付出，应由公公司承担担，因为为独立董董事行为为是为使使公司的的利益达达到最大大化，亦亦即股东东利益最最大化，因此所所付出的的合理适适当的成成本，应应由公司司全体股股东承担担，而不不论是否否达到独独立董事事进行征征集活动动

53、的目的的。独立立董事在在征集投投票权时时，需要要披露有有关其作作为征集集者的有有关信息息，如独独立董事事的身份份、背景景、与公公司的利利益关系系等，亦亦需要向向被征集集者的股股东披露露有关公公司目前前的状况况，说明明征集的的必要、征集代代理权的的目的、行动安安排、与与股东决决策相关关的信息息、公司司利益的的冲突、其希望望在股东东大会上上提议表表决的主主要事项项等。透透过信息息披露，独立董董事征集集投票权权的意图图始能让让股东知知悉， 有助于于充分发发挥股东东会对董董事会制制衡作用用，发挥挥独立董董事对公公司的监监督的职职权 41。五、发表独独立意见见权独立立董事应应当对上上市公司司重大事事项发

54、表表独立意意见，公公开独立立董事的的行为可可以争取取新闻舆舆论之监监督与支支持，控控股股东东的专横横和内部部人控制制的情况况将有所所顾忌，进而损损害公司司利益的的机率将将有所减减少，故故在公司司信息公公开制度度中，如如不涉及及公司业业务机密密，董事事会决议议中若有有独立董董事的提提议而未未被通过过，或者者独立董董事投反反对票时时，则应应当作公公司重大大事件发发布临时时公告，将董事事会决议议事项予予以公开开，以舆舆论力量量抑制内内部人控控制或控控股股东东的滥权权，警惕惕其它董董事注意意履行对对公司忠忠诚和勤勤勉的义义务，将将董事会会决策失失误尽量量减少。指导导意见第6条条第1款款规定，独立董董事

55、应当当对上市市公司重重大事项项发表独独立意见见，即对对以下事事项向董董事会或或股东会会发表独独立意见见的职权权：(一一)提名名、任免免董事;(二二)聘任任或解聘聘高级管管理人员员;(三三)公司司董事、高级管管理人员员的薪酬酬;(四四)上市市公司的的股东、实际控控制人及及其关联联企业，对上市市公司现现有或新新发生的的总额高高于3000万元元，或高高于上市市公司最最近经审审计净资资产值55%的借借款或其其它资金金往来，以及公公司是否否采取有有效措施施回收欠欠款;(五五)独立立董事认认为可能能损害中中小股东东权益的的事项;(六六)公司司章程规规定的其其它事项项。指指导意见见第66条第22款规定定，独

56、立立董事应应当就上上述事项项，只能能择一发发表以下下几类意意见：(一一)同意意;(二二)保留留意见及及其理由由;(三三)反对对意见及及其理由由;(四四)无法法发表意意见及其其障碍。如有有关事项项属于需需要披露露的事项项，上市市公司应应当将独独立董事事的意见见予以公公告，独独立董事事出现意意见分歧歧无法达达成一致致时，董董事会应应将各独独立董事事的意见见分别披披露。为为审慎起起见，独独立董事事行使上上述职权权，应当当取得全全体独立立董事的的二分之之一以上上同意。而如上上述提议议未被采采纳，或或上述职职权不能能正常行行使，上上市公司司应将有有关情况况予以披披露 42。依照照指导导意见第7条条规定，

57、我国境境内上市市公司应应当保证证独立董董事享有有与其它它董事同同等的知情权权。凡凡须经董董事会决决策的事事项，上上市公司司必须按按法定的的时间提提前通知知独立董董事并同同时提供供足够的的数据，独立董董事认为为数据不不充分的的，可以以要求补补充。当当两名或或两名以以上独立立董事认认为资料料不充分分或论证证不明确确时，可可联名书书面向董董事会提提出延期期召开董董事会会会议或延延期审议议该事项项，董事事会应予予以采纳纳。上市市公司向向独立董董事提供供的资料料，上市市公司及及独立董董事本人人应当至至少保存存五年。上市公公司应提提供独立立董事履履行职责责所必须须的工作作条件。上市公公司董事事会秘书书应积

58、极极为独立立董事履履行职责责提供协协助，如如介绍情情况、提提供材料料等，独独立董事事发表的的独立意意见、提提案及书书面说明明应当公公告的，董事会会秘书应应及时到到证券交交易所办办理公告告事宜。独立董董事行使使职权时时，上市市公司有有关人员员应当积积极配合合，不得得拒绝、阻碍或或隐瞒，不得干干预其独独立行使使职权。六、参与专专门委员员会权行使使独立董董事的职职权主要要是透过过两种途途径：一一是参加加董事会会会议，一是参参与董事事会下属属的专门门委员会会。独立立董事参参加董事事会会议议是以董董事会的的成员身身份参与与公司决决策，对对决策事事项导入入独立判判断，达达到制衡衡及监督督经营董董事。参参与

59、董事事会下属属的专门门委员会会，则由由于各专专门委员员会的成成员主要要或全部部皆由独独立董事事组成，而各专专门委员员会分享享董事会会部分的的职权，可以在在董事会会内部实实现权力力分配与与制衡。中国国上市市公司治治理准则则第552条规规定：上市公公司董事事会可以以按照股股东大会会的有关关决议，设立战战略、审审计、提提名、薪薪酬、与与考核等等专门委委员会。专门委委员会成成员全部部由董事事组成，其中审审计委员员会、提提名委员员会、薪薪酬与考考核委员员会中，独立董董事应占占多数并并担任召召集人，审计委委员会中中至少应应有一人人独立董董事是会会计专业业人士。可知知董事会会所属的的专门委委员会，尤其是是审

60、计委委员会、提名委委员会、及薪酬酬委员会会，是独独立董事事表达独独立意志志，行使使独立职职权的重重要机关关。指指导意见见第55条第44款规定定：如如果上市市公司董董事会下下设薪酬酬、审计计、提名名等委员员会，独独立董事事应当委委员会成成员中占占二分之之一以上上的比例例。按按照公司司治理结结构的设设计，董董事会下下属专门门委员会会的主要要职权：(一一)审计计(监察察)委员员会(AAudiit CCommmitttee)中国国上市市公司治治理准则则 43第544条规定定：审审计委员员会的主主要职责责是：11、提议议聘请或或更换外外部审计计机关;2、监监督公司司的内部部审计制制度及其其实施;3、负负