不动产抵押担保贷款优先受偿权研究-资产保全部王奇全

1、 部门：资产保全部负责人：朱健指导教师：唐敏主要承担者：王奇全完成时间：2013-11-30不动产抵押贷款优先受偿范围研究中国建设银行股份有限公司无锡分行研究课题内容提要抵押权是以支配抵押物的交换价值为内容的担保物权，以不移转标的物的占有为显著标志。在担保物权中，抵押权的物权性最强，因而担保力也最强，有“担保之王”的美誉。因此，抵押，尤其是不动产抵押在现代银行业务发展中扮演着极为重要的角色。但根据无锡市中级人民法院（2013）锡商终字第0377号民事判决书，由于上诉人江苏银行股份有限公司无锡蠡园支行“并未在规定期间内向本院提供案涉不动产在办理抵押登记手续时，超出他项权证上登记记载的抵押金额的相

2、关证据。”因此法院判决银行仅对抵押登记的债权金额范围优先受偿。该终审判决使得之后无锡各基层法院对抵押贷款案件均照此判决，也导致我行自2013年8月以来出现了多笔抵押担保范围只包括本金的案例，已经和将要导致我行实际享有优先受偿的债权范围明显少于抵押合同约定。为维护国有金融资产的安全，保护我行不动产抵押权不受侵害，本文试图对不动产抵押贷款优先受偿范围，也即抵押担保范围展开研究。在简要概述相关基础理论后，本课题对司法机关和登记机关的观点分歧进行了明晰。而后通过法律条文分析、不动产抵押登记现状分析、法学原理分析等论述，为我行的权利主张提供了依据，并由此得出结论：无锡地区法院所持不动产抵押担保范围仅限于

3、他项权证或不动产登记簿上所记载之主债权金额的观点于法无据。在此基础上，本文对该争议的最终解决提出若干建议，以求最大限度地维护我行合法权益。关键词： 贷款 不动产抵押 担保范围 目录TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc13550 引言 PAGEREF _Toc13550 5 HYPERLINK l _Toc9413 第一章 基本理论概说 PAGEREF _Toc9413 5 HYPERLINK l _Toc14984 第一节 贷款担保概述 PAGEREF _Toc14984 5 HYPERLINK l _Toc24983 一、贷款担保的概念 PAGEREF _Toc249

4、83 5 HYPERLINK l _Toc10964 二、贷款担保的特征 PAGEREF _Toc10964 5 HYPERLINK l _Toc28046 三、与一般担保的区别 PAGEREF _Toc28046 6 HYPERLINK l _Toc31999 第二节 抵押与抵押权概述 PAGEREF _Toc31999 6 HYPERLINK l _Toc28413 一、抵押权制度简介 PAGEREF _Toc28413 6 HYPERLINK l _Toc644 二、抵押的种类以抵押物划分 PAGEREF _Toc644 7 HYPERLINK l _Toc27677 第三节 不动产抵押

5、概述 PAGEREF _Toc27677 8 HYPERLINK l _Toc24759 一、不动产的概念 PAGEREF _Toc24759 8 HYPERLINK l _Toc21741 二、不动产抵押的法律特征 PAGEREF _Toc21741 8 HYPERLINK l _Toc4012 第二章 不动产抵押新型法律争议简介 PAGEREF _Toc4012 10 HYPERLINK l _Toc12536 第一节 争议背景介绍 PAGEREF _Toc12536 10 HYPERLINK l _Toc20842 一、无锡地区法院判决的转变 PAGEREF _Toc20842 10 H

6、YPERLINK l _Toc14408 二、对我行信贷资产的影响 PAGEREF _Toc14408 10 HYPERLINK l _Toc27518 第二节 争议观点简介 PAGEREF _Toc27518 11 HYPERLINK l _Toc6428 一、法院观点 PAGEREF _Toc6428 11 HYPERLINK l _Toc32369 二、登记机关观点 PAGEREF _Toc32369 11 HYPERLINK l _Toc30742 第三节 不动产登记概述 PAGEREF _Toc30742 11 HYPERLINK l _Toc29105 一、不动产登记的概念 PAG

7、EREF _Toc29105 12 HYPERLINK l _Toc26354 二、不动产登记的法律意义 PAGEREF _Toc26354 12 HYPERLINK l _Toc24548 第三章 我行权利主张及法律分析 PAGEREF _Toc24548 13 HYPERLINK l _Toc11802 第一节 法律条文分析 PAGEREF _Toc11802 13 HYPERLINK l _Toc3784 一、关于担保范围之规定 PAGEREF _Toc3784 13 HYPERLINK l _Toc26496 二、关于清偿顺位之规定 PAGEREF _Toc26496 14 HYPER

8、LINK l _Toc5891 第二节 法学原理分析 PAGEREF _Toc5891 15 HYPERLINK l _Toc7593 一、物权法定与私法自治 PAGEREF _Toc7593 15 HYPERLINK l _Toc17302 二、不动产登记效力 PAGEREF _Toc17302 17 HYPERLINK l _Toc30684 第三节 不动产抵押登记现状分析 PAGEREF _Toc30684 19 HYPERLINK l _Toc11732 一、登记簿与权属证书的异同 PAGEREF _Toc11732 19 HYPERLINK l _Toc1213 二、不动产抵押登记现

9、状介绍及分析 PAGEREF _Toc1213 20 HYPERLINK l _Toc514 第四节 同类型案件判决情况分析 PAGEREF _Toc514 22 HYPERLINK l _Toc32487 第四章 争议解决之途径建议 PAGEREF _Toc32487 24 HYPERLINK l _Toc31246 一、补充登记抵押担保范围 PAGEREF _Toc31246 24 HYPERLINK l _Toc838 二、依法审理不动产抵押贷款案件 PAGEREF _Toc838 24 HYPERLINK l _Toc18184 参考文献 PAGEREF _Toc18184 25引言不

10、动产是国民财富的重要组成部分，是一国财富的基础。因其具有现实性、稳定性、保值性、安全性强等特征，而成为银行信贷业务普遍采用的抵押物。然而，由于我国不动产抵押登记制度还存在诸多不科学、不完善之处，诱发了无锡地区关于银行不动产抵押贷款优先受偿范围，也即抵押担保范围的争议。随着金融改革的不断深入，以及社会大众对不动产登记制度的日益重视，对该争议进行系统地研究，对于理论和实践都将具有重大意义和深远影响。第一章 基本理论概说第一节 贷款担保概述一、贷款担保的概念担保制度源于公元前7世纪，后经历了罗马法与日耳曼法的发展，于近现代最终确立。本文主要研究银行贷款担保问题，对担保性质的理解应结合贷款担保的定义。

11、所谓贷款担保，是指为了保障贷款债权的实现，银行在发放贷款时要求借款人提供担保以降低银行贷款风险，提高信贷资金使用效率的法律行为。中国银行业从业人员资格认证办公室编：公司信贷，2009年3月第1版，第186页。二、贷款担保的特征（一）从属性我国物权法第172条第1款明确规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”江平主编：民法学，中国政法大学出版社，2007年9月第1版，第393页。担保的从属性主要表现在：第一，设立上的从属性。担保合同的成立应以债权的存在或将来存在为前提，如最高额抵押和最高额质押，虽然它们成立时并没有主债权存在，但是，担保物权设立时债权将来一定会存在，即在担保物权行使之际，必有

12、确定的债权存在。江平主编：民法学，中国政法大学出版社，2007年9月第1版，第394页。因此，担保合同和主合同之间是主从关系。第二，移转上的从属性。一般而言，担保不能与主债权相分离，若主债权发生转让，则担保也应相应转让。第三，消灭上的从属性。通常情况下，主债权消灭，债权担保随之消灭，法律另有规定的除外。物权法第177条。（二）补充性担保的补充性，是指担保人作出的担保，对债权的实现只具有补充意义。温潘红：论保证的制度构建及其法律分析，载于南京师范大学，2008年第1期。债权人要实现债权，首先应由债务人进行清偿，只有在债务人无法清偿的前提下与范围内，保证人才负有清偿义务。（三）相对独立性贷款担保具

13、有从属性的同时也具有相对独立性。首先，物权法规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”其次，担保合同的当事人是债权人和担保人，而债权合同的当事人是债权人和债务人，它们是不同的法律关系。再次，担保合同有自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的不成立、不生效或者无效，不影响其担保的债权的成立。最后，担保合同被确认无效后，也独立地引起一系列的民事责任，债务人、担保人、债权人根据各自过错的不同承担不同的责任。三、与一般担保的区别（一）主体不同银行贷款担保合同中，债权人为银行，而一般担保的债权人则是不确定的。（二）适用法律不同银行贷款担保合同中除了适用一般的担保法及其他民商事法律规

14、范以外，还会受到国家宏观经济政策的影响。银行贷款担保一般实行强制担保，商业银行法第36条：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”银行在与借款人签订合同时，必须要求借款人提供担保，还应当严格审查担保人的资信状况，且银行贷款担保一般适用格式合同。（三）担保不能实现的后果不同银行贷款担保如果不能实现，则作为不良资产进行处置；而一般担保则作为坏账处理。第二节 抵押与抵押权概述一、抵押权制度简介（一）抵押抵押是一种物的担保方式。我国物

15、权法第179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。因此，我国抵押制度中的抵押概念可作如下定义：抵押人(债务人或第三人)不转移标的财产的占有而以该财产为自己或他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价清偿受抵押担保的债权，或对抵押物进行变价而以变价的价款优先使被担保债权获得受偿的一种债权担保方式。（二）抵押权通常情况下，抵押权与抵押可以相互混用。但严格而言，抵押是一

16、种债权担保方式，抵押权是依这种方式而产生的权利。抵押权是债权人因为抵押而对抵押物所享有的支配权，性质上属担保物权。结合我国现行法律的规定，似可对抵押权的概念做如下定义：所谓抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的，不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。上述概念包括四个要素：首先，抵押权为担保物权。抵押权为抵押权人直接对物的交换价值享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。其次，抵押权的标的物为特定财产。抵押物须为债务人或第三人所有的或有权处分的作为担保的特定的财产。再次，不转移标的物的占有。抵押权的发生不以占有标的物

17、为要件，抵押人无须转移标的物的占有予抵押权人。最后，抵押权为优先受偿的权利。抵押权人就抵押物的变价款有优先于一般债权人受偿的权利。二、抵押的种类以抵押物划分依照不同的标准，抵押可划分为多种类型。但限于文章篇幅及课题研究需要，本文仅介绍其中一种划分方式，即依抵押物的不同，抵押可分为不动产抵押、动产抵押与权利抵押。所谓不动产抵押，是指抵押人或第三人以其合法的不动产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的不动产拍卖所得的价款优先受偿。所谓“合法的不动产”，包括两层含义：第一，设定抵押的不动产是法律所允许的。第二，设定抵押的不动产，抵押人或第三人对该房地

18、产须享有所有权或经营权。如果是未经登记的不动产或者是所有权有争议者，不能认为是合法的不动产。第三节 不动产抵押概述一、不动产的概念关于“不动产”，我国1986年民法通则虽提及其概念，但未明确定义。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第186条规定：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。1995年颁布的担保法第92条将不动产定义为：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。因而我国现行法律所指“不动产”应为：土地、房屋和林木等地上定着物。梁慧星主编中国物权法研究法律出版社：1998年版第43页具体而言，不动产有狭义和广义之分。狭义的不动产系指土

19、地和土地上永久性建筑物及其衍生的权利；广义的不动产除包括上述内容外，还包括水坝、港口、码头、地下工程、矿藏和森林等自然资源。本文主要研究狭义的不动产，且主要为城市房地产。二、不动产抵押的法律特征（一）不动产抵押具有复合性根据抵押的标的不同，不动产抵押可分为房产抵押和地产抵押。依我国法律规定，土地所有权不能用作抵押，土地抵押目前只有土地使用权抵押一种形式。而房产又依附于一定的土地之上，房产和地产使用权往往不可分割地紧密联系在一起。二者的这种关系使得设定于其上的抵押权也不可分割，即地上建筑物抵押时其使用范围的土地使用权随之抵押，土地使用权抵押时，其地上建筑物也随之抵押。（二）不动产抵押是要式法律行

20、为不动产抵押的要式性表现在两方面：首先，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。不动产抵押的设定，可以由抵押人和抵押权人单独订立抵押合同，也可以在原债权文书中写明，但都必须采取书面形式；其次，不动产抵押须办理抵押登记。各国法律都对不动产抵押采取登记生效原则，我国也不例外。（三）房地产抵押有时间限制土地使用权抵押受到土地使用权时间的限制，也就是以土地使用权作为抵押的期限也应当在土地使用权出让期限内，否则抵押无效。由于我国对土地使用权和房屋所有权实行同一原则，因此以房屋作抵押的，也应在土地使用权的期限内设定抵押权。第二章 不动产抵押新型法律争议简介第一节 争议背景介绍一、无锡地区法院判决的转变根据2

21、013年8月2日无锡市中级人民法院（2013）锡商终字第0377号民事判决书，由于上诉人江苏银行股份有限公司无锡蠡园支行“并未在规定期间内向本院提供案涉不动产在办理抵押登记手续时，超出他项权证上登记记载的抵押金额的相关证据。”因此法院判决银行仅对抵押登记的债权金额范围优先受偿，该终审判决使得之后无锡各基层法院对抵押贷款案件均照此判决。此后，在交涉过程中，无锡市南长法院曾口头告知我行，经向中院汇报，并结合省高院对此下发的明确的审判指导意见：抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。因

22、此，就一般抵押而言，由于无锡登记机关未在登记簿中写明抵押担保范围包括本金、利息和费用，法院只能判决银行仅对登记的债权数额享有优先受偿权。 二、对我行信贷资产的影响法院的上述审判意见将对我行的大量诉讼案件产生重大不利影响：我行个人住房按揭贷款业务均采用总行所要求的一般抵押合同，而无锡市登记机关在登记簿上仅对主债权金额进行了登记。目前我行仅涉及钢贸商户股东的按揭个贷诉讼案件之标的就已达1.8亿元之巨（另有约1.3亿此类个贷存在诉讼可能性）。而此类案件则存在为数不少的二抵和多次查封情形，其他不良个贷诉讼也部分涉及二押和多次查封。在第一顺序抵押权人享有的债权金额高于所登记之主债权数额的情况下，如抵押资

23、产变现价值高于该主债权数额，高出部分将分配给其他抵押权人，则第一顺序抵押权人的合法权利就难以保障。因此，在法院以上判决倾向下，作为第一顺序抵押权人，我行的不动产抵押权利极易遭受侵害。第二节 争议观点简介一、法院观点在沟通讨论中，法院提出：根据法律规定及省高院对此问题的明确意见，判决书中将写明抵押担保权利价值范围为他项权证上登记的债权数额（他项权证与登记簿记载不一致的以登记簿为准）。同时，法院建议：由于银行提交给登记机关的抵押合同中已写明抵押担保范围为本金及利息、费用等，而登记簿并未按照抵押合同的约定记载，对此银行并无过错。因此，银行针对抵押权有风险的案件，应向登记机关申请在登记簿中补充登记，补

24、充写明：抵押担保的权利范围见合同（或写明包括本息和费用等），打印登记簿的该登记页进行举证，法院判决以登记簿登记为准（不考虑有抗辩）。二、登记机关观点与此同时，无锡地区登记机关则认为：根据住建部房屋权属证书、登记证明填写说明，属于一般抵押权的，房屋他项权证上填写房屋登记簿上记载的“被担保主债权的数额”。因此，登记机关的登记内容符合规定。对于不动产登记簿上未记载抵押担保的权利价值范围问题，产监处解释为：登记簿包括借款合同、担保合同等申请登记提交的合同。因此，查阅登记簿可以证明抵押担保的范围是本金及利息费用。之所以他项权证上仅登记了主债权金额，是因为在登记时能确认的金额只有主债权。同时，无锡地区登记

25、机关表示：对既往已登记的不动产抵押，登记簿不能修改；对于今后不动产登记簿是否增加“抵押担保的权利价值范围详见主合同”等字样，登记机关可以考虑，但尚未明确最终意见；产监处初步同意向法院发函解释，登记簿包括抵押合同等资料，就已登记的抵押担保范围应以在产监处备案的抵押合同等约定为准，抵押担保范围包括本金及利息费用。但法院认为此种方式不妥，函不能作为证据使用。第三节 不动产登记概述从法院和登记机关的观点分歧中不难看出，双方的争议焦点直接指向不动产登记制度。而不动产登记中存在的问题，也正是两部门发生意见分歧的重要诱因。因此，对不动产登记进行深入研究就成为题中应有之义。一、不动产登记的概念所谓不动产登记，

26、是指经权利人申请，国家专职部门将有关申请人的不动产物权变动事项记载于国家的专门不动产登记簿的事实。具体而言，不动产物权登记的概念应包含以下方面：（一）登记对象不动产登记是对不动产物权而非其他权利或事项的登记。这里强调登记的对象必须是不动产，登记的内容是关于不动产物权的变动，而有关其他对象和内容的登记，如法人成立登记、婚姻登记等，虽然也是依法把特定事项记载于有关国家机关的簿册上，但不属于不动产登记。（二）登记程序不动产登记是依法进行的登记。不动产物权登记规范着人们对不动产及其权利的利用关系，是一项非常重要和复杂的工作，必须严格依照相关法律和程序进行登记。非依相关法律和法定程序进行的不动产登记，不

27、具有不动产物权登记的法律效力。（三）登记机关不动产登记是记载于特定国家机关专门簿册上的登记。不动产物权的事项，应由特定的国家机关进行登记，并将其记载于专门的登记簿上。登记完成之后，其内容应向社会予以公示。如果登记的内容没有记载于特定国家机关的专门簿册上，或没有向社会公示就不能构成不动产物权登记。二、不动产登记的法律意义由于任何当事人设立、移转不动产物权，都会涉及第三人的利益，因此不动产物权的设立移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。为达成这一目的，现代民法建立了公示制度，将不动产物权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的

28、情况。在公示方法中，最重要的就是不动产物权的登记制度。因此，不动产登记是包含抵押权在内等物权依法获得承认和保护的基本根据，在不动产物权依双方法律行为取得中具有极为重要的作用：不动产物权的变更必须进行登记，这是包括我国在内的采用实质主义登记制度国家的立法通例。在此类国家制定不动产登记法时，因为不动产物权以公示性为其特征，而不动产物权的公示除直接依法律规定和法院判决取得者外，都源于不动产登记。第三章 我行权利主张及法律分析我行认为，在无过错的情况下，银行因登记机关的原因造成不动产抵押权利被侵害不符合公平原则。对于我行已依法登记的不动产抵押，其担保范围应以抵押合同约定为准，即涵盖主债权及其利息、违约

29、金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，有关各方应在充分协商、达成一致的基础上，依法充分保护银行的抵押权人权益，维护国有资产安全。现将我行权利主张之依据分析如下：第一节 法律条文分析一、关于担保范围之规定抵押权效力是抵押制度的核心，也是实现抵押权功能的重要环节。所谓抵押权效力，是指抵押权人就一定范围内的债权从一定范围内的抵押物中获得优先受偿的支配请求权，以及对与抵押物相关的其他财产的影响。或指抵押物在担保债权范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制和影响力。我国担保法第46条明确规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照

30、约定。”同时，我国物权法第173条也规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。针对以上法律条文的明确规定，抵押担保范围所涵盖范围可做如下分析：(一)主债权主债权，又称原债权、原本债权，是指债权人和主债务人之间因一定法律关系而产生的，在抵押权设定之初经特定化而成为抵押权所担保实现的债权。抵押权之设定旨在担保主债权的实现，主债权为抵押权存在的前提。因此，主债权当然成为抵押担保的债权范围中的一种，并且成为其中的主要部分。(二)利息利息是指主债权的孽息。利息因其发生原因不同而分为两种情况：即法定利息和约定利息。法定利息

31、是以国家法律规定为标准而支付的利息，银行贷款之利息即为法定利息。法定利息依法定所生，属担保债权效力所及的范围，应无疑问。主债权的法定利息还包括迟延利息，即债务人不履行金钱债务而应付的法定利息。迟延利息，就其性质而言，是债务人不履行金钱债务的损害赔偿金。与我国担保法规定的“违约金、损害赔偿金”性质相同，自应属于抵押担保的范围。关于复利利息，多数学者认为，若其符合中国人民银行1990年12月颁布的利率管理暂行规定第18条规定的情形，可为抵押权所担保的范围。(三)违约金根据我国担保法的规定，违约金当然为抵押权的效力所及。只要主合同中就违约金有明确约定，债权人便可以就违约金对于抵押物行使抵押权。至于抵

32、押合同中对此是否有约定，或者是否就此项债权进行了登记，在所不问。但是，当事人对于违约金的约定，不得超过法律规定的最高限额。否则，其超过部分没有请求权，更不得为满足该部分债权而对抵押物行使抵押权。(四)损害赔偿金损害赔偿金与违约金均属违约责任的形式，其区别主要在于违约金为事先约定的，而损害赔偿金是事后根据实际损失确定的。损害赔偿金带有惩罚性，属抵押担保的范围，无须登记即可由抵押物折价或以抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。(五)实现抵押权的费用实现抵押权的费用，是指抵押权人因行使抵押权所支付的一切费用。包括抵押物保管、修缮费用、抵押物的估价费用，抵押物拍卖、变卖所需的费用，交通费用和诉讼费用等。实

33、现抵押权的费用属抵押担保的范围，也无须登记。但如果当事人约定此项费用不由债务人负担时，则该项费用不在抵押担保范围之列。抵押权人若依诉讼程序实行抵押权的，法院因强制执行而支出的全部费用，应当由抵押物优先受偿，不得由债权人承担。抵押权人以诉讼外的方法变价抵押物而应当支出的费用，因直接产生于抵押权的行使，应由抵押物的变价款优先受偿。(六)保全抵押权的费用我国担保法第51条规定，抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，即抵押权人具有保全抵押物的权力。保全抵押权的费用，直接源于保全抵押物的行为，保全行为对抵押权人、抵押人以及其他债权人均为有利，应当优先于其他债权而优先受偿

34、。因此，保全抵押权的费用应属抵押担保的范围。二、关于清偿顺位之规定“抵押权的顺位，又称抵押权的顺序或抵押权的次序，是指数个抵押权并存于同一抵押物之上时，各抵押权存在着优先的顺序，也就是抵押权之间的相互关系。先顺位的抵押权所担保的债权较后顺位的抵押权所担保的债权可以优先受偿” 物权：规范与学说 以中国物权法的解释论为中心 崔建远著，806页抵押登记制度解决的是抵押权设定问题，抵押权所担保的债权应依据物权法规定，按照抵押登记的先后顺序清偿。而物权法第179条明确规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相

35、同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”上述抵押权顺位属法律明文规定，当事人不得以约定排除和改变。因此，在无同一顺序抵押权人的情况下，第一顺序抵押权人应当全额受偿，而不存在只清偿债权本金的任何法律规定。第二节 法学原理分析一、物权法定与私法自治所谓物权法定，是指当事人无权任意创设现行民法及其他法律中所没有的物权种类，即种类强制；也不得任意变更物权的内容、效力以及公示方法，也就是内容固定。这一原则源于罗马法，后为包括我国在内的众多国家所采用。如我国物权法明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。根据研究范围，本文只对物权的内容法定进行

36、研究。我国物权法中所指物权包括所有权、用益物权以及担保物权，其内容皆由法律加以规定。尤其是他物权人所承担的义务，必须由法律予以明确规定。这属于强制性规范，任何机构及个人皆须遵守。对于担保范围这一物权内容的确定，本文具体分析如下：（一）关于担保物权就所有担保物权而言，我国物权法明确规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”依据物权法定原则，上述规定可理解为：担保物权之担保范围的确定有两种方式：首先，依当事人之间的约定而确定，但约定须限定于“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”

37、这一范围内。换言之，当事人既可约定担保范围只包括其中一项或数项，也可约定对其中各项均承担担保责任。其次，如当事人之间并无约定，则担保范围直接依据该条文的前半部分予以确定，即担保范围为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”而我行已与抵押人在不动产抵押合同中明确约定：不动产抵押担保范围为本金、利息及相关费用等。这一约定既未逾越上述法律对担保范围的限制，也符合私法自治的原则，是合同双方在意思自治下对自身权利的合法处分。同时，住房和城乡建设部房屋登记簿记载内容说明中对“担保范围”这一登记项目进行了明确解释：“记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及其利息、违约金

38、、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等；抵押合同未约定的，记载未约定的事实。”综上，若我行与抵押人的约定及抵押登记办理过程合法合规，且按照规定不动产登记簿或他项权证需对担保抵押范围进行登记，则登记机关应对该项约定予以确认。即在我行不动产抵押“担保范围”项目下记载“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等”这一文字性描述。（二）关于不动产抵押权就不动产抵押担保物权而言，我国物权法第16条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理。如欲实现该条第一款，也即“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，则首先须对不动产登记簿的内涵和外延予以

39、界定，即什么是不动产登记簿？不动产登记簿包含什么？对此，住建部房屋登记簿管理试行办法第2条规定：房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，是房屋登记机关制作和管理的，用于记载房屋基本情况、房屋权利状况以及其他依法应当登记事项的特定簿册。但这一内涵的界定并未带来不动产登记簿外延的确定：虽然我国物权法第10条中规定：国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。但就现实状况而言，我国远未实现不动产的统一登记，不动产登记簿也就同样难言统一。也正因此，房屋登记办法第5条才规定：房屋登记机构应当建立本行政区域内统一的房屋登记簿。所以，除物权法第10条这一并不直接涉及

40、不动产登记簿的原则性规定外，本文并未发现各地登记机关须使用全国统一格式或形式的不动产登记簿的法律依据，而住建部的房屋登记办法也仅仅是要求各地在“本行政区域内统一的”房屋登记簿。无锡市南长区法院于2013年10月8日发往无锡市产监处的问询函间接证实了如上观点：在该函中，南长区法院提出：“根据物权法相关规定，记载不动产物权设立、变更、转让和消灭的不动产登记簿具体指什么？”这说明，对于法院这一专业司法机关而言，不动产登记簿的具体外延也是存疑的。由于房屋登记办法已授权各地方建立本行政区域内统一的不动产登记簿，因此，各地不动产登记簿之外延由本地登记机关予以界定似乎更为合理。对于无锡市不动产登记簿所涵盖范

41、围，无锡市产监处则已明确表示：“登记簿包括借款合同、担保合同等申请登记提交的合同。因此，查阅登记簿可以证明抵押担保的范围是本金及利息费用。”基于上述分析，本文可得出如下结论：首先，若不动产登记簿外延的界定权属于登记机关，则于无锡地区范围内，抵押合同当属不动产登记簿之一部。法院未依照抵押合同之约定进行判决，应属对物权法第16条第1款之违反，严重背离物权法定原则。其次，若不动产登记簿外延的界定权不属于登记机关，则抵押合同是否属于不动产登记簿存疑。加之无锡市不动产登记簿未对抵押担保范围进行登记，当此情形，如欲确定抵押担保范围，似乎物权法第16条第1款“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”处于一种“悬

42、空”状态。但本文认为，物权法第16条第1款具有证明责任规范的性质。申言之，其所确立的不动产登记簿的推定力可被击破，其对登记簿上关于物权归属、内容的记载的正确性推定可被推翻。因此，不能将其认为是对实体权利的终局确定，更不可将其中某登记事项的内容直接推定为另一登记事项，否则将极大地损害权利人的利益。综上，在不动产登记簿外延存疑的情形下，就直接将他项权证或不动产登记簿所记载的被担保的主债权金额认定为担保范围，既是对法律条款的断章取义，也是对民事主体自由意志的不尊重，似有背离物权法定与私法自治原则之嫌疑。二、不动产登记效力整体而言，不动产物权登记具有物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力

43、、善意保护效力以及警示效力。针对无锡地区法院所提判决理由，本文将重点分析物权公示效力及警示效力：（一）物权公示效力 物权公示原则是不动产登记制度的理论基础之一，动产物权的公示手段是交付，而不动产物权的公示手段是登记，这是财产法的一项基本规则。登记作为不动产物权变动的法定公示方法，其根本目的并不是为了进行行政管理，而是为了公示不动产权利状况完成物权变动。所以，登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。首先，我国建立了不动产登记信息公开制度。所谓不动产登记信息公开制度，也称公开查册制度，即不动产登记的事项应对社会公众公开。如物权法第18条规定：权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料

44、，登记机构应当提供。与此同时，我国也通过房屋权属登记信息查询暂行办法房地产登记技术规程等为查阅权的实现提供了具体的切实可行的程序性保障措施。其次，根据住房和城乡建设部房屋权属证书、登记证明填写说明的规定，房屋他项权证中的“他项权利种类”一栏，如抵押合同内容是最高额抵押，该栏即登记为“最高额抵押”，相应地，其下“债权数额”一栏即填写“房屋登记簿上记载的“最高债权额”。同时，一般还会登记债权期限等内容；如抵押合同内容为一般抵押，“他项权利的种类”栏即登记为“抵押”，相应地，其下“债权数额”一栏会填写“房屋登记簿上记载的“被担保主债权的数额”。综上，第二顺序抵押权人可以依据相关法律法规的规定，对不动

45、产抵押登记资料进行查阅。与此同时，不动产抵押登记簿和他项权证上对“他项权利的种类”“债权金额”同时进行了公示，并保持了二者的一致；也并不存在语义艰涩难懂或含混不清的情形。因此，普通人只需根据他项权证上的“他项权利种类”一栏，即可对“债权数额“是债权本金还是最高额做出正确判断，也就不存在所谓影响第二顺序抵押权人对抵押担保范围的判断之情形。（二）警示效力不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息，并在法律许可的范围内将其提供给社会。这其中当然既包括对利害关系人有利的内容，也可能包括对其不利的内容。建立不动产登记信息公开制度的目的之一，即是为社会作不动产风险的警示，让社会尤其是不动产物权

46、取得人了解不动产的全面情况，而后决定是否进行有关的法律行为。这一警示作用在不动产抵押制度中显得尤为重要：依据民事权利意思自治的原则，民事主体是否成为抵押权人以及成为第几顺位抵押权人，法律对此无权做出禁止性规定。如在抵押物之上己存在顺位优先的抵押权，则后顺位抵押权就存在实现困难或不经济的可能性。但若不动产登记簿已为抵押权取得人提供了足够警示，使其了解了设立后序顺位抵押权的风险，这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助，登记的警示效力的作用也就得以实现。就实际情况而言，法律及登记机关的相关规章制度都清楚表明，债权金额和抵押担保范围明显不是同一概念；无锡市产监处也认为，根据物权法173条对抵

47、押担保范围的规定，通过公示的主债权金额，起到了计算利息费用等的基数的作用，第二顺序抵押权人可以由此推论出抵押担保的范围为本金及利息费用；所谓公示的“债权金额”即为抵押担保范围的观点，目前并无任何法律法规依据。综上，第二顺序抵押权人理应对以上情况抱持足够警觉，因第二顺序抵押权人的过失而由我行承担不利后果，显然完全违背公平原则。第三节 不动产抵押登记现状分析江苏省高级人民法院于今年下发了关于当前商事审判若干问题的解答，在该解答中，针对在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记

48、载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致的问题，江苏省高院认为：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。中华人民共和国物权法第16条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。江苏省高院对不动产抵押现存问题的上述解答，正是无锡地区法院对银行不动产抵押担保范围的判决发生转变的重要诱因之一。因此，对我国及无锡地区不动产登记的现状进行分析，就成为解决这一争议的重要突破口。结合高院解答所涉的内容

49、，本文认为首先须厘清不动产登记簿与不动产权属证书之间的异同。一、登记簿与权属证书的异同所谓不动产登记簿，是指登记机关记载不动产物权的设立、移转、变更、消灭等事项的专用簿册。其与不动产权属证书的主要相同之处在于：皆须由统一的机关制作、颁发，并且具有统一格式；均具法律效力。但同时，二者之间也存在着以下不同：(一)性质不同不动产登记簿是证明不动产物权的根据；而不动产权属证书是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证据，仅是不动产物权的外在表现形式。(二)法律效力不同不动产登记簿因是证明不动产物权的根据，对不动产物权的当事人及利害关系人公开，所以具有排除任何人以不知登记为由提起对不动产物权变动的抗辩的法

50、律效力；而不动产权属证书则在不动产交易中具有证据作用。(三)不动产登记簿的效力优于不动产权属证书首先，不动产权属证书的移转、占有并不能作为不动产物权变动的生效要件，只有当这种物权变动经该不动产登记簿登记记载后方生效。其次，不动产登记簿为证明不动产物权的根据，所以也应是不动产权属证明的根据，因而当不动产权属证书的内容与不动产登记簿的记载不一致时，应以不动产登记簿的记载为准。（四)保存者不同不动产登记簿因其具有统一性、官方性、持久性、公开性，应由登记机关掌管并长期保存；不动产权属证书经登记机关颁发后，由不动产的权利人保存。基于上述的异同辨析，并参照中华人民共和国物权法第16条的规定，则省高院的如下

51、解答初看之下并无错误：“抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”但本文作者查阅了大量的法律法规等资料，均未发现所谓“登记价值”这一概念，或关于“登记价值”内涵及外延的任何解释。如该用语并非系指抵押担保范围，则省高院以上解答是否合乎法律，本文将持保留态度。因此，在司法行政化的现实之下，我们有理由担心：对所谓“登记价值”的理解不同将直接导致基层法院判决结果的不同。而解答出台后无锡地区法院的态度转变也恰恰印证了以上担心：无锡地区法院认为，由于登记机关对一般抵押未在登记簿中写明抵押担保

52、的范围包括本金、利息和费用，法院只能判决银行仅对登记的债权数额享有优先受偿权。因而，对不动产抵押登记的现状进行分析就成为问题解决的重要一环。二、不动产抵押登记现状介绍及分析（一）现状介绍不动产登记是不动产取得、流转的关键环节，由于历史和现实的原因，我国目前尚无完整统一的不动产登记法，现有不动产登记法律制度不但散乱而且内容多有矛盾。尤其是在管理职能法规方面，部门间规定交叉抵触，难以汇合成一个统一的整体。登记实践中，作为登记依据的法规又多为各主管部门颁布的部门规章或红头文件。不但立法层次较低，而且散乱不一，变更频繁，造成实践中存在不动产登记管理混乱、标准不一、登记内容不全面、登记效力不确定等问题。

53、而无锡市不动产登记中也同样存在上述问题：根据我行调查及登记机关反馈，就一般抵押而言，无锡市不动产登记簿和他项权证目前登记的均为债权本金额。虽然并不存在登记簿和他项权证记载不一致问题，却并未在登记簿上明确登记抵押担保范围，导致登记内容表述不完整。但法院据此判决银行优先权的范围仅为主债权金额，则于法无据。住房与城乡建设部于2008年5月6日所颁布的房屋登记簿管理试行办法第9条规定：房屋他项权利的内容，记载抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额、担保范围、债务履行期限、房屋他项权利证书号、补换证情况；最高额抵押权人、抵押人和债务人、最高债权额、担保范围、债务履行期限、债权确定的期间、最高债权额

54、已经确定的事实和数额；在建工程抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额或最高债权额、担保范围、债务履行期限、在建工程抵押登记证明号；地役权人、地役权设立情况、地役权利用期限等。 同时，该办法之附件房屋登记簿记载内容说明中明确：【被担保主债权金额】记载被担保的主债权金额；【担保范围】记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等，抵押合同未约定的，记载未约定的事实。上述两项目均属应登记记载事项。从上述规定可以明显看出，“被担保主债权的数额”与“担保范围”是两个并列而不同的概念。只是由于目前我国尚未建立统一的不动产登记制度，各地在法律

55、法规的实际执行中千差万别：无锡市产监处发往无锡市南长区人民法院的复函显示，无锡市在实际执行中仅仅于不动产登记簿中登记了“权利价值”，而未登记“担保范围”；于房屋他项权证中记载了“债权数额”。而上述“权利价值”及“债权数额”均指“被担保的主债权金额或最高债权金额，如贷款本金是房屋登记中较为常见的主债权金额”，而非指担保范围。换言之，就不动产的一般抵押而言，无论是在不动产登记簿或他项权证中，无锡市均未登记或记载抵押担保范围，而是使用不同的概念指代了主债权金额。（二）原因分析而上述情况之所以产生，大抵缘于如下原因：原因一：建设部2008年1月22日所颁布的房屋登记办法第44条规定：对符合规定条件的抵

56、押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。上述规定并未明确要求各地登记机关在登记簿上对担保范围进行登记，但其中“（二）被担保债权的数额”是否指代抵押担保范围呢？本文持否定态度：首先，就文字表述而言，所谓“被担保债权的数额”应是一个确定的金额；从实际登记情况来看，也确实如此。若意指抵押担保范围，则该项目在一般抵押下的填写存在障碍：首先，一般情况下，在一般抵押登记之时，其所担保的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等远未确定，也就无法登记一个确切的数字。因此，本文认为，无论是在登记

57、簿或权属证书上，抵押担保范围的表现形态均应是一段文字描述，而非一个确定的金额。其次，房屋登记办法第94条规定：房屋登记簿的内容和管理规范，由国务院建设主管部门另行制定。而住房和城乡建设部于2008年5月6日所颁发的房屋登记簿记载内容说明中只出现了一个相似的登记项目：“被担保主债权的数额”，并将该项目的解释为：记载被担保的主债权金额。所以，此处之“（二）被担保债权的数额”不可能指代抵押担保范围。综上，无锡市登记机关实际上是按照住房和社会保障部的以上规定，只在不动产登记簿上对被担保的主债权金额进行了登记，而并未记载抵押担保范围。同时，房屋登记办法第97条规定：省、自治区、直辖市人民政府建设（房地产

58、）主管部门可以根据法律、法规和本办法的规定，结合本地实际情况，制定房屋登记实施细则。这大抵就是无锡市登记机关为何在不动产登记簿中使用“权利价值”一词指代“被担保的主债权金额”的原因。但由于相关文件阙如，此推论有待进一步考证。但根据无锡市产监处的回函可知，无锡市不动产登记簿中的“权利价值”一词意指“被担保的主债权金额”，却是不争的事实。综上，无锡地区法院依据自身对省高院解答的理解，认为无锡市不动产抵押登记中以不同登记项目所指代的被担保主债权金额即为抵押担保范围，显然是将“被担保的主债权数额”和“抵押担保范围”两个完全不同的概念混为一谈。若江苏省高院解答中所谓“登记价值”意指抵押担保范围，则无锡地

59、区法院的上述判决不仅违反了相关法律法规的规定，也是对省高院解答的错误理解。第四节 同类型案件判决情况分析由于在全国或全省范围内并不具有普遍性，因此，对于解决无锡地区不动产抵押登记中存在的上述争议，同类型案件的判决情况无疑具有重要的借鉴与参考意义。就横向而言，兄弟行与我行均使用相同格式的抵押合同，登记机关他项权证登记格式也相同。但目前除无锡分行外，中国建设银行江苏省分行未接到省内任何一家分支机构关于不动产抵押担保范围的判决仅保护本金的报告。经我行联系，建设银行上海分行也明确答复，目前未遇到任何抵押担保范围不支持本金及利息费用的案例，我行所搜集的上海地区法院相关案例也未出现类似争议：如根据上海市杨浦区人民法院（2011）杨民五初字第1208号民事判决书和上海市浦东新区人民法院（2012）浦民六（商）初字第5688号民事判决书，无论是不动产一般抵押还是最高额抵押，法院均判决不动产抵押担保范围为贷款合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息