商业秘密立法、构成要件、侵权认定及法律责任

1、PAGE PAGE 15商业秘密立立法、构成成要件、侵侵权认定及及法律责任任商业业秘密保护护专题：企业保保护商业秘秘密的合理理措施(上上)第一部部分 保密密协议律师忠忠告：企业业商业秘密密保护，勿勿临渴掘井井，宜未雨雨绸缪，防防患于未然然。英国IIbas调调查公司近近日发布的的一项调查查报告披露露，有三分分之二的英英国白领在在离职的最最后一天会会将公司内内的一些重重要文件偷偷偷带走，包包括电子邮邮件地址、公司的销销售计划、公司推介介计划和客客户数据资资料等。企业在在录用一些些关键岗位位的人员时时应签订商商业秘密保保护条款或或协议，而而商业秘密密保护的措措施可以选选择脱密措措施或竞业业限制。劳动

2、法第22条条规定：劳劳动合同的的当事人可可以在劳动动合同中约约定保守用用人单位商商业秘密的的有关事项项。因此，用用人单位为为保护自己己的商业秘秘密，可以以通过合同同或协议的的方式约定定劳动者保保守商业秘秘密的措施施和事项。现代意意义上的商商业秘密，通通常译为ttradee seccretss或者buusineess ssecreets，包包括技术上上的或经营营上的秘密密信息。我我国反不不正当竞争争法第十十六条规定定：商业秘秘密是指不不为公众所所知悉、能能为权利人人带来经济济效益、具具有实用性性并经权利利人采取保保密措施的的技术信息息和经营信信息。世界界贸易组织织(WTOO)的与与贸易有关关的知

3、识产产权协议(TRIIPS)首首次将商业业秘密的法法律保护国国际化，其其第七节规规定“未披披露的信息息的保护”，即是对对商业秘密密的保护，其其将商业秘秘密的构成成要件规定定为三个，即即秘密性、具有商业业价值以及及采取了合合理保密措措施。根据国国家工商行行政管理总总局关于于禁止侵犯犯商业秘密密行为的若若干规定第二条五五款的规定定，技术信信息和经营营信息包括括：设计、程序、产产品配方、制作工艺艺、管理诀诀窍、客户户名单、货货源情报、产销策略略、招标投投标的标底底及标书内内容等信息息。国家科科委关于于加强科技技人员流动动中技术秘秘密管理的的若干意见见第二条条规定：本本单位所拥拥有的技术术秘密，是是由

4、单位研研制开发或或者以其他他合法方式式掌握的、未公开的的、能给单单位带来经经济利益或或竞争优势势，具有实实用性且本本单位采取取了保密措措施的技术术信息，包包括但不限限于设计图图纸(含草草图)，试试验结果和和试验记录录、工艺、配方、样样品、数据据、计算机机程序等等等。技术信信息可以是是有特定的的完整的技技术内容，构构成一项产产品、工艺艺、材料及及其改进的的技术方案案，也可以以是某一产产品、工艺艺、材料等等技术或产产品中的部部分技术要要素。一、商商业秘密的的现有立法法及相关规规定有关商商业秘密，我我国法律当当中大部分分只是一些些原则性的的规定，具具体案件的的处理依赖赖更多的还还是一些司司法解释或或

5、行政规章章。1、民法通则则(19987年11月1日)2、反不正当当竞争法(19993年9月月2日)3、科学技术术进步法(19993年100月1日)4、关于审理理科技纠纷纷案件的若若干问题的的规定(最高人民民法院，11995年年4月2日日)5、关于禁止止侵犯商业业秘密行为为的若干规规定(国国家工商行行政管理局局，19995年111月23 日起实施施，19998年122月3日修修改。)6、促进科技技成果转化化法(11996年年10月11日)7、关于加强强科技人员员流动中技技术秘密管管理的若干干意见(国家科委委，19997年7月月2日)8、关于商业业秘密构成成要件问题题的答复(国家工工商行政管管理局

6、，11998年年6月122日)9、刑法(19977年10月月1日)10、关于劳劳动争议案案中涉及商商业秘密侵侵权问题的的函(劳劳动和社会会保障部办办公厅 11999 年7月77日)11、合同法法(19999年110月1日日)12、关于延延长和修改改两国政府府科学技术术合作协定定的协议(中美，11991年年4月122日签 订订)13、关于保保护知识产产权的谅解解备忘录(中美，11992年年1月177日签订)14、与贸易易有关的知知识产权协协议(22001年年11月110日签订订)15、最高人人民法院、最高人民民检察院关关于办理侵侵犯知识产产权刑事案案件具体应应用法律若若干问题的的解释(20044

7、年12月月22日起起施行)16、最高人人民法院关关于审理不不正当竞争争民事案件件应用法律律若干问题题的解释(20007年2月月1日起施施行)17、 最高高人民法院院 最高人人民检察院院关于办理理侵犯知识识产权刑事事案件具体体应用法律律若干问题题的解释二二 (22007年年4月5日日起施行)18、中华人人民共和国国劳动合同同法(22008年年1月1日日起施行)二、构构成商业秘秘密必须具具有的三个个构成要件件，即秘密密性、实用用性、保密密性：1有关关信息不为为其所属领领域的相关关人员普遍遍知悉和容容易获得，即即“不为公公众所知悉悉”。具有下下列情形之之一的，可可以认定有有关信息不不构成不为为公众所

8、知知悉：(一)该信息为为其所属技技术或者经经济领域的的人的一般般常识或者者行业惯例例;(二)该信息仅仅涉及产品品的尺寸、结构、材材料、部件件的简单组组合等内容容，进入市市场后相关关公众通过过观察产品品即可直接接获得;(三)该信息已已经在公开开出版物或或者其他媒媒体上公开开披露;(四)该信息已已通过公开开的报告会会、展览等等方式公开开;(五)该信息从从其他公开开渠道可以以获得;(六)该信息无无需付出一一定的代价价而容易获获得。提示：上述第(六)项是是一个兜底底条款，也也是认定有有关信息是是否具有“非公知性性”的基本本原则，依依据这个原原则，我们们应清楚，所所谓的“非非公知性”并非要求求绝对的从从

9、其他途径径无法获得得，而只是是从其他途途径获得需需要付出一一定的代价价，存在一一定困难即即可。而对对于那些已已为社会公公知公用的的普通技术术和经营方方法，则不不在商业秘秘密之例。2、能能为权利人人带来经济济利益、具具有实用性性：指有关关信息具有有现实的或或者潜在的的商业价值值，能为权权利人带来来竞争优势势。如果一一项技术无无任何与众众不同之处处，不会让让使用者拥拥任何竞争争优势，它它便没有竞竞争价值。 商业秘秘密须具有有现实的使使用价值，是是确定的、完整的、具体的、可应用的的方案，而而不应仅是是原理性的的或抽象的的。如果产产品的设计计仅停留在在构思、草草图阶段，而而未形成一一个完整的的、可实施

10、施的设计方方案，是不不能作为商商业秘密予予以法律保保护的。最高人人民法院关于审理理不正当竞竞争民事案案件应用法法律若干问问题的解释释(法释释200072号号)规定，有有关信息具具有现实的的或者潜在在的商业价价值，能为为权利人带带来竞争优优势的，应应当认定为为反不正当当竞争法第第十条第三三款规定的的“能为权权利人带来来经济利益益、具有实实用性”。3、保保密措施：权利人为为防止信息息泄漏所采采取的与其其商业价值值等具体情情况相适应应的合理保保护措施。最高人人民法院关于审理理不正当竞竞争民事案案件应用法法律若干问问题的解释释(法释释200072号号)规定，权权利人为防防止信息泄泄漏所采取取的与其商商

11、业价值等等具体情况况相适应的的合理保护护措施，应应当认定为为反不正当当竞争法第第十条第三三款规定的的“保密措措施”。人民法法院应当根根据所涉信信息载体的的特性、权权利人保密密的意愿、保密措施施的可识别别程度、他他人通过正正当方式获获得的难易易程度等因因素，认定定权利人是是否采取了了保密措施施。具有下下列情形之之一，在正正常情况下下足以防止止涉密信息息泄漏的，应应当认定权权利人采取取了保密措措施：(一)限定涉密密信息的知知悉范围，只只对必须知知悉的相关关人员告知知其内容;(二)对于涉密密信息载体体采取加锁锁等防范措措施;(三)在涉密信信息的载体体上标有保保密标志;(四)对于涉密密信息采用用密码或

12、者者代码等;(五)签订保密密协议;(六)对于涉密密的机器、厂房、车车间等场所所限制来访访者或者提提出保密要要求;(七)确保信息息秘密的其其他合理措措施。权利人人主观上将将信息作为为秘密保护护，并在实实际中采取取了具体的的保密措施施。例如，在在劳动合同同、技术转转让合同、购销合同同中设立了了保密条款款;让员工工和贸易伙伙伴承担保保密义务;在单位内内部制定商商业秘密管管理规定，规规定商业秘秘密的使用用、保管和和销毁方法法;对外单单位参观人人员实行登登记、采取取限制措施施等。合理的的保密措施施，是商业业秘密构成成要件之一一。尽管目目前司法实实践在认定定商业秘密密是否构成成时，对保保密措施的的要求并不

13、不苛刻，甚甚至从默示示义务的角角度去谅解解那些没有有采取必要要措施的取取利人，但但是从商业业秘密管理理角度出发发，保密措措施仍然是是商业秘密密管理和保保护的最重重要的方法法。国家科科委关于于加强科技技人员流动动中技术秘秘密管理的的若干意见见(19997)企企事业单位位应当对本本单位拥有有的技术秘秘密采取合合法、有效效的保密措措施，并使使这些措施施有针对性性地适用于于科技成果果的完成人人、与因业业务上可能能知悉该技技术秘密的的人员或者者业务相关关人员，以以及有关的的行政管理理人员。这这些措施包包括订立保保密协议、建立保密密制度、采采用保密技技术、采用用适当的保保密设施和和装置以及及采用其它它合理

14、的保保密方法。有关保密密措施应当当是明确、明示的，并并能够具体体确定本单单位所拥有有的技术秘秘密的范围围、种类、保密期限限、保密方方法以及泄泄密责任。单位未采采取适当保保密措施，或或者有关技技术信息的的内容已公公开、能够够从公开渠渠道直接得得到的，科科技人员可可以自行使使用。国家家工商行政政管理局关关于商业秘秘密构成要要件问题的的答复(11998)“权利利人采取保保密措施，包包括口头或或书面的保保密协议、对商业秘秘密权利人人的职工或或与商业秘秘密权利人人有业务关关系的他人人提出保密密要求等合合理措施。只要权利利人提出了了保密要求求，商业秘秘密权利人人的职工或或与商业秘秘密权利人人有业务关关系的

15、他人人知道或应应该知道存存在商业秘秘密，即为为权利人采采取了合理理的保密措措施，职工工或他人就就对权利人人承担保密密义务。”通过过反向工程程破解出他他人的技术术秘密，算算不算侵权权?所称“反向工程程”，是指指通过技术术手段对从从公开渠道道取得的产产品进行拆拆卸、测绘绘、分析等等而获得该该产品的有有关技术信信息。根据最最高人民法法院关于于审理不正正当竞争民民事案件应应用法律若若干问题的的解释(法释220072号)的的规定，通通过反向工工程等方式式获得的商商业秘密的的，不认定定为侵犯商商业秘密。但是，当当事人以不不正当手段段知悉了他他人的商业业秘密之后后，又以反反向工程为为由主张获获取行为合合法的

16、，不不予支持。商业业秘密的特特征(与专专利、著作作权相比)A、不不要求公开开技术B、可可获得无期期限的保护护C、无无权排斥他他人正当取取得的同种种、同类信信息D 、获得保护护的程序简简单、不需需要缴纳费费用E、丧丧失权利的的可能性大大2商业秘秘密侵权行行为的认定定商业秘秘密侵权，是是指以非法法手段获取取或利用他他人商业秘秘密的不正正当竞争行行为。根据据我国反不不正当竞争争法第十条条的规定，侵侵犯商业秘秘密的行为为大致可分分为四种情情况：(1)以盗窃、利诱、胁胁迫或者其其他不正当当手段获取取权利人的的商业秘密密。这类侵侵权行为主主体多为同同行业竞争争对手。多多以给予对对方有关人人员金钱、实物、住

17、住房等或许许以在侵权权企业中担担任要职为为诱惑，获获取对方商商业秘密。(2)披露、使使用或允许许他人使用用以前项手手段获取的的权利人的的商业秘密密。这里讲讲的“披露露”包括以以口头或书书面形式将将保密信息息告知他人人。商业秘秘密一旦被被公开披露露，丧失其其秘密性，则则立即失去去价值，对对权利人来来讲其损失失是很难挽挽回的。而而使用或通通过分许可可证方式转转售他人、允许他人人使用将直直接给权利利人造成侵侵害。(3)违反约定定或者违反反权利人有有关保密的的要求，披披露、使用用或允许他他人使用其其所掌握的的商业秘密密。其主体体多为权利利人的贸易易伙伴和本本企业员工工。对于贸贸易伙伴来来说，他们们是通

18、过签签订合同获获得对方一一定的商业业秘密，他他们有权在在合同规定定的范围、期限内使使用商业秘秘密，但如如果违背合合同中关于于保密条款款的约定，或或者在许可可证合同终终止后，为为获不正当当利益，擅擅自使用或或向外披露露商业秘密密，则构成成侵权行为为。对于员员工而言，他他们和企业业之间明示示的或者默默示的法律律关系，不不仅在工作作期间，而而且在调动动、离职、兼职、辞辞职、退休休等情况下下，都有义义务遵守本本单位的保保密制度和和有关规定定，不得泄泄露本单位位的商业秘秘密。(4)第三人明明知或者应应知前三项项所列违法法行为，获获取、使用用或者披露露他人的商商业秘密。这一规规定主要在在于制裁接接收违法跳

19、跳槽者的企企业。企业业如果知道道或应该知知道跳槽者者带走他人人商业秘密密是违法的的，那么企企业接受、使用该商商业秘密，也也是违法的的。在实践践中企业对对跳槽者不不加审查，放放心大胆地地使用跳槽槽者带来的的技术;甚甚至张榜招招贤，声明明“带项目目者优先”，在商业业秘密诉讼讼中，很容容易被认定定为侵权。附：河河南省高级级人民法院院商业秘密密纠纷案件件审理的若若干指导意意见(试行行)“二、商业秘密密侵权行为为的认定商业秘秘密侵权行行为是行为为人实施了了反不正正当竞争法法和有关关商业秘密密保护法律律、法规的的禁止性规规定，侵犯犯他人商业业秘密的违违法行为。认定某一一行为是否否构成商业业秘密侵权权行为，

20、可可以依以下下步骤进行行：1.审审查权利人人所诉受到到侵害的技技术、经营营信息是否否为一项有有效的商业业秘密。进进行该项审审查工作应应查明权利利人起诉请请求中认为为受到侵害害的商业秘秘密是否实实际存在，其其请求给予予法律保护护的技术、经营信息息是否具备备商业秘密密的法律特特征，权利利人的商业业秘密的具具体内容和和表现形式式，即权利利人商业秘秘密的“秘秘密点”所所在。2.查查明被诉侵侵权人所使使用的技术术、经营信信息与权利利人的商业业秘密是否否相同。3.审审查被诉侵侵权人对权权利人的商商业秘密是是否有合法法的使用权权，即合理理使用抗辩辩。存在下下列情形，可可以认定被被诉侵权人人享有合法法使用权：

21、1.权权利人在起起诉时应提提交含有其其商业秘密密载体的证证据，指明明其商业秘秘密的实际际存在以及及商业秘密密体现的位位置及内容容，将商业业秘密的范范围界定明明确、清楚楚，并证明明商业秘密密本身的合合法性，包包括依商业业秘密的构构成要件证证明技术、经营信息息为商业秘秘密和获得得该商业秘秘密的途径径合法等。2.被被诉侵权人人对涉及权权利人所诉诉的商业秘秘密的内容容进行举证证抗辩中，人人民法院应应注意审查查被诉侵权权人提出的的诸如诉讼讼所涉的商商业秘密并并不存在，被被诉侵权人人通过“反反向工程”取得商业业秘密，被被诉侵权人人以合法手手段获取商商业秘密等等证据，并并逐一加以以甄别，作作出判断。3.被被

22、诉侵权人人提出的公公知技术的的抗辩，应应由被诉侵侵权人举证证公知技术术的载体。应审查公公知技术内内容的公开开范围和程程度，以及及依照公开开的技术内内容能否得得出与权利利人商业秘秘密相同的的生产、经经营结果等等。4.权权利人提出出相应证据据证明被诉诉侵权人非非法获取权权利人商业业秘密，经经查实后，可可依权利人人证据认定定被诉侵权权人侵权行行为成立。5.审审理商业秘秘密侵权案案件应坚持持“谁主张张，谁举证证”的一般般举证原则则，同时，针针对不同诉诉讼阶段可可以实行一一定条件下下的举证责责任倒置。权利人人仅提出证证据证明被被诉侵权人人使用的技技术、经营营信息与其其商业秘密密有一致性性或相同性性，且侵

23、权权人有获取取商业秘密密的条件，并并无其他直直接证据，此此种情况下下，可适用用举证责任任倒置。由由被诉侵权权人举证证证明其获取取该信息所所采取手段段、途径的的正当性，否否则，可以以认定被诉诉侵权人通通过非法手手段获取权权利人商业业秘密。在审理理商业秘密密侵权案件件举证、质质证时，可可以考虑通通过以下方方式进行保保密：(1)对于权利利人的举证证要求，视视其拥有的的商业秘密密的等级程程度及其所所指控的被被诉侵权人人获知其商商业秘密内内容的程度度，可要求求权利人分分阶段、分分层次举证证;(2)对于已被被被诉侵权权人获知的的商业秘密密、或者商商业秘密程程度较低的的内容先举举证，对于于尚未被披披露、尚未

24、未被被诉侵侵权人掌握握或完全掌掌握、关键键性的商业业秘密可权权要求向合合议庭举证证，对于经经济价值很很高的商业业秘密证据据，不进行行当事人之之间的直接接质证，而而要求被诉诉侵权人做做出是否合合法获取的的举证抗辩辩;(3)对于需要要技术鉴定定的重大商商业秘密，如如化学配方方等，人民民法院在委委托鉴定时时，应要求求鉴定机构构严格选定定鉴定人员员，明确保保密责任。鉴定机构构做出的鉴鉴定文书，只只交给委托托鉴定的人人民法院，不不得向当事事人泄露。鉴定文件件的质证，仅仅告知当事事人鉴定结结论，不向向各方宣读读他们的对对比材料等等具体内容容，当事人人如有相反反意见，可可向人民法法院提出。4.对对于未经披披

25、露的商业业秘密，制制作裁判文文书时应注注意保密，一一般应只作作原则性(如只写明明技术名称称或编号)表达，不不能将该商商业秘密的的全部内容容都在裁判判文书中予予以展示。结合具体体案件，还还可以在裁裁判文书中中明确各诉诉讼参与人人对案件所所涉商业秘秘密的保密密义务，以以及违反该该义务应承承担的法律律责任。”四、侵侵犯商业秘秘密应承担担的法律责责任1、民民事责任我国反反不正当竞竞争法对于于侵犯商业业秘密行为为，通常采采用民事手手段制裁，侵侵权人承担担民事责任任的形式主主要有：(1)停止止侵害;(2)返还还财产;(3)赔偿偿损失。关关于损害赔赔偿的范围围，反不正正当竞争法法第二十条条第一款规规定：经营

26、营者违反本本法规定，给给被侵害的的经营者造造成损害的的，应当承承担损害赔赔偿责任，被被侵害的经经营者的损损失难认计计算的，赔赔偿额为侵侵权人在侵侵权期间因因侵权所获获得的利润润;并应承承担被侵害害的 经营营者因调查查该经营者者侵害其合合法权益的的不正当竞竞争行为所所支付的合合理费用。2、行行政责任反不正正当竞争法法第二十五五条规定：对于侵犯犯商业秘密密的，监督督检查部门门应当责令令其停止违违法行为，可可以根据情情节处以一一万元以上上二十万元元以下的罚罚款。3刑事责责任中华华人民共和和国刑法第二百一一十九条规规定：“有有下列侵犯犯商业秘密密行为之一一，给商业业秘密的权权利人造成成重大损失失(50

27、万万以上)的的，处三年年以下有期期徒刑或者者拘役，并并处或者单单处罚金;造成特别别严重后果果(2500万以上)的，处三三年以上七七年以下有有期徒刑，并并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁胁迫或者其其他不正当当手段获取取权利人的的商业秘密密的;(二)披露、使使用或者允允许他人使使用以前项项手段获取取的权利人人的商业秘秘密的;(三)违反约定定或者违反反权利人有有关保守商商业秘密的的要求，披披露、使用用或者允许许他人使用用其所掌握握的商业秘秘密的。明知或或者应知前前款所列行行为，获取取、使用或或者披露他他人的商业业秘密的，以以侵犯商业业秘密论。本条所所称商业秘秘密，是指指不为公众众所知悉，能能为权利人人

28、带来经济济利益，具具有实用性性并经权利利人采取保保密措施的的技术信息息和经营信信息。本条所所称权利人人，是指商商业秘密的的所有人和和经商业秘秘密所有人人许可的商商业秘密使使用人。”中华人人民共和国国刑法第二百二二十条规定定，单位犯犯本节第二二百一十三三条至第二二百一十九九条规定之之罪的，对对单位判处处罚金，并并对其直接接负责的主主管人员和和其他直接接责任人员员，依照本本节各该条条的规定处处罚。关于于办理侵犯犯知识产权权刑事案件件具体应用用法律若干干问题的解解释(法法释20004119号)第第七条规定定，实施刑刑法第二百百一十九条条规定的行行为之一，给给商业秘密密的权利人人造成损失失数额在五五十

29、万元以以上的，属属于“给商商业秘密的的权利人造造成重大损损失”，应应当以侵犯犯商业秘密密罪判处三三年以下有有期徒刑或或者拘役，并并处或者单单处罚金。给商业秘秘密的权利利人造成损损失数额在在二百五十十万元以上上的，属于于刑法第二二百一十九九条规定的的“造成特特别严重后后果”，应应当以侵犯犯商业秘密密罪判处三三年以上七七年以下有有期徒刑，并并处罚金。第十五五条规定，单单位实施刑刑法第二百百一十三条条至第二百百一十九条条规定的行行为，按照照本解释规规定的相应应个人犯罪罪的定罪量量刑标准的的三倍定罪罪量刑。案例：深圳华华为公司离离职工程师师侵犯商业业秘密罪被被判刑案19997年5月月，王志骏骏、刘宁被被华为公司司聘用，11999年年，秦学军军被华为公公司聘用。3人均曾曾任职硬件件工程师，并并参与了华华为公司光光网络设备备的研发工工作。在职职时，他们们也分别与与华为公司司签订了员工聘用用协议书和员工工