法律“强制力”观念的弱化-当代西方法理学的本体论上

1、法律“强制制力”观念念的弱化当代西西方法理学学的本体论论上刘 星星强制制力是指指压制或强强迫的力量量。尤其在在近现代，这这种观念已已经成为阐阐释法律基基本特征的的主导意识识。但是，自自本世纪550年代末末开始，西西方法理学学各种理论论在推进各各自观点的的同时却不不约而同地地对强制制力观念念予以弱化化(有时甚甚至是消解解)，其主主要表现形形式是：承承认在某些些境遇中法法律的实施施有赖于强制力作为后盾盾，但取消消强制力力在法律律概念理论论中的基本本特征的地地位。换言言之，它们们主张，强制力的运用不不是法律存存在和法律律实施的本本质特征。这种弱化化，明示着着西方法律律概念乃至至法律制度度的概念变变化

2、更新的的机制，标标志着西方方法理学诸诸多观念的的本体论层层面上的变变革。笔者者以为，为为探究西方方法理学的的演变并为为深化我国国法理学的的研究，对对这种弱化化予以关注注具有重要要意义。一强制制力一词词与制裁裁的概念念密切相关关，可以认认为，制制裁就是是强制力力的具体体实现。在在法理学思思想发展的的早期，人人们习惯于于从被粗糙糙理解的法法律义务和和控制权力力的视角观观察、分析析法律现象象，这样，对对法律义务务和控制权权力的实现现的期待，使使人们寄希希望于制制裁，也也因此，人人们深信没没有强制制力的法法律便是无无源之水无无本之木。而在本世世纪50年年代末以前前的西方法法理学思想想的历史发发展中，无

3、无论是推崇崇应然价值值的法学观观念还是充充满实证精精神的法学学观念，都都曾大致地地重复过类类似的思维维方式。人们普遍遍认为，制制裁、强制制和武力在在法律中起起着重要甚甚至必要的的作用，理理解这些现现象是恰当当地理解法法律和法律律制度的基基本前提。1中世纪神神学自然法法倡导者阿阿奎那(SSt.T.Aquiinas)主张：法律律有两个基基本的特点点：第一个个是指导人人类行动的的规则的特特点;第二二个是强制制力量的特特点。2近代代英国分析析法学鼓吹吹者奥斯丁丁(J.AAustiin)断言言：法律是是一种命令令，而命命令、义务务和制裁是是不可分割割的相互联联系的术语语，换言之之，每个术术语都像其其他术

4、语一一样具有同同样的含义义。33他还以以为：并非非任何一种种命令都是是法律，只只有普遍的的命令，即即强制某个个人或某些些人必须为为某种行为为或不为某某种行为的的命令，才才具有法律律的性质。4较较为重要的的是，随着着近代分析析法学的法法律命令说说的影响日日渐扩大，在在后来的各各种法理学学理论中，强制力的观念大大致成为分分析法律本本质特征的的基本出发发点。现代意意大利新康康德主义法法学家韦基基奥(G.Veccchio)指出：强强制力与法法律是两个个在逻辑上上具有必然然联系的概概念，哪哪里没有强强制，哪里里就没有法法律。5美国国社会法学学派法学家家庞德(RR.Pouund)认认为：法法律包含强强力。

5、调整整和安排必必须最终地地依靠强力力，纵使它它们之所以以有可能，除除了对一种种反社会的的残余必须须加以强制制，主要是是由于所有有的人都有有服从的习习惯。其实实，服从的的习惯在不不小的程度度上是依靠靠聪明人意意识到如果果他们坚持持作为反社社会的残余余，那么强强力就会适适用于他们们。66美国法法学家帕特特森(E.Patttersoon)同样样认为：任何法律律在一定意意义上都具具有某种法法律制裁形形式，而而且制裁裁是任何法法体、任何何法律规定定的必要特特征。7 当当然，正像像法理学的的其他观念念一样，强制力的观念就就在本世纪纪50年代代末以前也也曾遇到过过人们的质质疑。人们们发现，在在所有法律律制度

6、中都都存在着某某些不具有有直接制裁裁规定的非非强制性规规范，如规规定个人及及法人享有有权利、授授予国家机机构的管理理权力的规规范。对于于这些规范范显然无需需附设制裁裁条款。但但是，这种种质疑的意意识并未占占据主导地地位，因为为，在那些些影响广泛泛的主流法法理学理论论看来，用用稍加调整整的强制制力观念念便可化解解这种质疑疑。美籍纯纯粹法学法法学家凯尔尔森(H.Kelssen)强强调指出：那些本本身并未规规定强制行行为(从而而并不命令令但却允许许创设规范范或者明确确允许一定定行为)的的规范是从从属规范，这这些规范性性只有同那那些的确规规定强制行行为的规范范相联系才才会具有效效力。8丹麦麦现实主义义

7、法学家罗罗斯(ARosss)也强调调指出：事实上，如如果认为所所有法律规规则都必须须以强制为为制裁，那那么强制就就不可能是是法律概念念的必要部部分。但在在另一方面面，法和强强制之间存存在着必然然联系因为在任任何意义上上说，不以以制裁为基基础的制度度就不会是是法律制度度。就整整体而言，强强制是法律律制度的一个必要要的不可分分割的部分分。99瑞典现现实主义法法学家奥利利维克罗纳纳(K.OOliveecronna)更是是认为：强强制与法律律无关或是是只居次要要地位这样样一种观念念，不论论怎样，都都是一种致致命的错觉觉，武力的的使用得以以减少到目目前程度的的一个重要要因素正是是法律所支支配的力量量势不

8、可当当，任何可可能和它作作对的人都都会难以与与之抗衡。100二法律依依赖强制制力的观观念具有四四个理论支支撑点。其其一是人性性恶论;其其二是统治治者权力至至上说;其其三是立法法意志说;其四是功功利主义。 在本世世纪50年年代末以前前，将人性性恶作为法法律得以产产生的基本本前提是西西方法学思思潮的重要要特征。人人们以为，人人类本身便便是罪恶的的化身，其其本性中根根植着黑暗暗与危险的的力量，即即使承认人人类具有某某些良知的的意念，也也必须看到到其内在的的贪欲以及及腐化的倾倾向时常使使良知的意意念所剩无无几。所以以，为使人人类社会不不致彻底毁毁灭，就必必须用法律律对人性予予以强制性性的控制。早期基督

9、督教思想家家奥古斯丁丁(St.Auguustinne)声称称，人类来来世以后，其其本性已被被原罪完全全败坏了，以以前那种爱爱的秩序已已经让位给给色欲、贪贪婪和权欲欲，这样，理理性不得不不设计出政政府、法律律以惩罚遏遏制人的腐腐败。从人人性恶的角角度反观法法律强制力力的必要性性的思维观观念，在近近代英国哲哲学家霍布布斯(T.Hobbbes)那那里发展到到了极致。他从心理理学出发，认认为人类自自然而然地地便具有贪贪婪的心理理基础，于于是在自然然状况中人人对人像狼狼一样处在在战争之中中，因此没有有形形的力量使使人们畏服服、并以刑刑法之威约约束他们履履行信约和和遵守自然法时时，这种战战争状况便便是人类

10、自自然激情的的必然结果果。111正是是在霍布斯斯的理论之之后，人们们开始普遍遍接受人性性恶论作为为法律强制制力观念的的心理学基基础。在现现代，庞德德较为典型型地表达了了这种论说说，他认为为：对人类类内在本性性的约束，过过去和现在在都是通过过社会控制制即通过对对个人所施施加的压力力来实现的的，法律就就是一种社社会控制，其其目的在在于迫使个个人尽守本本份，支持持文明社会会并制止个个人违反社社会秩序。122像人性性恶论一样样，对法律律依赖统治治者权力的的强调，是是本世纪550年代末末以前西方方法学思考考的又一特特征。人们们时常认为为，法律是是以统治者者的权力为为基础的，法法律的力量量主要在于于统治阶

11、层层的权力。在一般社社会中，统统治者可以以制定法律律并实施法法律，完全全是由于统统治者具有有主权或权权力。反之之，如果法法律失去了了效力或实实效，也正正是因为统统治者失却却了至上的的主权或权权力。这样样，在法律律背后具有有权力进而而具有强制制力的支撑撑是顺理成成章的事情情。阿奎那那认为，法法律是由任任何负有管管理社会之之责的人予予以公布的的;在此基基础上，他他承认强制制的力量属属于代表表社会的负负惩罚之责责的官吏。133而在116世纪，随随着主权的的、独立的的、民族的的国家的崛崛起，法国国政治家学学布丹(JJ.Boddin)首首先将统治治者权力的的思想系统统化，并将将其和国家家主权概念念紧密联

12、系系在一起。在他看来来，统治者者的最高权权力是不受受任何限制制的权力，不不同于在特特定时间内内所授予的的有限的权权力;最高高权力不受受法律的约约束，因为为主权者是是法律的来来源;统治治者的权力力的特点就就在于不经经他人同意意便可为公公民制定法法律。布丹丹的主权理理论经由霍霍布斯加以以发挥，伴伴随奥斯丁丁的法理学学的详尽分分析，最终终成为近代代法律强强制力观观念的政治治学基础。而17世世纪古典自自然法学派派思想家洛洛克(J.Lockke)亦类类似地认为为：谁能对另另一个人制制定法律就就必须是在在他之上。144在现代代，即使是是极为强调调法律科学学纯粹性的的凯尔森，也也部分地接接受了这一一政治学基

13、基础。他在在批评奥斯斯丁法律命命令说并主主张国家权权能依赖法法律规范的的同时，也也承认法律律规则在某某一方面是是权力所创创立的规范范，用以规规范个人的的行为，而而制裁由法法律秩序所所规定，用用以促成立立法者所希希望的个人人行为;并并据此以为为法律是是规定制裁裁的一般规规范。15 法律是由由人制定的的，因此它它必然体现现了人的尤尤其是制定定者的愿望望或意志，这这种立法(包括法官官创立判例例)意志说说(辅之以以统治者权权力至上说说)，在本本世纪500年代末以以前的西方方法理学中中亦是一种种颇为流行行的理论观观点。显然然，如果接接受这样一一种观点，并并承认在现现实社会中中，人们的的愿望会出出现彼此矛

14、矛盾的情况况，而且并并非所有人人都会自觉觉或自愿或或习惯地遵遵从法律制制定者的意意愿，那么么，就自然然会导致主主张用强制制力来确保保法律的遵遵守与实施施的思维观观念。近代代德国哲学学家康德(I.Kaant)也也宣称立法法权属于公公众的联合合意志，在在任何情况况下对立法法意志是不不能抗拒的的;忍受立立法权的滥滥用是人民民的义务，因因为体现立立法者意志志的立法是是一切法律律的渊源。正是以此此为出发点点，他认为为国家制定定的法律才才具有现实实的强制性性。166立法意意志说在奥奥斯丁的法法律命令说说中得到了了较为详尽尽的阐发。奥斯丁认认为，法律律是一种命命令，这种种命令表达达的是命令令者要求他他人为一

15、定定行为或不不为一定行行为的愿望望，而愿望望和意志在在命令者那那里是一致致的。他确确信，如果果被命令的的人未能满满足命令者者的愿望，就就会出现对对被命令者者的不利状状态即制裁裁。177可以看看到，随着着18世纪纪西方立法法运动的展展开，立法法意志说便便逐渐成为为了法律强制力观念的立立基法学础础。法律具具有或应当当具有强强制力的的观念，意意味着法律律要对那些些不服从法法律的人予予以强制约约束。这必必然会引出出一个层次次较深的问问题：法律律如此强制制的社会目目的是什么么?在本世世纪50年年代末以前前，西方法法理学思考考都大致地地自觉或不不自觉地接接受了功利利主义的基基本信念。作为对社社会进行整整体

16、思考的的伦理学的的目的论论或效效果论，功功利主义以以为，行为为或实践的的正确与错错误仅仅取取决于其对对受其影响响的全体人人们的普遍遍福利所产产生的结果果;所谓行行为在道德德上的对错错，是就该该行为所产产生的总体体善或恶而而言的，它它与行为本本身是无关关的。与此此相适应，功功利主义主主张权利和和义务的概概念从属于于最大利益益的概念或或由最大利利益所决定定。而功利利主义的基基本信念与与法律应当当强调秩秩序价值值的意识默默契配合，从从而使手段段性的法律律制裁在目目的性的法法律价值之之下得以获获得法律基基本特征的的地位。阿阿奎那便说说：社会会的利益大大于个人的的利益，并并且更为神神圣。所以以，对于某某

17、一个个人人的伤害有有时是可以以容忍的，如如果这种伤伤害是有利利于社会福福利的话118他将将某社会福福利和社会会秩序联系系起来，并并以此作为为法律的目目的，进而而阐明法律律强制力量量的必要性性。庞德则则指出：作作为社会控控制形式之之一的法律律控制，其其最终目的的就是尽可可能地以最最小损失满满足最大多多数人的需需要。119而在在社会利益益中，和平平与秩序是是法律承认认的第一个个利益。20所所以法律包包含着强制制力。在近近现代，由由于边沁(J.Baantheem)的政政治伦理学学说和社会会法学派的的理论影响响逐步扩大大，社会伦伦理学意义义的功利主主义便成为为法律强强制力观观念的伦理理学基础。(此外，

18、作作为对个人人心理结构构的一种假假说，早期期的功利主主义认为，人人类的本性性就是趋利利避害。于于是，在某某些法律理理论尤其是是近代法律律实证主义义的理论看看来，为诱诱发个人对对法律的服服从，制制裁无疑疑是对个人人施加痛苦苦的必要的的威胁手段段。而这种种较为粗糙糙的心理假假说，显然然是对人人性恶论论的辅助与与配合)。三虽然强制力的观念在在西方法理理学中长期期占据着支支柱性的位位置，但在在理论上，这这种观念毕毕竟未能对对复杂纷然然的法律现现象作出令令人信服的的诠释说明明。在大多多数当代西西方法理学学家看来，这这一观念不不能圆满地地解释法律律内容、法法律作用、法律活动动和法律适适用范围的的多样性和和

19、复杂性，它它具有牵强强附会的人人为因素，实实际上，它它是对法律律某些现象象(甚至病病态现象)的过度关关注与夸大大的结果。于是，在在本世纪550年代末末60年代代初，法律律强制力力的观念念终于遭到到了法学家家的全方位位的严厉发发难，其主主导地位终终于飘浮动动摇。而这这一影响深深远的全方方位发难肇肇始于英国国新分析法法学家哈特特(H.HHart)和美国新新自然法学学家富勒(L.Fuullerr)。 在在法律的内内容上，哈哈特指出：并非所有有法律都命命令人们去去做或不做做某事。将将授予个人人立遗嘱、订契约或或结婚的权权利的法律律和赋予官官员权力如如审判权或或立法权的的法律，归归类于以制制裁为后盾盾的

20、命令式式的法律，显显然是错误误的。就立立遗嘱的法法律而言，人人们可以遵守也也可以不遵守。如果未遵遵守，遗嘱嘱将不是一一个有效效的法律律文件。但但是，尽管管如此，未遵守的行为也也不会因此此而招致制制裁。就有有关授权立立法的法律律来说，由由于立法是是在创立法法律权利义义务中行使使有作用用的或有有效的法律律权力，如如不遵守该该法律的条条件，实施施的行为就就会无效并并成为无用用的行为，但但不会因此此受到制裁裁。211像哈特特一样，富富勒也认为为在现代法法律中，有有些规则根根本没有使使用武力或或以武力相相威胁的机机会，人们们没有理由由将这些规规则视为非非法律。22在在法律的作作用上，哈哈特声称，授授予个

21、人权权利的规则则和婚姻有有效契约有有效的规则则，是以授授权个人创创立权利义义务的方式式来为人们们提供实现现其愿望的的便利。而而在法律的的活动上，哈哈特相信，行行使立法权权制定权威威性法规并并发布权威威性命令的的人，是以以完全不同同于履行义义务或服从从强制性控控制的目的的行为方式式来运用权权力的。如如果我们简简单地从法法律义务承承担者的观观点看待法法律，将法法律的其他他方面放在在义务的条条件的地位位上，那么么，我们便便会把至少少和义务一一样对社会会有价值的的要素看成成是某些从从属性的东东西。而如如果想要理理解授予个个人权利和和授予官员员权力这一一类的法律律，就必须须从行使权权利或权力力的那些人人

22、的角度去去看待它们们，233而在法法律的适用用范围上，哈哈特认为，即即使是设定定义务的法法律，它也也不仅仅是是适用于一一般人们，在在现代社会会法律中它它同样适用用于制定法法律的人，而而想象制定定法律的人人因为恐惧惧制裁而遵遵守自己制制定的法律律是令人费费解的。因因此，哈特特和富勒均均指出，法法律强制制力的观观念实质上上是以刑法法为基本模模式并将其其加以泛化化而得出的的错误观念念。富勒更更是认为，法法律有时要要做的事情情和法律定定义本身一一定是两回回事，这就就如同现代代科学有时时要用计量量测定装置置，人们不不能因此便便以为科学学的定义一一定要包含含计量测定定装置的使使用一样。24 在主张张法律具

23、有有强制力力的理论论中，有一一种观点即即凯尔森的的观点是颇颇为奇特的的。与一般般法律观点点不同，凯凯尔森不仅仅将禁止某某种行为的的规则(如如刑法规则则)，而且且将允许某某种行为的的规则或授授权规则均均视为一种种特殊规则则的假设前前提或条条件从句，这种特特殊规则不不是指导一一般公民，而而是指导官官员并且命命令官员如如果某些条条件被满足足则适用某某些制裁。根据这一一看法，禁禁止谋杀的的法律是不不存在的，存存在的只有有指导官员员在某些情情况下对那那些谋杀者者适用制裁裁的法律。正是在这这个意义上上，法律律是规定制制裁的基本本规范。25与这种观观点相类似似，美国法法学家霍姆姆斯(O.Holmmes)以以

24、为理解法法律的准确确角度就是是坏人的角度，因因为坏人人只关心心法院将会会作出什么么样的制裁裁性的判决决，而离开开法院的行行为和制裁裁便无法把把握法律的的实质。哈哈特认为，这这些观点不不仅抹煞了了授权一类类规则的对对一般人们们的指导作作用，而且且否定了禁禁止性规则则对一般人人们的指导导作用。这这正如将所所有体育比比赛规则作作为指令裁裁判如何裁裁判的规则则的条件件从句一一样，否定定了前者对对一般比赛赛者的指导导意义。而而且，作作为社会控控制工具的的法律的主主要作用并并不见于个个人争讼或或起诉，而而是见于对对法院以外外的生活的的各种方式式的控制、指引和计计划。26 在本世纪纪60年代代，哈特和和富勒分别别成为崇尚尚实证精神神和崇尚应应