专题二法律理解的多重视角

1、专题二法律理解的多重视角第1页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日一、法是统治阶级意志的体现【典故朝三暮四的法理解读】1、在阶级对立社会中，法集中体现的是统治阶级的意志2、法所体现的是统治阶级的整体意志3、统治阶级意志表达的含蓄性（如：财产是神圣的不可侵犯的权利）4、统治阶级的意志必然受到被统治阶级意志的制约二、法的形式特征1、法是调整人的行为的社会规范2、法是出自国家的社会规范第2页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日3、法以权利和义务为内容4、法由国家强制力保证实施三、法的正当性问题（一）自然法的价值及其限度【告密者案件】1944年，一个德国士兵回家短暂

2、探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒的不满。他刚刚离开，他的妻子就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。未及执行，纳粹政权倒台。那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违法犯罪。第3页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日问题：法院是否（应当）听取妇女的辩护？事实上，德国的法院对“告密者案件”的审判，援引了“良知”和 “正义”的观念，认为妻子的告发及法院的死刑

3、判决都是依法宣判的，但是，这种法律违背所有正常人的健全良知和正义观念。” 这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律。因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，意味着有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。 第4页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日上例即属于“恶法非法”的法律实践。而判断法律善恶的标准是自然法。【资料链接：何谓自然法】自然法是指宇宙秩序本身中作为一切制定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然

4、，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人国家立法者意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。第5页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日然而依据自然法裁判案件，不可避免地会带来如下问题：其一，人类智慧有限，难以捕捉关于自然法的全部正确信息。其二，自然法不成文，不同的人有不同的解读，从而难以判断取舍其三，以自然法抵抗现实的法律，会导致社会治理寸步难行，秩序将受到威胁。（二）宪政视野中的法律正当性问题违宪审查第6页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日【堕胎案】1969年，德克萨斯州的一名2l岁的女子诺玛麦

5、考伊，她刚刚失业，又发现自己怀孕了。她想合法的放弃这个孩子，但是当时德克萨斯州的法律禁止堕胎。无奈之下，她决定要挑战这项法律规定，因此，她将执行得州禁止堕胎法律的达拉斯县检察长亨利韦德告上法庭。最高法院经过1971年、1972年的两次讨论，在1973年以6：3作出终审判决：德克萨斯州规定除为了挽救母亲生命其他堕胎都为犯罪的规定，违反了宪法第十四条修正案的正当法律程序的规定。第7页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日1、违宪审查的概念就是享有审查权的机关根据法定的程序和方式对法律是否符合宪法进行审查的制度。（1）违宪审查的主体是特定的国家机关（2）违宪审查的范围是特定的（3）违

6、宪审查的后果：违宪的法律不是法律2、孙志刚案件与我国的违宪审查制度第8页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日案情2003年3月17日晚，从湖北某大学毕业来广州打工的孙志刚外出上网，途遇天河区黄村街派出所民警检查身份证，因未带身份证，被作为“三无人员”带回派出所。月日，孙被作为三无人员送往收容遣送站。当晚，孙因“身体不适”被转往广州市收容人员救护站。日凌晨时多，孙遭同病房的名被收治人员两度轮番殴打，于当日上午时分死亡。月日，南方都市报以被收容者孙志刚之死为题，首次披露了孙志刚惨死事件。 第9页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日在社会上掀起了对收容遣送制度的大

7、讨论。先后有8名学者上书人大，要求就此对收容遣送制度进行违宪审查。 但人大及其常委会在事件发生及学者上书后，并未给予任何形式的违宪审查或调查程序甚至是回应，6月22日城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法正式公布，而国务院发布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法同时废止。3、违宪审查“恶法非法”的可操作性的判识标准因自然法存在着标准不定、众说纷纭的突出问题，从而据其认定法之善、恶容易陷入无休止的争论第10页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日而切换到宪政的视角，这一问题就相对简单。由于宪法是保障人之尊严的最高的法，那么，从宪法规范层面上看，惟有宪法才是衡量法律善恶的不二标准。善法就

8、是合宪之法，恶法则指违宪之法。（三）“恶法亦法”法的正当性的另一种言说1、缘何“恶法亦法”（1）“恶法”毕竟是法，是国家制定的以权利、义务为内容的行为规则体。（2）所谓“恶法”往往并非天理难容，而是基于对某种道义的追求而忽略或压制了另一类被人们看重的价值（比如反堕胎法，言其恶在于对女性自主权的冒犯，但该法又内含了对胎儿生命权的关注）（3）所谓“恶法”往往表现为一部法律中的部分条款的非道义取向第11页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（4）基于规则面前人人平等的法律原则，人们对“恶法”的普遍遵守也会带来社会的基本秩序以及大致的公平。【苏格拉底的选择】公元前399年，苏格拉底被

9、人控告有罪，罪名主要是两项：不敬城邦所敬的诸神而引进了新神，并腐蚀和误导了青年。结果经公民大会投票表决，以281票对220票被判死刑。朋友们打算营救他逃离雅典，但他拒绝了，他认为自己必须遵守雅典的法律，因为他和国家之间有神圣的契约，他不能违背。苏格拉底认为虽然如果城邦的法律是不公正的，你就不必遵从它们，但是如果你违反了城邦的法律，你仍然必须服从惩罚。（如此就义，可谓生的伟大，死的光荣（憋屈） 第12页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日2、“恶法非法”与“恶法亦法”水火不容？恶法非法”与“恶法亦法” 这种形式上“对立”的表达方法，揭示了这样一种势不两立的法律与道德关系：前者认

10、为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。但是，从以下三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，发现二者并不矛盾乃具有理论契合性第13页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（1）“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指国家制定的法律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法。循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是指制定法。恶法非法”与“

11、恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”。第14页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（2）“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式（3）恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不同的判断趣向。“恶法非法”是以“道德”为评判标准衡量法律的结果，它属于一种以法律之外的其他因素（道德）定义“法”的思维方法。这种判断方法在性质上属于反映了判断人主观想法的“价值判断” 第15页，共5

12、6页，2022年，5月20日，1点33分，星期日“恶法亦法”意在以法律自身而非法律以外的因素定义法。因此，“恶法亦法”的内涵可被理解为：“恶法”因具备了法的形式而为“法”；尽管它可能在道德意义上是恶的。 “恶法亦法”反映了一种对现实的描述，属于事实判断。3、矫正“恶法” 的技术性手段对于尚未与正义相悖过甚的“恶法” ，可通过法律解释等技术手段予以矫正。【鲍西亚的智慧】乐于助人的安东尼为了帮助朋友巴萨尼欧筹办婚礼，向犹太商人夏洛克借3000元高利贷。双方签订的借贷协议中约定：如果安东尼到期不能还款，除承担违约责任外，还必须让夏洛克割肉一磅以示惩罚。天不随人愿，安东尼经营的货船遇到了恶劣的天气，未

13、能如期返航，高利借贷当然无法清偿了。安东尼自知违约，甘愿受罚，愿支付违约金。但奸商夏洛克得理不饶人，一纸诉状诉至威尼斯法院，非要违约者安东尼割下一磅肉，以实现双方事先的约定。第16页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日在法庭上，包西亚首先承认，依照双方契约的规定，夏洛克有权在安东尼身上割下一磅肉，接着包西亚对夏洛克说：“安东尼的肉判给了你，契约上约定是“肉”，并没有约定“血”，依照威尼斯的法律，契约的执行必须“一丝不苟”，如果你在割肉的时候不得流一滴血，否则你的财产要充公；另外，在割肉时既不能多于一磅也不能少于一磅，否则也要受到法律的制裁。”奸商夏洛克“偷鸡不成反折把米”陷入

14、进退两难之境，瘫软在法庭上 。（注：早在资产阶级自由竞争时期，在合同法领域中的民法基本原则是“契约自由原则”充分体现了个人本位主义，是一种绝对的自由，只要双方当事人达成的任何条款，都受到法律的严格保护，即使内容可能体现了对一方的不公平。） 第17页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（四）道德的法律强制1、解决自然法与实在法张力的一条蹊径道德的法律化实在的法律因为背离道德正义而被视为“恶法”，即便以“恶法亦法”抗辩保有“法”的资质，但终难免尴尬处境。为此，将道德入法，就成为缓解自然法与实在法紧张关系的一招棋。道德法律化的积极意义：【亲亲相隐】【关于公平责任的案例】2、法律强制

15、本身的道德问题第18页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（1）在多元甚至矛盾的道德观念中，应该强制执行哪种道德？道德强制的内容可能是非道德的（如视同性恋为犯罪的法律）（2）强制执行道德本身是不是道德的？ 道德最可贵的一点在于自愿的自我约束，而非对强制的屈服，而道德强制则取消了这种服从的道德性。就算人们因强制而服从道德，他们也可能仅仅是由于惧怕法律之惩罚。这样一来，这种服从就缺乏了道德必须的“认同”和“自愿”，违背了道德的本质要求。 3、道德的法律强制的界限（1）基本善恶的道德，可由法律强制（如诚信、禁止盗窃等）（2）法律不应强制“公说公有理婆说婆有理”的道德（如救人于危难、

16、禁止婚前同居等）第19页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（五）法律家长主义1、“管你，是为你好”。（生活中的正面与反面的例子）2、法律家长主义的表现安全带、禁止器官买卖、禁止自杀、社会保险、限娱令、限购令。3、法律家长主义特征：（1）法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益 （立法者没有利益图谋）（2）不同程度地限制相对人的自由或权利 （3）法律家长主义的措施在客观上产生有利于公共利益的效果 第20页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日4、法律家长主义的缺失（1）家长短视（2）权力滥用、侵犯相对人的自主权（3）家长力不从心5、法律家长主义的限制（1

17、）确立权利本位的法律理念（2）建立权力与责任关联的法律机制第21页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日四、法的效力问题（一）法的效力与法的实效2011年5月1日，卫生部修订的公共场所卫生管理条例实施细则正式实施，细则增加了包括宾馆、饭店、候车(机、船)室、游艺厅(室)、影剧院、图书馆等在内的“室内公共场所禁止吸烟”。问题：1、该细则与某影院内张贴“场内严禁吸烟的”告示有何联系和区别（同：内容一致，禁止性规则；不同：前者是法，具有普遍的约束力；后者只是缺乏强行性的社会规范）第22页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日2、就你所见，自该细则实施后，公共场所吸烟者

18、是否明显减少？（如是，表明该法是有实际约束力和影响的。但是，公共场所吸烟者大有人在的事实表明，该规则的实效是有限度的）3、公共场所禁烟难在何处？（细则中未规定罚则，对烟民的威慑力不足；执法难，执法成本高；烟民积习难改，守法意识不强）第23页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日法的效力是指基于法自身的特性所应当产生的支配力，即法律应有的约束力。法的效力的根据在于：法出自国家，以国家强制力为后盾法的效力的条件：主体适格，在“有效期内”法的效力所指：指法所“应具有”的约束力，而非实际的统摄力。法的效力不同于法的实效法的效力的衡量指标：效力范围第24页，共56页，2022年，5月20

19、日，1点33分，星期日（二）法的效力范围1、对象效力（北京人在纽约怎么办）2、空间效力（我的地盘，我做主）3、时间效力（既往不咎。有利追溯）（三）法的效力位阶1、上位法优于下位法宪法基本法律法律行政法规地方性法规2、特别法优于一般法3、后法优于先法第25页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日五、法的确定性问题（一）事实与规范的不对称【例】室内公共场所禁止吸烟 1、空余一人的影院是否属于室内公共场所2、多人在行将拆迁的影院内吸烟可否？3、点燃一根雪茄叼在嘴里可否4、只吐雾而不吞云，应否被禁止5、吸电子烟可否6、被动吸烟者是否也该与吸烟者一道被罚？第26页，共56页，2022年，

20、5月20日，1点33分，星期日（二）事实与规范的不对称的原因1、客观不能（1）理性有限：生活之树常青。（子女可以随父姓，也可以随母姓。）（2）词不达意其一，核心明确，边缘模糊（机动车辆禁止通行。何谓机动车，“电动自行车”是吗）其二，语言多义（背着他去爱别人；为他人谋取利益）其三，旧语新用（小姐，请试用我们新推出的化妆品；公共财产神圣不可侵犯）2、主观故意第27页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（1）避免法律停滞不前公民有表达自由关于表达自由的案例1984年，共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约100名反对里根当局的示威者，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门

21、前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧，一边欢呼歌唱：“美国红、白、蓝，我们对你吐痰。” 此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律，并被州法院判服1年监禁和2000美元罚款。德州的刑事上诉法院推翻了定罪，并认为惩罚损坏国旗的州法违反了第1修正案。在布仁南法官（J.Brennan）的以下意见中，联邦最高法院以5：4表决维持了这一判决。第28页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（2）无奈的含糊劳动者在劳动法中的未被定义（非典型劳动者）3、立法疏忽由于立法过程中的漫不经心或粗心大意而导致法律中存在明显的内容错误或者法律条文编排方面的错乱。此种情形

22、虽不常见，但确实存在。【离谱的法律漏洞】2007年，美国阿肯色州颁布一项法律，有这样一条：年龄在18岁以下，并且没有怀孕的人如果要领取结婚证明，必须出示父母同意的证明。依照文义，任何年龄的居民，即使是11、12岁的孩子只要获得父母的同意，都可以结婚。而实际上，立法者的真实意图是：未满18岁但怀孕的少女，在得到父母允许的情况下可以结婚。显然，法条中的：“没有”系笔误。第29页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日六、法律解释（一）法律解释的含义法律解释是指对法律的内容和含义所作的说明。有权解释：立法解释、行政解释、司法解释法理解释：法律人在法实施环节的解释活动（二）谁来解释法律解

23、释的主体1、生产者解释：谁制定，谁来解释理由：只有生产者本人最清楚规则的立法意图不足：世易时移，生产者也不见得记得当时所想，况且当前的问题可能是生产者当时未曾预想到的；生产者是集体生产，当时又是意见而异，以谁的为准？生产者早已驾鹤西去，无法现身阐明立法意图；而且，凭什么让生产者的价值判断左右后人？2、使用者解释第30页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日理由：使用者最希望规则表意清楚、确定，且能根据新的社会形势对规则进行解释。使用者掌握解释权，可制约生产者，防止立法权滥用不足：使用者有可能故意歪曲立法者的意图；使用者各有心机，任由其解释，规则的客观性无法保证；使用者掌握解释权

24、，实际上是“少数人立法”的过程，从而违背现代社会的民主原则。3、规则在说话法律文本说理由：法律文本中已经包含了立法者的意图，因此，对法律文本的诠释既可以避免立法意图的难以捉摸，也可以避免法官的擅权。不足：法律文本并非是一个完整、开放的整体；法律文本存在漏洞的事实表明其存在难以克服的局限性。第31页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（三）法律解释的方法1、语义解释（字面解释、狭义解释、扩张解释）2、体系解释3、历史解释（财产是神圣不可侵犯的权利）4、目的解释（国会有权力建立陆军和海军）5、当然解释（举重以明轻，举轻以明重）6、社会学解释（对于返还彩礼的请求）（四）法律解释的客

25、观性1、通过法律方法保障法律解释客观（1）通过语意解释获得的语言含义，是整个解释的出发点。第32页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日进行语意解释，遵循法律语言上的解释优于日常语言上的解释【例】其一，处分？其二，善意第三人其三，承诺（2）以语意解释无法得到正确答案的，则将语言回归到母体中，进行体系解释。（3）如仍存在多个法律答案时，则可以通过历史文献寻找立法者的意图。第33页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（4）还可以诉诸法律的目的。（5）合法性与合理性是进行法律解释应当遵循的原则合法：主体合法，程序合法，内容合法合理：合乎常理，合乎正义2、制度性事实对

26、法律解释客观性的保障（1）统一的法律职业准入制度和法律共同体的存在（2）三司的法律解释权有其独特的价值和功能【一则与法律解释有关的案例】清华大学学生刘海洋于2002年1月29日和2月23日两次前往北京动物园，酸烧碱泡，致使五头狗熊受伤，其中黑熊3只、马熊1只和棕熊1只。第34页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议之后，北京市西城区人民法院判决犯刘海洋罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免于刑事处罚。本案中，就刘海洋伤熊的行为，刑法上存在三种观点：一种观点认为其行为触犯了刑法第341条：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒

27、危野生动物；第二中观点认为刘的行为构成故意毁坏公私财物罪；第三种观点认为：刘的行为在刑法上没有相应规定，按照罪刑法定原则，应认定其不构成犯罪。对于本案，你认为哪种观点比较可取。为什么？第35页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日七、法的要素【引例】中华人民共和国公民在法律面前一律平等（原则）故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑。（规则）未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。（概念）第36页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日由上例可见，在法文本系统中，存在类型各异的要素，其功能不同，协同作用，完成对社会关系的调整作用。（一）法律规则1、含义：系有权

28、机关制定或认可的，规定社会主体的法定权利和义务的，旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。2、特点：规则具有确定性强、可操行性等特点。3、类型：法律规则的类型包括：授权性规则：可以、有权利、有。自由等命令性规则：有。义务、必须、应当等禁止性规则：不得、禁止等 4、法律规则的逻辑结构：如果、那么、否则假定：适用条件行为模式：权利、义务后果：惩戒第37页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（二）法律原则1、含义：作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。即“规则的规则”2、特点：原则不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和具体的行为模式、后果模式等方面

29、的内容。但它指导和协调着某个或某些领域的法的调整。3、何处寻找法律原则？（1）立足法条（法律文本、上位法）（2）透过法条（法律精神、生活经验）4、谁来寻找法律原则 （1）立法者 （2）法官 （3）法学学者第38页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日5、功能：指导立法、弥补法律漏洞【引例】1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。帕尔默因杀人的罪行被法庭判处监禁几年，但帕尔默是否能享有继承其祖父遗产的权利成了一个让法官头疼的疑难案件。 帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利

30、。但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。 第39页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日 审理该案的法官厄尔认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官的另外一条理由是，理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性的构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则-任何人不能从其自身的过错中受益-来说明遗嘱法应被

31、理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。 （三）法律概念 是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的权威范畴。 法的概念是法的规则和法的原则得以实现的一 个逻辑前提。法律概念的特征在于其法律性：（斗杀 、安乐死系法学概念而非法律概念）第40页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日八、法律多元（一）法律多元的含义及具体表现法律多元是指社会领域内国家法与民间法共存的状况。所谓国家法，是特定国家机关制定颁布并依靠强制力自上而下实施的法律；民间法是指独立于国家法之外的，人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的行为规范系统。1、替天行道（

32、行侠仗义）“老叫化一生杀过二百三十一人，这二百三十一人个个是恶徒，若非贪官污吏、土豪恶霸，就是大奸巨恶、负义薄幸之人，老叫化贪杯贪食，可是生平没有杀过一个好人。裘千仞，你是第二百三十二个！” 2、盗亦有道。（天下无贼、教父）3、家有家规（父母之命）4、村规民约（给个说法）5、潜规则（红包）第41页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（二）民间法存在的价值1、弥补性2、转化性3、共生性（三）国家法与民间法的冲突及可能的结果1、民间法被改造或转化（移风易俗）2、民间法被破坏，而国家法又无法进入其退出的空间（送法下乡）3、民间法依然大行其道，国家法权威下降（四）国家法与民间法关系的

33、有效调适1、道德标准：社会资源的配置是否有利于权利的保障，是否有利于社会自治的实现第42页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日2、效率标准：看社会资源的配置是否达到了最优化（五）法律多元的法学背景法学流派多元法律多元，主要是法社会学的理论贡献。法社会学将社会学的分析框架和理论工具引入法学领域，在社会中研究法律，在法律与其他社会规范的互动中关注社会治理。实际上，用心观察，我们会注意到，各法学流派有其不同的研究内容和方法，因此它们帮助人们在不同层面认识法律现象。1、自然法学派的主要观点（1）关于法的本质：法在本质上是一种自然规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础（立法者的任

34、务不是创造法律，而是发现法律Law的含义）第43页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（2）法来源于永恒不变的本性、理性。（理性即神性或人性）（3）法应与人们的价值观念、道德观念相一致，法的功能和目的在于实现公益和正义。（恶法非法）2、分析实证主义法学的主要观点（1）应分析严格意义上的法，即国家制定的行为规则系统。这种法能为经验所感知和真实存在着（2）法律是中性和价值无涉的，即法是一种纯粹技术性和工具性的东西（恶法亦法）（3）执法者只是法律推理的机器，不应当有自由裁决权（售货机理论三段论）3、社会法学派的主要观点第44页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（

35、1）法在本质上是一种社会秩序，真正有效的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序）（2）法律与国家之间没有不可分割的联系，在没有国家的时候和地方也存在着法律（原始人的法）（3）法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业（法的运行）【西方法理学上的一则经典案例】一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可 以用手机和外面联系-求援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测量和研究，地质 专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家 ，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家答曰最多七天，洞里的人又

36、问，如果杀 死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地 说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第45页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日第十天，洞口被打开了，有三个人还 活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给 吃了。这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，几个不同派别的法官展开激烈的争论。信 奉实证法学的的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该 问罪；信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人 类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存

37、的法则，也就是他们吃掉同伴和我们 平时吃其他的动物一样，不应该问罪。而信奉社会主法学的人则认为，这个案子应该听听 社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？. 第46页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日九、法律体系（一）含义是指由一国现行的全部法律规范分类组合而形成的有机联系的统一整体。法律体系由现行法律构成，结构严谨，内在协调，是客观法则和主观属性的有机统一。【引例】法学家说女孩穿超短裙1、中国的女孩既有穿短裙的自由也有不穿短裙的自由，既有穿这种短裙也有穿那种短裙的自由，既有过去穿而现在不穿也有过去不穿而现在穿的自由。宪法学者2、女孩可以当众抛弃对短

38、裙的所有权，但不得以此侵害其他公民的生命健康权，尤其对男性高血压患者更是如此。民法学者3、妻子出门穿短裙、回家穿长裙、睡觉穿羽绒裙，这足以认定夫妻感情确已破裂，若他们对三条裙子的所有权已有分割，则应当准予离婚。婚姻法学者 第47页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日4、女孩明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而将自己的短裙借与室友穿的，不构成传播性病罪。刑法学者 5、女孩因在表演节目中故意将短裙长时间脱落，而被公安机关作出停止演出和责令穿一个月棉袄的处罚决定不服而申请行政复议，在复议期间不得停止对棉袄的穿着。行政法学者6、女孩弯腰拾钥匙时，因短裙的质量问题而致使短裙大面积开裂时，

39、她既可以向专卖店也可以向生产厂家要求赔偿。经济法学者 7、女孩儿穿超短裙致使高血压患者猝死的侵权诉讼，实行举证责任倒置，由穿超短裙女孩儿就穿超短裙行为与患者猝死的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。诉讼法学者（二）当代中国的法律体系 第48页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日1、权利宣言书宪法限制权力，以保障权利之根本法。“国家尊重和保障人权”2、私人生活的圣经民法调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范的总和。3、罪犯的大宪章刑法规制犯罪与刑罚的法律。“罪刑法定”4、限制政府，保障民权行政法法不禁止，即自由对公民法未允许，即禁止对政府5、权利如何救济诉讼法【米兰达规

40、则】1963年3月的一天，在美国亚利桑那州，一名女士被一个男人塞进车里强暴。事后经被害人的指控和描述，有前科的23岁青年米兰达被该州警察局逮捕。在警察局，米兰达供述犯有绑架和强奸行为。在亚利桑那州刑事案件法院对米兰达案进行审判时，办案警察承认了在对被告进行讯问时，没有告知被告有权请辩护律师，也没有请辩护律师到场。据此，陪审团作出了米兰达有罪的评议，法院以同时犯有绑架和强奸罪，合并科以米兰达30年有期徒刑。第49页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日米兰达向亚利桑那州最高法院上诉败诉后，向美国联邦最高法院提出要求调卷的请求。1966年6月13日，一个令人吃惊的判决结果发生了，最

41、高法院宣布以5比4的票数推翻对米兰达的原判决，理由为：警察在审讯米兰达之前没有向其告知其应有的权利，也即宪法第五修正案赋予被讯问人的权利，其所获得的口供不得用作证据。这个案件也确立了警方必须遵循的“米兰达规则”。6、国家干预经济的工具经济法7、个人生存的安全网社会法第50页，共56页，2022年，5月20日，1点33分，星期日（三）地球村的村规民约国际法一个女孩即使穿着5件未付费的短裙从商场出来，公安机关也不能实施拘留，因为她是享有外交特权和豁免的外交官。 1、国际法是不是法？国际法是什么法？2、国际法能否直接对主权国家发生效力？（四）法律体系的基本结构法律体系基本结构是由公法、私法和社会法三大部类构成。1、公法：不管你愿不愿意公法是调整国家机关的组织及活动的规则，以国家为本位，目的在于保证公平与秩序。包括