当下重新理解法律移植-从“历史”走向

1、低价出售百百度文库财财富值帐号号 实力见见证一切 联系旺旺旺 whxx09100专业销售爱爱问共享资资料积分帐帐号 价格格公道合理理 联系QQQ17447-888632 HYPERLINK http:/m重新理解法法律移植从“历历史”走向向“当下”（一）刘星提要：历史主义义法律移植植研究存在在着基本缺缺陷。为了了更好地展展开法律移移植实践，本本文认为，深深入理解法法律移植的的实质也即即廓清“法法律移植与与广义立立法活动动是同质的的”，非常常必要。以以此作为基基础，本文文认为，从从“法律与与政治”的的应然关系系入手，在在“当下”的社会共共识建立中中寻找追求求，是解决决法律移植植问题的一一个新的重

2、重要路径。在法学学界，针对对法律移植植而展开的的理论研究究一直存在在着一种“历史主义义”倾向。这种倾向向的主要表表现是：自自觉或不自自觉地借助助历史事例例、历史过过程的叙述述平台，以以建立法律律移植的可可能性、条条件、过程程等普遍理理论。其主主要目的，是是从历史的的经验教训训角度去论论证法律移移植的成功功或失败的的根据，在在历史中寻寻求某一时时刻(比如如当下)法法律移植行行动的正当当性。在本本文中，我我将温和地地论证，历历史主义的的法律移植植研究实际际上不能解解决法律移移植的根本本问题，尤尤其当这种种研究的隐隐含目的指指向未来的的时候。当当然，历史史主义的法法律移植研研究并不是是没有任何何意义

3、的。在论证证过程中，我我将提到一一个重要命命题：在基基本层面上上，法律移移植是广义义“立法”的一种表表现方式。这一命题题，也许能能使我们更更为深入地地理解历史史主义法律律移植研究究的困难，此此外，也许许能使我们们从另外的的角度去理理解法律移移植的未来来途径。我论证证历史主义义法律移植植研究的局局限，提出出法律移植植是广义“立法”的的一种表现现方式，其其目的在于于阐述当下下社会共识识的建立对对于法律移移植的真正正意义。我我将尝试推推出这一结结论：基于于“法律与与政治”的的应然关系系的要求，在在当下积极极地建立接接受法律移移植的社会会共识这一一过程本身身，或者，正正在发动以以及行动起起来的社会会共

4、识的砌砌筑，实际际上才是我我们谈论未未来法律移移植的真正正语境。一过去历历史中存在在的法律移移植事件，总总是存在着着人们认为为的成功范范例或失败败范例。在在相对来说说已经“凝凝固”的历历史段落中中，通过历历史档案的的搜寻链接接，没有人人会否认，我我们可以建建立法律移移植成功或或失败的背背景框架，以以及移植后后的成功法法律或失败败法律与背背景框架之之间的所谓谓“必然”联系，从从中去建立立一种看似似牢固的关关于法律移移植历史关关系的图景景。但是在在这里，如如同某些历历史哲学理理论所暗示示的，我们们至少应该该注意一个个问题。尽管以以往学者所所建构的法法律移植与与背景之间间的相关联联系在历史史的意义上

5、上是“必然然”的，换换言之，尽尽管在各个个相互关联联的因素之之间，我们们的确可以以发现彼此此之间的因因果联系，也也即一个事事件的确引引发了或阻阻碍了法律律移植这一一另一事件件的产生，但但是，历史史中各个因因素之间的的作用关联联，从未来来的事件序序列的角度度来看，并并不能够保保证其中的的原因在日日后的社会会场景中再再次导致类类似的结果果出现.未未来的法律律移植事件件，作为一一个具体的的时空现象象，并不必必然紧跟已已经出现或或者可能出出现的某一一事件。法法律移植的的最终结果果就未来而而言总是不不确定的。即使是在在历史中，我我们也可以以发现这样样的“不确确定”。我我们至少可可以注意颇颇为重要的的16

6、-117世纪罗罗马法未在在英国成功功移植的“偶然性”。根据德德国学者KK茨威格格特和H克茨的讨讨论，英国国16-117世纪都都铎王朝和和斯图亚特特王朝时期期，议会和和国王发生生了激烈冲冲突，前者者希望限制制君主制，后后者则主张张绝对的君君主制。当当时，罗马马法的移植植具有非常常有利的条条件。其一一，移植设设想获得了了保皇群体体的热烈支支持。因为为，罗马法法的一条原原则宣称“凡是国王王所喜欢的的即具有法法律效力”。这条原原则可以极极为有力地地支持保皇皇群体的政政治主张。其二，普普通法已经经日渐衰落落。其时，除除了早已存存在的皇家家法院之外外，还出现现了新的皇皇家法院和和准司法机机构，特别别是“星

7、宫宫法院”。“星宫法法院”专门门负责处理理政治犯罪罪。这些后后来建立的的法院直接接贯彻国王王的意志，并并且正在采采用罗马-教会法模模式的诉讼讼程序。其其三，在这这些法院任任职的法官官、律师都都曾在英国国大学里受受过大陆法法知识的教教育，并且且，从15511年以以来形成了了一个特殊殊的行会“民法法博士会”(Docctors Coommonns)。其其四，当时时知识界的的气候也颇颇为有利于于罗马法的的移植。法法律职业之之外的僧侣侣和其他人人士，非常常热衷于文文艺复兴和和人文主义义运动，对对普通法的的“原始”和“形式式主义”多多有怨言，赞赞成采用他他们认为较较为明确和和容易掌握握的大陆法法。就在当当

8、时，相当当一些人相相信罗马法法移植应该该而且可以以成功移植植。然而，罗罗马法事实实上因为“偶然性”没有在英英国移植。在我看看来，“法法律移植的的最终结果果就未来而而言总是不不确定的”这一观点点，应该是是比较容易易接受和理理解的有关关法律移植植的历史观观念(仅仅仅限于法律律移植问题题)。毕竟竟，在下述述严格逻辑辑的层面上上，我们可可以而且有有足够的理理由去拒绝绝“未来必必然的信念念”。首先先，从更为为广泛的具具有相互影影响性质的的社会相关关因素涵数数的角度来来说，许多多潜在的可可能因素，作作为法律移移植的影响响涵数，是是人们总是是无法预先先得知的。它们有时时可能尚未未出现，有有时可能十十分隐蔽。

9、这些作为为涵数的因因素，在后后来的时间间序列中，完完全可能打打乱我们在在历史经验验中获得的的“预见谱谱系”，从从而，使我我们的预见见或者预测测处于成功功/失败的的双重可能能之中。关关于这一点点，我们完完全可以在在自己今天天身处其中中的情景里里有所发觉觉。我们都都有这样的的经验感受受：当下许许多因素是是我们未知知的;对于于某些事件件，当偶然然因素出现现或发挥作作用的时候候，我们都都会“恍然然大悟”。另另一方面，与与此相连，在在法律移植植中“试点点”这一关关键词从经经验角度来来说实质上上也在指示示未来影响响涵数的复复杂性。我我们频繁使使用“试点点”一词，并并在实践中中频繁采用用“试点”，比如诉诉辩

10、制、证证据开示等等，不是因因为我们对对现世中的的相关因素素知之甚少少(恰恰相相反，实际际上我们知知道得很多多)，而是是因为我们们终究不知知道还有多多少另外的的影响因素素尚未进入入我们的知知识视野。未来影响响涵数的复复杂，不能能使我们离离开“试点点”这一未未来制度试试验机制。其次，微微小的事件件，即使是是再微小，也也有可能在在未来的法法律移植历历史游戏中中发挥至关关重要的作作用，以“以小致大大”的方式式参与法律律移植的历历史过程。换言之，即即使是我们们现在认为为的所谓重重要历史事事件，在当当时的历史史环境中，完完全可能被被人认为并并不是至关关重要的，甚甚至是微乎乎其微的，但但是，它们们却影响了了

11、法律移植植的未来发发展方向。对于这一一点，我们们可以再次次注意上文文提到的罗罗马法未在在英国移植植的问题。其之所以以未能移植植，在英国国法律史学学者梅特兰兰(Freederiic W. Maiitlannd)看来来，恰恰是是一个被当当时许多人人忽视的“很小因素素”，也即即专业法语语法律语言言(laww Freench)，在阻碍碍罗马法移移植上发挥挥了至关重重要的作用用。当然，指指出“法律律移植的最最终结果就就未来而言言总是不确确定的”这这一观点，并并且对之加加以论证，并并不意味着着历史主义义的法律移移植研究全全然没有意意义。这种种历史化的的法律移植植研究，当当然可使后后来者得知知较多的可可测信

12、息，进进而，可以以发挥“思思想节约”的经济原原则，使人人们在分析析当下的的的法律移植植问题之际际可以较为为顺当地推推进思考问问题的速率率，从而，增增添知识化化的信心累累积。但是是，这样一一种法律移移植研究的的意义终究究是有限的的，其未能能触摸从而而不能解决决法律移植植的根本问问题。二仅仅从从研究对象象上分析历历史主义法法律移植研研究的问题题，是不够够的。我们们还需从研研究主体上上分析这种种研究的另另方面的问问题。在展开开历史化的的法律移植植研究的时时候，我们们应该注意意，人们的的建构并不不是在纯粹粹经验、实实证的意义义上展开的的。在相当当程度上，人人们是在主主观价值背背景中从事事建构的。这里的

13、意意思是说，正正如诸多历历史著作所所表明的，历历史档案中中的材料，是是经由我们们阅读者和和写作者进进入我们的的言述之中中的.历史意意义上的阅阅读和写作作，是特定定价值驱使使的一种学学术言述方方式。当然然，在这里里，我的目目的不是简简单地重复复人们熟知知的尤其是是阐释哲学学的的阅读理解解理论在历历史领域中中的基本教教条。我的的目的，是是想说明，在在法律这一一独特的语语境中，我我们在建构构法律移植植历史的时时候极难摆摆脱法律价价值判断的的前提干预预。我们是是在法律价价值的多元元化背景之之中，以及及由此而来来的多元法法律价值斗斗争之中，展展开乃至推推进有关法法律移植的的话语言述述的。法律律移植的历历

14、史研讨，通通常来说，是是在要么可可能接受要要么可能拒拒斥法律移移植的环境境中展开的的，而不论论接受还是是拒斥，都都有可能引引来实践中中的利益得得失。换言言之，法律律移植的历历史研讨，通通常来说，总总是表现了了特定区域域的特定社社群对法律律移植是否否移植的态态度意义上上的紧张关关系，甚至至对立关系系，其背后后，是利益益冲突的复复杂谱系。比如，119世纪初初期至中期期，德意志志法学家就就曾以法国国陪审制、程序公开开制和法典典编纂为代代表的系列列法国法律律制度移入入德意志这这一问题展展开过激烈烈争论。争争论涉及两两个层面，一一是过去(主要是118世纪末末19世纪纪初)已经经移入德意意志的法国国式制度

15、是是否成功，二二是继续移移入是否应应当(后来来进一步集集中演变为为借鉴法国国民法典的的某些因素素以制定另另类的德国国统一民法法典是否应应当)。就就第一个层层面问题而而言，当时时，德意志志法学家内内部分为复复杂的多派派观点。119世纪最最初几年，德德意志西部部和南部的的一些地区区已经相继继采用了法法国制度模模式。有学学者认为借借鉴是成功功的，有学学者则持否否定意见。根据当代代重要学者者的研究，对对于19世世纪初期已已经出现的的德意志移移植法国法法律制度模模式所展开开的学术争争论，其背背后存在着着许多重要要的冲突。首先，民民族情结是是一个重要要问题。当当时德意志志对法国战战争失败之之后，德意意志的

16、民族族自尊情绪绪在部分人人中颇为盛盛行。接受受法国制度度在一些人人看来损害害了德意志志的民族尊尊严。但是是，另外一一些人则不不以为然，他他们认为必必须“知彼彼知己”地地学习法国国制度。其其次，对法法战争之后后，德意志志南部地区区出现新兴兴的近代官官僚阶层和和法律家阶阶层。他们们因为和当当地的商业业阶层有着着密切联系系，故而愿愿意推行法法国法律制制度中的保保护个人自自由、程序序平等、法法典文本等等理想。然然而，在德德意志其他他地区，则则是较为保保守的传统统贵族占据据着主要统统治地位，他他们对等级级制度和地地方习惯依依然至为青青睐。再次次，“小统统一”和“大统一”出现了矛矛盾。由于于德意志西西部和

17、南部部一些地区区出现了法法典编纂，有有人希望地地方性的法法典编纂可可以保持地地方统一，抵抵御以普鲁鲁士邦为代代表的全德德统一。有有人则希望望全德统一一，认为法法律制度应应该是全德德性质的，而而地方性的的法典编纂纂实质上破破坏了全德德统一理想想。最后，引引入法国法法律制度以以及进行法法国式的法法典编纂，事事实上可以以为新兴的的法律职业业带来可观观的行业收收益。新兴兴法律职业业阶层，希希望通过法法典编纂来来顺利地掌掌管法律知知识，避免免零乱分散散的地方习习惯所引发发的法律适适用的高成成本。而传传统的诸侯侯法律适用用者，则希希望继续把把持地方性性优势的法法律统治，保保持自己的的法律优势势。概而言言之

18、，恰恰恰是因为这这些背后的的价值观念念冲突、利利益冲突，影影响了甚至至导致了当当时德意志志学者对德德意志借鉴鉴法国法律律制度这一一问题的激激烈争论。11这意味味着，人们们支持或反反对一类的的法律移植植，不是因因为人们把把握了一类类法律移植植历史的必必然规律，从从而，要求求自己必须须或者不去去踏上一类类法律移植植带来的“火车前进进”，而是是因为，人人们主观立立场背后的的价值态度度正在发挥挥作用。正正是在这里里，通常来来说，当人人们思索应应该接受法法律移植的的时候，人人们不免会会倾向于搜搜寻历史中中有益法律律移植的档档案资料。反之，当当人们认为为应该拒绝绝法律移植植的时候，人人们不免会会倾向于发发掘历史中中不利法律律移植的档档案资料。12毕竟，在在历史中曾曾经存在的的法律移植植的档案材材料，浩如如烟海，其其本身为我我们提供了了以某种方方式(自己己青睐的)而非另种种方式(自自己不喜的的)去搜寻寻、链接自自己欲求的的档案资料料的机会。此外，与与“法律移移植研究的的主观价值值背景”这这一问题相相关的是，我我们应该注注意，有关关法律移植植的历史探探讨尤其是是带有普遍遍性结论的的历史探讨讨，不是也也不可能是是遵循这样样一种程式式的：先从从经验的法法律历史材材料开始，然然后选择自