论挪用公款罪的行为方式

1、引言在挪用公款罪单独设立之前，司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为， 1988 年全国人大常委会出台了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。在该补充规定中，挪用公款罪首次成为一个独立的罪名，对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。1997 年修改后的刑法正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。根据现行刑法第384 条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3 个月未还的行为。2002 年 4 月全国人大常委会对刑

2、法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释，明确了挪用公款 “归个人使用 ”的三种情形，但尽管如此，现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系，刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题，进行了广泛的探讨和研究。本文拟从刑法的基本理论出发，结合实践当中的挪用公款案例，对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究，并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。一、挪用公款行为的主要特征司法实践中，司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握，最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即 “挪用公款

3、归个人使用 ”的含义如何理解的问题， 因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。 97 刑法颁布实施后，最高人民法院先后两次颁布司法解释， 对刑法第 384 条规定中规定的 “挪用公款归个人使用 ”的含义作出了部分不一致的界定，而之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释，这在司法实践中是极为少见的，也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。（一）当前理论界的主要观点目前，刑法学界对于刑法第 3条中关于挪用公款罪中 “归个人使用 ”是否属于该罪客观要件的一个构成要素，主要有两种不同的观点，即肯定说和否定说。当前，随着我国改革开放和国民经济的飞速发展，

4、由于机制上的不成熟和管理上的不完善，一些国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性，国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。挪用国有公款归个人使用，一方面损害了国家工作人员的廉洁性，影响了国家工作人员的社会公信力；另一方面也造成了国有资产大量流失，尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件，涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元，这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。因此，在我国现阶段，将 “归个人使用 ”以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一， 是很有必要的，也符合客观需要。（二）司法解释的矛盾和冲突关于挪用公款归 “个人使用 ”如何

5、理解的问题， 理论界与司法界目前仍存在许多分歧意见，最高人民法院曾先后于 1998 年、 2001 年就该问题两次颁发司法解释，但仍没有从根本上解决这个问题，相反却引起了更多的歧义，导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。（三） “归个人使用 ”的理解和认定针对最高人民法院解释发布后出现的司法困境， 2002 年 4 月 28 日，全国人大常委会对刑法第 384 条中挪用公款 “归个人使用 ”作出了立法解释。 （以下简称全国人大解释），根据该立法解释，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用 .二、挪用公款行为的基本类型根据刑法第 384 条规定，挪用公款罪可分为三种基本的行为类型，即 “

6、挪用公款数额较大、超过三个月未还型 ”、“挪用公款数额较大、进行营利活动型 ”，“挪用公款归个人使用，进行非法活动型 ”。针对这三种不同的挪用行为类型，刑法规定了不同的定罪条件。因此，准确界定这三种行为方式不仅对挪用公款罪的认定具有基础意义，同时对量刑也具有一定的指导意义。（一）“超期未还型”挪用公款行为“超期未还型 ”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用， 数额较大，超过三个月未还的行为。该类挪用公款行为中，行为人挪用公款的目的，是为了进行合法的非营利性质的活动，如为子女缴纳学费、购置家庭生活用品、外出旅游、支付医疗费用等。与另两类挪用公款行为不同的是， “超期未还型 ”挪用公款行为在构成犯罪

7、的条件中，并未限制具体用途，但在数额和时间上要求必须同时具备以下条件：一是数额必须达到较大，二是时间是超过三个月仍未归还。（二） “营利活动型 ”挪用公款行为“营利活动型 ”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用， 数额较大，进行营利活动的行为。关于 “营利活动 ”的范围，目前刑法立法没有明确规定，理论界对此争议颇大。笔者认为，营利活动在形式上有合法与非法之分，其和非法活动之间存在一定的交叉关系。由于刑法典已经就挪用公款归个人使用，进行非法活动问题单独作出了规定，故此处的营利活动应当是泛指法律允许的、以牟利为目的的合法论挪用公款罪的行为方式经营行为。具体而言，包括生产性活动、经营性活动等。营利型挪

8、用公款犯罪在法律规定上没有挪用时间的限制，也不问营利目的是否达到，只有挪用的公款必须达到数额较大的要求，其标准与超期未还型挪用公款罪的标准一致，即以挪用公款 1 万元至 3 万元为“数额较大 ”的起点。 如某市中小企业信用担保中心 （市国资委下属事业单位）主任张某利用职务之便，在未经中心领导集体研究的情况下，个人决定将 24 万元公款借与某教育实业公司老板严某， 用于交纳土地竞拍保证金，并指使会计不在帐上反映此事， 虽然严某在 15 天后即归还了该笔款项， 但案发后，法院最终认定张某私用挪用公款 24 万元给严某进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。三、特殊的挪用公款行为的认定（一）挪而未用行

9、为对“挪而未用 ”行为的认定问题， 我国刑法理论界及实务部门主要存在以下三种观点： 第一，挪用公款罪的客观方面表现为既“挪”又“用”，“挪而未用 ”行使了 “挪”的行为，但是没有 “用”的行为，不符合挪用公款罪的客观方面的要求，不能认定为犯罪； 1第二对于 “挪而未用 ”的行为，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因没有使用公款，使犯罪行为未完全实施完毕，属于犯罪未遂；2第三，将挪用公款罪的客观行为理解为一种复合行为，是不正确的。公款被 “挪”和“用 ”，只是对一般情况下挪用公款案件的事实描述， 而不是对挪用公款犯罪构成要件的揭示。只有将公款 “挪 ”出的行为，才是挪用公款罪的实行

10、行为， “用”公款只是对被 “挪”公款的进一步处理行为， “用”本身不是对刑法保护的法益侵害。 3比较而言，第三种观点较为客观和中肯。刑法保护的每一种社会关系都有其特定的内容，挪用公款行为侵犯的直接客体是公款的使用权，其社会危害性主要体现在公款所有权人对公款暂时失控，对公款的占有、使用、收益、处分权功能无法完整发挥。 4挪用公款的客观行为本质在于挪用，即转移公款的占有、 使用权，行为人挪用后的用途只是客观要件的外在表现形式。从二者的关系来看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行为， “用”是从行为，因此，挪用的实质要件在于 “挪”，“挪”行为是刑法对该罪的打击根本。5因此，法律对该

11、罪三种基本挪用行为的例举中明确规定，挪用公款数额较大，超过三个月未还的也构成挪1杨涛：查处挪用公款犯罪中几个问题的思考 ，载河南政法管理干部学院学报 ，2001 年第 6 期，第 96页。2刘家琛主编：新刑法新罪名通释 ，人民法院出版社1998 年修订版，第 969页。3赵秉志、肖中华等：刑法问题对谈录，北京大学出版社 2007 年版，第 489页。4参见赵建平：论挪用公款罪的司法适用与立法完善，华东政法学院硕士论文， 2002 年。5参见卢东林、范志勇：挪而未用是否构成挪用公款罪，载人民检察 ， 2000 年第 1 期，第 44 页。用公款罪。在这类挪用行为中，只要公款脱离所有权人的控制，并

12、在数额上达到法律规定的 “较大 ”标准且时间超过三个月的， 即可视为挪用公款归个人使用。 由此可见，行为人对挪用公款的具体用途并不是构成犯罪的实质要件，而仅是处罚标准的不同。 “挪而未用 ”已经使公款被行为人暂时占有， 该种状态下的公款已不受所有权人的实际控制，其实质已侵犯公职人员的廉洁性和公款的使用权。如果挪而未用数额较大，时间又在三个月以上的，就已经构成挪用公款罪。根据我国现行刑法对挪用公款罪的规定及相关立法、司法解释，笔者认为，对“挪而未用 ”行为的定性， 必须根据具体情况作出不同的分析， 在具体的司法适用中可作以下认定和处理：第一类情况，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的故

13、意，并已经着手实行了挪的行为，但由于行为人意志之外的原因，导致其未能将公款脱离所属单位控制，此种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；第二类，挪而未用构成挪用公款罪，且属于既遂的情形主要有两种：一是有足够的证据能够证明，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的目的，客观上已将公款挪于自己控制范围之内的；二是对行为人挪用公款进行营利活动或非法活动的主观意图，虽缺乏足够的证据证明，但客观上行为人已将数额较大的公款挪于自己控制范围之内，且超过三个月未归还单位的。第三类包括挪而未用不构成犯罪的两种情形：一是行为人虽将公款挪于自己控制范围之内，且有用于营利活动或非法活动的主观意愿

14、，但证据不足，且涉案公款未达到法律规定的“数额较大 ”标准；二是有证据证明行为人所挪公款并非用于营利活动或非法活动， 行为人所挪公款虽已达 “数额较大 ”标准，但三个月内已归还的。（二）挪用公款为他人担保的行为司法实践中，一些国家工作人员利用经手、管理公共财物的职务之便，擅自以本单位的财产为他人提供各种形式的担保，对此类行为应如何认定，何种情况下才构成挪用公款罪呢？目前，根据我国民法通则、合同法、担保法的有关规定，担保制度有保证、抵押、质押、定金、留置五种形式，其中保证、抵押、质押三种担保形式是由第三人提供的。行为人以单位财产擅自为他人提供担保的行为，因为担保形式不同，对财产占有、使用权的侵害

15、程度也不同，实践中，有的属于挪用公款行为，有的仅属于违反财经法律法规，不能一概而论。笔者试从不同担保形式的特点分析出发，对之进行具体的判断和认定。1、保证担保保证是指由第三人提供书面保证，担保债务人履行义务，当债务人不按约履行义务时，则按照约定由保证人（第三人）履行债务或者承担连带责任的形式。论挪用公款罪的行为方式保证属于人保，其特点是以保证人的信誉提供担保。当保证形式的担保成立时，担保财产并不发生转移，只有在债务人不按约履行债务的情况下，才需要由保证人承担连带责任，这时提供担保的财产才发生转移。实践中，以单位名义用公款为个人债务提供保证的情况时有发生，那么这种行为是否构成挪用公款罪呢？持否定

16、观点者认为：这种行为与一般挪用公款行为有所不同。在保证期间，保证人无须向债权人移交财产，即不改变单位财物的占有关系。如债务人如期向债权人履行债务，保证人的财产不会发生转移。保证人的行为也没有侵犯单位财产所有权，故对保证人的行为不应以挪用公款罪论处。反之，如果债务人在双方约定期限届满后不向债权人履行债务，按照保证合同的约定，保证单位必须代为履行，单位财产因此遭受重大损失的，也不应以挪用公款罪论处，而应认定其行为属于滥用职权或者玩忽职守。持肯定观点者认为，以公款作保证担保，会使公款处于高风险状态，一旦被担保人不能到期还款，单位的公款就会被强制划拨，这必然会使公款的使用权受到侵犯。根据我国刑事立法精

17、神，挪用公款罪的目的是惩罚公款私用的行为，并不以公款的损失为构成要件。最高法 98解释明确规定 “挪用公款在 5 万元以上，超过 3 个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。 ”可见，以担保后是否造成公款损失来认定行为是否构成犯罪， 是与法无据的。实践中，只要债务人到期不履行债务，由保证人代为履行，且用于清偿债务的公款达到数额较大的标准，就应当构成挪用公款罪，其犯罪对象就是保证单位用于担保的相关财产价款，保证合同成立之日即为挪用行为起算之日。笔者倾向于第二种观点。2、抵押担保所谓抵押担保，是指债务人或者第三人将某一特

18、定物作为债权的担保，不转移该财产的占有，只有当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，提供抵押物的人称为抵押人，抵押人既可能是债务人也可能是第三人，接受抵押的债权人称为抵押权人。按照法律的规定，在抵押期间也就是债务履行期限届满之前，抵押物无需移交给抵押权人，其占有、使用、收益、处分的权利仍由抵押人持有。当债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依法将抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。与保证担保相比，二者的共同之处在于作为担保的财产保管权最初都未发生转移，但不同的是，从抵押权设定之时起，该抵押物各项权能的行使实际上已经受到了限制，具

19、体表现在以下两方面：一是抵押人不得对同一抵押物重复设定抵押权，除非抵押物的价值超出被担保债权的价值；二是抵押担保成立后，未经抵押权人许可，抵押人不得将抵押物转让给第三人，这无疑给单位增加了一定的责任风险。 6在这种情况下，以单位财产为个人债务作抵押担保的，其占有权虽未发生转移，但处分权的行使已经受到限制。此外，实践中一般抵押物都是不动产或其他动产，属于公物范畴，这种情形虽然在形式上不同于一般的挪用行为，但是以追求公物的价值为目的，符合挪用公款行为的客观特征，所以以公物作抵押担保，数额较大的应当构成挪用公款罪。抵押合同成立之日即为挪用行为的起算日期。此外，将一般公物纳入挪用公款罪的犯罪对象是我国

20、履行国际条约义务的需要。2003 年 10 月 31 日，联合国反腐败公约（以下简称公约）在第58 届联合国大会上获得通过。该公约是联合国历史上审议通过的第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，在国际反腐败斗争史上具有极其重要的里程碑意义。72005 年 10 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会批准我国正式加入 联合国反腐败公约。该公约第 17 条规定：各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪： “公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益，贪污、挪用或以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品

21、 ”。从该条规定可见，公约中关于挪用型犯罪的对象范围要比我国刑法的相关规定宽泛得多。此外，国外许多国家的刑事立法对款、物予以同等保护，对于挪用款物的行为均给予刑事处罚，这反映出将一般公物纳入挪用公款罪的犯罪对象并不存在立法与司法障碍，对我国的刑事立法具有重要的参考和借鉴意义。同时，从理论上讲 ,公物与公款只是表现形式不同 , 本质上并无差异，均属于公共财产的重要组成部分。如因其具体对象不同 , 将同样的挪用行为 ,有的规定为犯罪 ,有的却不规定为犯罪 ,将有失法律的公平、公正性。因此，把挪用一般公物排除在刑法调控范围之外 ,只规定挪用特定款物罪 ,显然不利于对公共财物的全面保护及对挪用公物行为

22、的遏制和预防。 8我国刑法应将挪用公款罪的对象适当扩大， 扩展到与公约规定相一致，以便更有利地打击贪污、挪用公款等职务犯罪，更有效地保护国家财产、公共财产及人民群众的财产利益。四、结语综上所述，自全国人大常委会在 1988 年出台的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中创设挪用公款犯罪以来，根据司法实践的发展和需要，关于挪用公款6 参见李丽：对担保行为中挪用公款犯罪问题的研究，载内江科技 ，2009 年第 12 期，第 116 页。参见皮勇： 及其对我国反腐败法律机制的影响 ，载法学杂志 ， 2004 年第 1 期，第 33页。8参见王作富：挪用公款罪司法认定若干问题研究，载政法论坛 ， 2001 年第 4 期。论挪用公款罪的行为方式罪的立法解释和司法解释相继出台，数量繁多，但仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为，目前在司法实践中，对挪用公款犯罪的认定和处罚上仍存在种种疑难和困惑。本文笔者从 “挪用公款行为的基本特征、基本类型及特殊挪用行为的认定 ”三方面进行了探讨和论述，最后，按照民主法制国际化进程的要求，笔者在分析挪用公款犯罪的复杂行为和关系基础上，以联合国反腐败公约关于刑事定罪与执法机制的内容为依据，结合我国反腐败斗争的实际需要，从完善我国惩处挪用公款犯罪法律机制出发，建议：取消现行刑法中关于挪用公款罪的三种行为方式。如前所