合同法第十周恒元建设控股集团有限公司、嘉兴市家俊经贸有限公司与浙江开明教

1、中华人民共共和国最高高人民法院院民 事 判判 决 书书（20144）民提字字第1266号申诉人（一一审被告、二审被上上诉人）：浙江开明明教育投资资有限公司司，住所地地浙江省嘉嘉兴市城南南路9266号。法定代表人人：邵名震震，该公司司董事长。委托代理人人：曹德立立，北京市市纪铠律师师事务所律律师。被申诉人（一一审原告、二审被上上诉人）：恒元建设设控股集团团有限公司司，住所地地浙江省杭杭州市萧山山区金城路路439号号1幢。法定代表人人：郁萌彰彰，该公司司董事长。委托代理人人：凌巧荣荣，浙江红红船律师事事务所律师师。被申诉人（一一审第三人人、二审上上诉人）：嘉兴市家家俊经贸有有限公司（已已注销）。申

2、诉人浙江江开明教育育投资有限限公司（以以下简称开开明公司）因因与被申诉诉人恒元建建设控股集集团有限公公司（以下下简称恒元元公司）、嘉兴市家家俊经贸有有限公司（以以下简称家家俊公司）建建设工程施施工合同纠纠纷一案，不不服浙江省省高级人民民法院（以以下简称浙浙江高院）（22012）浙浙民再字第第19号民民事判决，向向本院申请请再审。本本院于20013年111月155日作出（22011）民民监字第888011号裁定，提提审本案。本院依法法组成合议议庭，于22014年年6月200日开庭审审理了本案案。开明公公司的法定定代表人邵邵名震及其其委托代理理人曹德立立，恒元公公司的委托托代理人凌凌巧荣到庭庭参加

3、了诉诉讼。本案案现已审理理终结。浙江省嘉兴兴市中级人人民法院（以以下简称嘉嘉兴中院）一一审查明：20077年2月114日，恒恒元公司与与开明公司司签订施工工合同一份份，约定由由恒元公司司承建开明明公司投资资的位于嘉嘉兴市城南南路与中环环南路叉口口的“浙江江开明教育育投资有限限公司职业业培训综合合大楼”建建筑安装工工程。开工工时间为22007年年2月255日，竣工工时间为22008年年5月211日，合同同工期总日日历天数4450天。合同暂定定价为40000万元元。合同价价款采用可可调价格合合同，合同同价款调整整方法：11、按浙江江省建筑（安安装）工程程预算（11994浙浙）工程量量计算规则则计算

4、工程程量（按实实结算）计计价；2、材料价格格按施工期期前80%月份嘉兴兴市信息价价平均值；3、综合合费率取116%。工工程预付款款：开工前前7天支付付占合同价价15%的的工程预付付款，承包包人在完成成金额累计计达到合同同价的533%后，开开始向甲方方返款；扣扣回工程款款的时间、比例分55个月，等等额扣回工工程预付款款。工程款款（进度款款）支付：按月工程程量的855%支付进进度款、竣竣工验收后后一年内付付清。此外外双方还对对违约责任任等进行了了约定。2007年年3月8日日，双方签签订补充协协议一份。约定：一一、工期4450天调调整为4338天，22007年年3月8日日起20008年55月19日日

5、计算。实实际工期在在428448天天内不罚，在在此区间外外每提前或或延误一天天奖或罚33000元元天。二二、履约保保证金退还还，恒元公公司提交履履约保证金金400万万元，结构构封顶时退退还2000万元，其其余2000万元保证证金开明公公司在工程程竣工验收收合格时退退还。三、工程付款款，完成主主体结构22层顶时，支支付完成工工程量价款款的50%；结构封封顶时付至至完成工程程量价款的的70%；以后每月月按完成工工程量价款款的50%支付；工工程竣工后后二个月内内支付到总总工程款的的97%；其余3%为工程保保修金，工工程保修金金在工程竣竣工一年后后付50%，其余保保修金在工工程竣工后后两年内付付清。各

6、笔笔款项经监监理工程师师签认后一一周内支付付，如果建建设单位提提前支付，恒恒元公司按按月利息11%返还，如如建设单位位滞后支付付，按违约约金1万元元天支付付恒元公司司（监理工工程师签认认前或后一一周的时间间段内不作作计算）。如果在监监理工程师师签认后114天时仍仍不支付工工程款，第第15天起起恒元公司司有权停工工，由开明明公司承担担违约责任任，并赔偿偿损失。四四、工程结结算按浙江江省19994版的建建筑安装工工程预算定定额工程量量计算规则则、施工图图、工程变变更（签证证）单计算算工程量；按施工期期月份（取取整）嘉兴兴市信息价价平均值计计取主要材材料价格，无无价材料由由建设单位位指定品牌牌进行价

7、格格签证。取取费按综合合费率166%等等。合同签订订后，恒元元公司陆续续支付开明明公司履约约保证金4400万元元。2007年年10月220日，因因开明公司司指定分包包，恒元公公司与湖州州建工装饰饰公司就幕幕墙工程签签订分包合合同一份，由由后者承建建涉案工程程中的幕墙墙工程。同同年10月月28日，开开明公司与与湖州建工工装饰公司司签订协议议书一份，约约定：1、为了加快快工程速度度，提前备备料，在本本协议签订订之后，在在20077年11月月10日前前，开明公公司支付分分包方500万元的备备料款。在在20088年1月底底前，开明明公司支付付分包方1100万元元进度款。其他进度度款由恒元元公司按分分包

8、协议支支付，支付付不足部分分，由开明明公司代付付，以确保保工程进度度。开明公公司支付的的进度款，在在最终结算算时从恒元元公司支付付分包方的的工程款中中扣除。22、工程总总造价分包包合同为3370万元元，设计变变更部分按按实调整。除此之外外，开明公公司另需单单独给分包包方结算总总价的2%管理费，该该费用由分分包方与开开明公司单单独结算。3、如果果恒元公司司、开明公公司都遇到到资金困难难而不能确确保合同及及协议书条条件下的付付款，时间间超过300天，开明明公司同意意支付月11%的借款款利息等等等。开明公公司一审庭庭审中明确确表示，是是否向湖州州建工装饰饰公司支付付过工程款款并不清楚楚。2007年年

9、12月115日，因因开明公司司拖欠工程程款，开明明公司与恒恒元公司签签订转让让书一份份，内容为为：因拖欠欠恒元公司司工程款，故故开明公司司决定将地地处嘉兴市市城南路与与中环南路路叉口的在在建工程2260000平方米（十十五层，具具体建筑面面积以施工工图为准）连连同约30000平方方米（具体体面积以土土管部门核核准为准）的的土地使用用权一并转转让给恒元元公司折抵抵工程款。具体转让让手续由开开明公司办办理，办理理时间为半半个月。双双方约定：1、在建建工程折款款金额为该该在建工程程截止20007年112月155日之前根根据目前的的施工现状状及相应的的联系单所所载明的工工程量，按按合同约定定的方式计计

10、算出应由由开明公司司支付的工工程款金额额。2、开开明公司应应承担的违违约金双方方另行结算算，该违约约金不包括括在上述工工程折款数数额之中。2007年年12月119日，开开明公司又又与恒元公公司嘉兴分分公司签订订在建工工程转让协协议一份份，约定：鉴于开明明公司投资资建设的培培训中心，地地处嘉兴市市城南路龙龙威大厦旁旁，由恒元元公司嘉兴兴分公司组组织施工，截截止目前，该该工程主体体已结顶，而而开明公司司却未按合合同支付工工程款。因因开明公司司一而再，再再而三地承承诺付款，却却至今未果果，造成民民工因工资资没有得到到而形成不不安定事件件。浙江省省嘉兴市开开发区领导导密切关注注，经报请请市政府相相关领

11、导协协调并同意意将该在建建工程整体体转让给恒恒元公司嘉嘉兴分公司司，折抵工工程款，并并同意开明明公司有回回购权利。经双方充充分协商，达达成如下协协议：一、开明公司司同意将在在建工程转转让给恒元元公司嘉兴兴分公司，恒恒元公司嘉嘉兴分公司司亦同意接接受该在建建工程，折折抵工程款款。二、双双方同意本本市评估中中介机构，对对该在建工工程所涉土土地进行评评估（评估估费用由开开明公司承承担）。评评估结果，双双方均没有有异议。三三、双方同同意本次转转让的在建建工程设定定回购，回回购期为所所有手续办办妥之日起起至1800天止。开开明公司逾逾期不回购购该在建工工程完全归归恒元公司司嘉兴分公公司所有。回购期内内，

12、开明公公司同意恒恒元公司嘉嘉兴分公司司用该在建建工程进行行融资。四四、在建工工程转让价价格口径：1、所涉涉土地价格格按评估价价。2、该该在建工程程价格按转转让手续办办妥之日，该该在建工程程形象进度度的预算价价。以上两两项相加为为转让价格格。五、回回购价格口口径（略）。六、在建建工程的工工程款口径径：1、本本次转让手手续办妥之之日的在建建工程预算算价及联系系单。2、根据双方方签订的建建筑安装工工程合同的的付款条款款规定，应应当由开明明公司承担担的逾期付付款的违约约金及赔偿偿金。以上上两项相加加为在建工工程的工程程款。七、双方同意意，在建工工程转让价价格与工程程款相抵，多多还少补，即即：转让价价格

13、大于工工程款，由由恒元公司司嘉兴分公公司支付大大于部分，反反之亦然。八、本协协议签订生生效后，开开明公司立立即办妥股股东会同意意在建工程程转让的决决议，并无无条件地办办理转让过过户等各项项手续。转转让过户所所涉全部费费用，由开开明公司承承担。九、本协议签签订生效后后，双方应应当遵守。如有违约约，违约方方付给守约约方2000万元。2007年年12月225日，开开明公司与与恒元公司司嘉兴分公公司、家俊俊公司签订订协议书一一份，约定定：鉴于开开明公司与与恒元公司司嘉兴分公公司签订的的开明职业业培训综合合大楼在在建工程转转让协议书已生效效，但尚未未办理过户户有关手续续；恒元公公司嘉兴分分公司作为为建筑

14、施工工企业，且且在前述工工程上垫资资过多，资资金紧张，无无法解决民民工工资及及后续工程程建设费用用问题；家家俊公司愿愿意，开明明公司、恒恒元公司嘉嘉兴分公司司均同意家家俊公司受受让前述工工程并开发发建设。现现三方达成成如下协议议：1、开开明公司、恒元公司司嘉兴分公公司同意在建工程程转让协议议中恒元元公司嘉兴兴分公司的的一切权利利义务转让让给家俊公公司，由家家俊公司取取得相应的的权利，履履行相应的的义务，家家俊公司同同意受让该该协议权利利义务。二二、家俊公公司受让该该在建工程程后，即取取代开明公公司成为建建设方，与与恒元公司司嘉兴分公公司继续履履行开明公公司与恒元元公司嘉兴兴分公司签签订的在在建

15、工程施施工合同。三、协协议履行过过程中所需需办理的手手续，由开开明公司负负责会同恒恒元公司嘉嘉兴分公司司、家俊公公司办理，恒恒元公司嘉嘉兴分公司司、家俊公公司予以必必要的协助助。同日，恒元元公司嘉兴兴分公司、开明公司司、家俊公公司向嘉兴兴市经济技技术开发区区管委会发发出关于于请求嘉兴兴市经济技技术开发区区管委会关关注浙江开开明教育投投资有限公公司职业培培训综合大大楼在建转转让项目请请示报告，恳请开开发区各领领导对该在在建工程转转让过程中中政府审批批过程给予予相应的关关注并在法法律法规规规定的时限限内尽快地地给予审批批。20008年1月月4日，嘉嘉兴经济开开发区管委委会组织召召开有关涉涉案工程转

16、转让给恒元元公司和家家俊公司具具体事宜的的协调会议议，开发区区党工委、管委会，市市教育局、市规划管管理处、建建设分局、国土分局局、经发局局等相关管管理部门及及恒元公司司、开明公公司相关人人员到会。事后形成成会议纪要要，会议纪纪要中明确确：一要实实事求是，原原则性与灵灵活性相结结合来处理理；二要做做到有关程程序到位，规规划设计等等要综合考考虑，其中中公共部分分双方要明明确权利义义务；三要要坚持教育育用地使用用性质不变变的原则，临临时改变用用途的必须须经相关程程序审批后后办理；四四是具体割割地方案必必须征求相相关部门意意见；五是是各单位、部门要积积极给予支支持配合，尽尽快办理有有关分割转转让手续。

17、2007年年12月330日，开开明公司股股东会决议议同意将在在建工程转转让给恒元元公司，折折抵工程款款，并委托托徐珊办理理相关转让让手续。2008年年1月211日，开明明公司与家家俊公司签签订了土地地使用权转转让合同，唐唐金州在家家俊公司法法定代表人人处签名。2008年年5月144日，开明明公司向嘉嘉兴市经济济技术开发发区管委会会、建设局局等相关部部门申请，要要求尽快完完成该在建建工程的转转让报批手手续，其愿愿意配合完完成该在建建工程的转转让并在相相应的转让让文件上签签字。2008年年6月266日，家俊俊公司取得得涉案土地地建设用地地规划许可可证，土地地面积为55028平平方米，但但土地和房房

18、屋至今未未办理过户户手续。2009年年3月255日，唐金金州、家俊俊公司作为为一方向恒恒元公司出出具协议书书一份，协协议载明：鉴于以下下事实，11、唐金州州担任恒元元公司嘉兴兴分公司负负责人期间间，恒元公公司嘉兴分分公司与开开明公司就就开明公司司投资建设设的培训中中心（开明明职业培训训综合大楼楼）（以下下简称开明明中学项目目），于22007年年12月119日签订订了在建建工程转让让协议。2、唐金金州为实际际控制人的的家俊公司司于20007年122月25日日与恒元公公司嘉兴分分公司、开开明公司签签订协议议书，该该协议书表表述家俊公公司取得恒恒元公司在在在建工工程转让协协议中的的一切权利利义务。3

19、3、开明中中学项目系系恒元公司司承接的工工程，指派派恒元公司司嘉兴分公公司具体施施工，目前前工程款及及违约金、赔偿款尚尚未结算。由于开明明中学项目目施工引发发的大量债债权债务正正由恒元公公司直接处处理，而家家俊公司系系无偿获取取开明中学学项目。44、家俊公公司与开明明公司就开开明中学项项目在嘉兴兴中院进行行的诉讼目目前尚未判判决，而嘉嘉兴市南湖湖区人民法法院对开明明中学项目目的在建工工程及土地地使用权已已经进入执执行程序。为保障恒恒元公司合合法权益，故故经双方协协商，自愿愿达成以下下条款：11、自本协协议签订之之日起，家家俊公司将将基于20007年112月255日协议议书取得得的开明中中学项目

20、权权利归还恒恒元公司，家家俊公司不不再享有任任何权益。2、由于于恒元公司司承建开明明中学项目目的工程款款等尚未结结算，家俊俊公司有义义务配合恒恒元公司通通过包括但但不限于诉诉讼途径维维护合法权权益。该协协议唐金州州、家俊公公司作为一一方已签字字、盖章，但但恒元公司司未盖章。另查明，涉涉案工程于于20077年3月88日开工，于于20077年12月月30日停停工至今。期间开明明公司共支支付恒元公公司5000万元。还查明，家家俊公司成成立于20006年77月，经营营范围：金金属材料、建筑材料料、纺织品品的批发、零售；电电子产品的的生产销售售。当时的的法定代表表人为张翠翠英，是唐唐金州的妻妻子，股东东

21、共两人，为为张翠英和和唐家俊，分分别为唐金金州的妻子子和儿子。至20009年3月月3日，家家俊公司法法定代表人人仍为张翠翠英，股东东仍为张翠翠英和唐家家俊。后家家俊公司法法定代表人人变更为屠屠峰裕，股股东变更为为唐家俊、屠峰裕、何向民三三人。嘉兴中院一一审认为，恒恒元公司与与开明公司司签订的施施工合同和和补充协议议系双方当当事人的真真实意思表表示，未违违反法律、行政法规规的强制性性规定，合合法有效，双双方当事人人均应按合合同的约定定履行。（一）关于于转让协议议的效力及及施工合同同解除的问问题。1、关于转转让协议的的效力问题题。在合同同履行过程程中，因开开明公司拖拖欠恒元公公司工程款款，双方签签

22、订了122月15日日转让书及及12月119日转让让协议，由由开明公司司将涉案工工程连同约约30000平方米的的土地使用用权一并转转让给恒元元公司以折折抵工程款款。开明公公司认为，112月155日转让书书及12月月19日转转让协议是是受唐金州州欺骗所签签，同时是是在被恒元元公司胁迫迫的情况下下签订，不不是其真实实意思表示示，并显失失公平，应应为无效，且且涉案土地地已设置抵抵押，涉案案工程则被被查封，事事实上已无无法转让。对此，一一审法院认认为，122月15日日转让书和和12月119日转让让协议，是是双方当事事人的真实实意思表示示，不存在在中华人人民共和国国合同法（以下简简称合同同法）第第五十二条

23、条规定的无无效情形，应应合法有效效。理由如如下：首先先，根据合同法第二百八八十六条的的规定，发发包人未按按照约定支支付价款的的，承包人人可以催告告发包人在在合理期限限内支付价价款。发包包人逾期不不支付的，除除按照建设设工程的性性质不宜折折价、拍卖卖的以外，承承包人可以以与发包人人协议将该该工程折价价，也可以以申请人民民法院将该该工程依法法拍卖。建建设工程的的价款就该该工程折价价或者拍卖卖的价款优优先受偿。可见，承承包人对其其承建的工工程享有优优先受偿权权，该优先先受偿权系系法定优先先权，优于于抵押权和和其他债权权。承包人人实现优先先受偿权有有两种方式式，协议折折价或申请请法院依法法拍卖。涉涉案

24、工程并并不存在工工程性质不不宜折价、拍卖的情情形，因此此恒元公司司通过与开开明公司协协商以折价价的方式实实现其优先先受偿权并并未违反法法律规定，应应予确认。其次，根根据合同同法规定定，一方以以欺诈、胁胁迫的手段段订立合同同损害国家家利益的为为无效合同同，如未损损害国家利利益，仅使使对方在违违背真实意意思的情况况下订立的的合同，订订立合同时时显失公平平的，均属属可变更可可撤销合同同，受损方方可请求人人民法院或或仲裁机构构予以撤销销。本案并并不存在一一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同损害害国家利益益的情形，因因此开明公公司主张协协议无效的的理由缺乏乏法律依据据，一审法法院不予支支持。同时时，开明

25、公公司亦无证证据证实112月155日转让书书及12月月19日转转让协议的的签订是在在受胁迫或或者欺诈的的情况下签签订，且显显失公平。事实上，根根据审理查查明的事实实，开明公公司因拖欠欠恒元公司司工程款，双双方经协商商签订了112月155日转让书书，约定将将涉案工程程转让给恒恒元公司折折抵工程款款。之后在在政府相关关部门的协协调下，恒恒元公司嘉嘉兴分公司司又代表恒恒元公司与与开明公司司签订了112月199日转让协协议，对112月155日转让书书的内容予予以细化。同年122月30日日开明公司司股东会通通过决议同同意将涉案案工程转让让给恒元公公司折抵工工程款。可可见上述协协议的签订订完全是开开明公司

26、的的真实意思思表示。至至于土地使使用权的性性质并不影影响转让协协议的效力力，政府相相关主管部部门对此也也进行了专专题讨论，并并以专题会会议纪要的的形式确认认相关单位位、部门积积极给予支支持配合，尽尽快办理有有关分割转转让手续，可可见政府相相关部门亦亦同意涉案案工程转让让。综上，112月155日转让书书和12月月19日转转让协议合合法有效，双双方当事人人均应按约约履行。2、关于合合同解除的的问题。112月155日转让书书约定开明明公司将涉涉案工程连连同土地使使用权一并并转让给恒恒元公司以以折抵涉案案工程的工工程款，该该转让书已已于20007年122月15日日生效，故故涉案工程程自20007年12

27、2月15日日起归恒元元公司所有有，因此，恒恒元公司与与开明公司司签订的施施工合同及及补充协议议自该转让让书生效之之日起自动动解除，即即恒元公司司与开明公公司签订的的施工合同同及补充协协议于20007年112月155日解除。（二）涉案案工程的转转让问题根据12月月15日转转让书及112月199日转让协协议的约定定，涉案工工程已以折折价方式折折抵开明公公司拖欠恒恒元公司的的工程款，该该工程自22007年年12月116日起应应归恒元公公司所有，开开明公司应应按协议的的约定将上上述工程过过户至恒元元公司名下下，并承担担过户费用用。另，根根据12月月19日转转让协议的的约定，在在建工程转转让价格与与工程

28、款相相抵后，多多还少补，即即：转让价价格大于工工程款，由由恒元公司司退还多余余部分，反反之则由开开明公司予予以补足。因此，本本案处理须须对涉案工工程造价及及涉案工程程转让价格格进行确认认：（一）涉案案工程价款款。根据112月199日转让协协议，涉案案工程价款款计算口径径为：转让让手续办妥妥之日的在在建工程“预算价（及及联系单）”和根据双双方签订的的施工合同同的付款条条款规定，应应当由开明明公司承担担的“逾期期付款违约约金及赔偿偿金”。鉴鉴于涉案工工程实际已已于20007年122月30日日停工，因因此在一审审诉讼过程程中，经开开明公司和和恒元公司司申请，一一审法院委委托中诚公公司对涉案案工程造价

29、价及停工损损失进行鉴鉴定，鉴定定结论为，工工程造价中中土建部分分若按运距距20公里里计为1992913374元，若若按运距110公里计计为1911076663元，安安装部分为为3792213元；停工损失失包括逾期期付款违约约金由于具具体停工时时间包括窝窝工人数及及开明公司司逾期支付付工程进度度款的起止止期限无法法判定，故故无法确定定。对该鉴鉴定，其中中工程造价价中的安装装部分双方方无异议，而而土建部分分，开明公公司认为报报告未充分分听取其意意见，数据据不准确，提提出了数项项异议并申申请重新鉴鉴定。恒元元公司亦提提出了部分分异议。针针对双方所所提异议，鉴鉴定部门经经审核后部部分已作了了调整，部部

30、分则交由由法院认定定，对此一一审法院分分述如下：（1）商品品混凝土运运距费。根根据嘉兴市市信息价规规定，商品品混凝土运运距按100公里以内内为起点，不不足10公公里按100公里计算算，超过110公里时时按每增加加1公里，增增加费为11.85元元m3，超超过部分不不足1公里里按1公里里计算。开开明公司称称商品混凝凝土均购自自浙江中元元建设股份份有限公司司，运距为为10公里里。恒元公公司则称其其商品混凝凝土购自多多家企业，运运距1020公里里不等，但但未提供相相应证据。对此，一一审法院认认为，商品品混凝土系系恒元公司司购买，有有关证据系系由其掌握握，在其未未提供相应应证据的情情况下，应应按10公公

31、里计算运运距。（2）幕墙墙工程造价价。根据审审理查明的的事实，幕幕墙工程系系开明公司司指定分包包，并由恒恒元公司与与湖州建工工装饰公司司签订了分分包合同。虽然之后后开明公司司又单独与与湖州建工工装饰公司司签订了协协议书，但但从该协议议书约定的的内容来看看，只是对对工程款支支付作了补补充约定，并并未改变恒恒元公司分分包给湖州州建工装饰饰公司的事事实，因此此该部分工工程造价110567788元仍仍应计入恒恒元公司工工程总造价价中。至于于2%管理理费问题，系系开明公司司与湖州建建工装饰公公司的特别别约定，应应由湖州建建工装饰公公司与开明明公司单独独结算，与与恒元公司司无关，本本案中不作作处理。另另外

32、，虽然然开明公司司与湖州建建工装饰公公司协议中中约定，由由开明公司司支付湖州州建工装饰饰公司部分分工程款，但但在庭审中中开明公司司对其是否否支付过款款项并不清清楚，也未未向法庭提提交支付款款项的相关关凭证，因因此一审法法院对其是是否实际支支付过款项项不作认定定。（3）水电电费。开明明公司主张张涉案工程程施工水电电费用均是是其实际支支付，按规规定应从工工程造价中中扣除。对对此一审法法院认为，水水电费用系系施工企业业成本，应应由施工企企业负担，实实际施工过过程中该费费用如确实实由开明公公司支付，理理应从工程程款中扣除除。但从开开明公司提提供的有关关证据看，其其仅提供了了水电费发发票，而未未提供安装

33、装水电表及及核对水电电表起始读读数的证据据，恒元公公司亦未签签字予以确确认。故一一审法院无无法确认其其水电费发发票上所载载的户表即即为实际总总表，相应应底数即为为原始底数数，该水电电实际由恒恒元公司所所用。且双双方在诉讼讼过程中对对水电费用用的数额也也无法达成成一致意见见，恒元公公司也未同同意按此数数额予以扣扣除，因此此，开明公公司主张扣扣除水电费费用的主张张一审法院院因证据不不足而不予予采纳。综上，案涉涉工程款应应为：1991076663元3792213元10566788元元=2055436664元。至至于双方确确认的应计计入涉案工工程款的“逾期付款款违约金及及赔偿金”，由于恒恒元公司未未能

34、举证证证明其停工工时间包括括窝工人数数及开明公公司逾期支支付工程进进度款的起起止期限，一一审法院亦亦认同鉴定定部门的意意见，对此此不作确认认。有关开开明公司重重新鉴定的的申请，一一审法院则则不予准许许。因为根根据最高人人民法院关于民事事诉讼证据据的若干规规定第二二十七条的的规定，当当事人对人人民法院委委托的鉴定定部门作出出的鉴定结结论有异议议申请重新新鉴定，必必须提出证证据证明存存在下列情情形之一：（一）鉴鉴定机构或或者鉴定人人员不具备备相关的鉴鉴定资格的的；（二）鉴鉴定程序严严重违法的的；（三）鉴鉴定结论明明显依据不不足的；（四四）经过质质证认定不不能作为证证据使用的的其他情形形。现开明明公

35、司并未未举证证明明该鉴定存存在上述情情形。2、案涉工工程转让价价格。根据据12月119日转让让协议的约约定，涉案案工程转让让价格为所所涉土地价价格按评估估价与在建建工程价格格按转让手手续办妥之之日该在建建工程形象象进度预算算价之和。12月115日转让让书约定办办理转让手手续的时间间为半个月月，即开明明公司应在在12月330日之前前办理转让让手续，由由于开明公公司的原因因，涉案工工程至今未未能办妥过过户手续，因因此，案涉涉土地评估估及在建工工程预算的的评估基准准日应以22007年年12月330日为准准。按照评评估，土地地市场价值值为3977万元，房房屋的预算算价格为22043万万元，合计计案涉工

36、程程的转让价价格应为22440万万元。3、已付工工程款。根根据一审审审理查明的的事实，开开明公司共共支付过恒恒元公司5500万元元。恒元公公司认为其其中只有1100万元元是工程款款，另4000万元是是开明公司司退还的履履约保证金金。开明公公司则认为为500万万元全部是是工程款。对此，一一审法院认认为，根据据补充协议议的约定，在在结构封顶顶时开明公公司应返还还履约保证证金2000万元，其其余2000万元履约约保证金开开明公司在在本工程竣竣工验收合合格后退还还。案涉工工程目前尚尚未竣工验验收，仅主主体结构完完工，按照照补充协议议约定，开开明公司应应退还履约约保证金2200万元元。据此一一审法院认认

37、定上述5500万元元中2000万元为履履约保证金金，另外3300万元元为工程款款。综上，开明明公司案涉涉工程的工工程造价为为2054436644元，扣除除开明公司司已支付工工程款3000万元，开开明公司尚尚欠恒元公公司工程款款1754436644元，在建建工程的转转让价格为为24400万元，转转让价格超超出工程款款68566336元元，恒元公公司应将该该部分款项项支付给开开明公司。（三）违约约责任问题题案涉建设工工程施工合合同在履行行期间，因因开明公司司拖欠工程程款，造成成恒元公司司停工，因因此，开明明公司已构构成违约，按按照双方合合同，其理理应承担违违约责任。恒元公司司主张的违违约金共两两部

38、分，一一是延期支支付工程款款的违约金金每日1万万元，从22008年年1月1日日起算，鉴鉴于12月月15日转转让书约定定将案涉工工程转让给给恒元公司司折抵工程程款，该转转让书已于于20077年12月月15日生生效，开明明公司自22007年年12月115日起已已以案涉工工程折抵工工程款，也也即从该日日起开明公公司不再有有支付恒元元公司工程程款的义务务，故开明明公司不存存在延期支支付工程款款的情形，因因此恒元公公司要求开开明公司从从20088年1月11日起承担担每日1万万元的延期期付款的违违约责任没没有事实和和法律依据据，一审法法院不予支支持。二是是未履行转转让协议的的违约金2200万元元。开明公公

39、司与恒元元公司签订订12月115日转让让书及122月19日日转让协议议后，理应应按照协议议的约定将将涉案工程程过户至恒恒元公司的的名下，但但由于开明明公司的原原因，致使使案涉工程程至今未能能过户，因因此开明公公司的行为为已构成违违约，理应应根据122月19日日转让协议议的约定，支支付恒元公公司违约金金200万万元。（四）履约约保证金开明公司对对其已收取取恒元公司司履约保证证金4000万元无异异议，其已已退还2000万元的的履约保证证金，尚余余200万万元保证金金未退还。鉴于案涉涉施工合同同已经解除除，开明公公司理应退退还剩余部部分履约保保证金。（五）家俊俊公司的诉诉讼请求问问题案件诉讼过过程中

40、，家家俊公司以以有独立请请求权第三三人的身份份参加诉讼讼，认为开开明公司、恒元公司司已将涉案案工程项目目转让给家家俊公司，恒恒元公司不不能取得涉涉案工程的的所有权。对此一审审法院认为为，家俊公公司的诉讼讼请求能否否成立，关关键在于三三方协议的的效力问题题。通过庭庭审可以确确认以下事事实：签订订三方协议议时恒元公公司并未明明确授权恒恒元公司嘉嘉兴分公司司处分其财财产，家俊俊公司的股股东为张翠翠英、唐家家俊，法定定代表人为为张翠英，而而张翠英和和唐家俊为为唐金州的的妻子和儿儿子，即家家俊公司为为唐金州的的关联企业业。唐金州州作为恒元元公司嘉兴兴分公司的的负责人，其其代表恒元元公司将恒恒元公司资资产

41、转让给给家俊公司司的行为属属代理人与与自己签订订协议。根根据合同同法的规规定，代理理人与自己己签订的合合同属效力力待定合同同，该合同同只有经权权利人追认认后才发生生法律效力力，否则合合同归于无无效。三方方协议属效效力待定协协议，在未未经恒元公公司追认前前对恒元公公司不发生生法律效力力。实际上上，恒元公公司在知道道唐金州将将涉案工程程转让给自自己控制的的家俊公司司后，并没没有追认该该合同，而而是通过向向法院提起起诉讼明确确表明对三三方协议不不予认可，因因此可以推推定恒元公公司并未追追认唐金州州转让涉案案工程的行行为，三方方协议无效效。另一方方面，按照照三方协议议的内容，家家俊公司既既取代开明明公

42、司成为为涉案工程程的建设方方，承受恒恒元公司在在12月119日转让让协议中的的所有权利利义务，取取得了涉案案工程所有有权。三方方协议签订订后，家俊俊公司至今今未支付过过开明公司司或者恒元元公司任何何费用，也也未按其向向嘉兴市经经济技术开开发区管委委会的承诺诺支付民工工工资。实实际上，民民工工资的的支付及恒恒元公司嘉嘉兴分公司司因涉案工工程引发的的债权、债债务均是由由恒元公司司直接处理理，家俊公公司欲取得得涉案工程程并未支付付任何对价价，既侵犯犯了恒元公公司的合法法权益，亦亦违背了合合同法公平平原则。综综上，家俊俊公司不能能依据三方方协议的约约定取得涉涉案工程的的权益。（六）鉴定定、评估费费用承

43、担问问题案涉工程造造价司法鉴鉴定费用118万元，已已由恒元公公司和开明明公司各自自支付9万万元。该费费用双方在在施工合同同中并没有有约定应由由何方承担担。恒元公公司要求全全部由开明明公司承担担没有依据据，一审法法院不予支支持，该费费用由双方方各半承担担为宜。关关于评估费费用440000元，根根据12月月19日转转让协议的的约定，该该费用应由由开明公司司承担，鉴鉴于该费用用已由恒元元公司支付付，开明公公司应支付付给恒元公公司。综上上，一审法法院于20010年112月300日作出（22009）浙浙嘉民初字字第3号民民事判决：一、位于于嘉兴市城城南路与中中环南路叉叉口的开明明公司职业业培训大楼楼及该

44、工程程所占用的的土地50028平方方米归恒元元公司所有有，开明公公司应于判判决生效之之日起一个个月内协助助办理过户户手续，并并承担过户户费用，恒恒元公司应应支付开明明公司房屋屋及土地转转让差价款款68566336元元；二、开开明公司退退还恒元公公司履约保保证金2000万元；三、开明明公司支付付恒元公司司违约金2200万元元；四、造造价审计司司法鉴定费费用18万万元，评估估费用444000元元，合计22240000元，由由开明公司司承担13340000元，恒元元公司承担担9万元，该该费用已由由恒元公司司支付13340000元，开明明公司支付付9万元，两两项折抵后后，开明公公司尚应支支付给恒元元公

45、司444000元元；五、驳驳回恒元公公司其余诉诉讼请求；六、驳回回家俊公司司诉讼请求求。开明公司、家俊公司司均不服该该判决，向向浙江高院院提起上诉诉。因开明明公司未在在规定时间间内缴纳上上诉案件受受理费，故故浙江高院院作出（22010）浙浙民终字第第7911号民事裁裁定：按开开明公司自自动撤回上上诉处理。另，在二二审审理期期间，家俊俊公司于22010年年12月229日向浙浙江高院提提交撤诉诉申请书，申请撤撤回上诉，浙浙江高院于于20100年12月月30日作作出（20010）浙浙民终字第第79号民民事裁定：准许家俊俊公司撤回回上诉。开明公司向向浙江高院院申请再审审，浙江高高院于20011年66月

46、23日日作出（22011）浙浙民申字第第270号号民事裁定定：驳回开开明公司的的再审申请请。开明公公司向本院院申请再审审，本院于于20111年12月月1日作出出（20111）民监监字第8880号民事事裁定，指指令浙江高高院再审本本案。开明公司向向浙江高院院申请再审审，请求撤撤销原判，改改判驳回恒恒元公司的的诉讼请求求。恒元公司答答辩称，原原审认定事事实清楚，应应驳回开明明公司的再再审申请。家俊公司称称，恒元公公司为案涉涉在建工程程唯一的权权利主体，该该工程的全全部权利归归恒元公司司所有。浙江高院再再审查明：20088年5月114日，桐桐乡市鑫诚诚担保投资资有限公司司（甲方）与与恒元公司司嘉兴分

47、公公司（乙方方）、家俊俊公司（丙丙方）以及及开明公司司（丁方）签签订合作作协议一一份。协议议载明：嘉嘉兴市商业业银行南湖湖支行已将将开明公司司名下土地地的相关债债权依法转转让给甲方方，并已通通知乙方。丁方同意意以上述其其名下土地地抵偿甲方方债务。而而上述土地地上的在建建工程“职职业培训综综合大楼”系由乙方方施工建造造，根据嘉嘉兴市经济济开发区管管委会“会会议纪要”精神，上上述在建工工程已抵作作乙方的工工程款。故故甲、乙、丙、丁四四方就上述述在建工程程及土地使使用权的处处理事宜经经协商达成成如下协议议：1、甲甲方的土地地使用权作作价人民币币14000万元，乙乙方的在建建工程（即即工程款）作作价暂

48、定人人民币25500万元元（对工程程造价由乙乙、丁双方方委托审计计，具体以以审计结果果为准）。2、现甲甲、乙、丙丙、丁四方方决定合作作，共同对对上述在建建工程及土土地使用权权进行处理理，具体操操作程序如如下：（11）甲、乙乙、丁三方方将上述在在建工程及及土地使用用权过户至至丙方名下下，期间，甲甲、乙、丙丙、丁四方方均可提供供具备受让让条件的第第三方，洽洽谈土地使使用权转让让事宜，在在本协议签签字盖章之之日起1个个半月内，上上述土地使使用权包括括地上在建建工程的转转让价格为为人民币55300万万元。如超超过上述期期限无法转转让给第三三方的，四四方中任何何一方均可可将土地使使用权包括括地上在建建工

49、程在低低于上述价价格的前提提下，与第第三方洽谈谈转让事宜宜，但任何何一方均应应提前两天天通知其他他方，由四四方参与洽洽谈事宜，最最终由四方方按“价高高者得”原原则确定最最终受让人人，并协助助受让人办办理相关过过户手续。（2）如如上述在建建工程及土土地使用权权的转让款款（扣除转转让费用后后），在44170万万元（该金金额中涉及及恒元公司司嘉兴分公公司工程造造价以审计计为准）以以上的，超超过部分由由开明公司司享有；如如上述在建建工程及土土地使用权权的转让款款（扣除转转让费用后后），在44170万万元以下的的，则由甲甲乙双方按按双方在本本协议第一一条中的作作价比率进进行分配。（3）3、在在办理土地地

50、使用权过过户手续时时，如涉及及到浙江中中路诉讼案案中对土地地使用权采采取保全措措施的情形形时，导致致一直无法法过户，由由四方一并并与浙江中中路协商解解决。6、本协协议一式四四份，甲乙乙丙丁四方方各持一份份，自各方方盖章之日日起及办妥妥转让至丙丙方名下之之日即生效效。上述协协议已经各各方盖章。浙江高院归归纳再审的的争议焦点点为：一、中诚公司司出具的工程造价价咨询报告告书能否否作为认定定案涉工程程价款的依依据；二、原审判决决案涉工程程及相应土土地使用权权归恒元公公司所有有有无事实依依据，具体体涉及20008年55月14日日的合作作协议是是否生效、以及20007年112月155日的转转让书和和200

51、77年12月月19日的的在建工工程转让协协议的效效力如何认认定。（一）关于于工程造造价咨询报报告书能能否作为认认定案涉工工程价款的的依据问题题。浙江高高院认为，最最高人民法法院关于于民事诉讼讼证据若干干规定第第27条对对于应当重重新鉴定的的情形有明明确规定。一审中，开开明公司质质证时并未未对工程程造价咨询询报告书提出实质质性异议，其其提出的要要求重新鉴鉴定的理由由简单而笼笼统，且无无事实依据据。开明公公司异议当当中所涉商商品混凝土土运距费、施工用水水电费、以以及违约金金等问题，最最终由一审审法院作出出裁决，而而非由鉴定定机构决定定，因此这这不能成为为否定上述述鉴定报告告客观性的的理由，一一审法

52、院未未准许重新新鉴定，并并未不妥。开明公司司虽在申请请再审书中中提出上述述鉴定报告告在工程量量和计价方方式上存在在明显错误误，但并未未具体指出出错误体现现在何处及及有何依据据。再审庭庭审中也仅仅提出“混混凝土是购购买的，已已经包含了了税费，鉴鉴定报告计计算并收取取约18万万余元的税税费，存在在重复计算算，明显错错误”的主主张，而未未具体提出出其他异议议，只称一一审中已详详细提出。对于开明明公司一审审中提出的的异议，鉴鉴定机构部部分已按照照实际情况况予以调整整，部分因因为开明公公司未提供供相应依据据未予采纳纳，而对于于其余部分分已明确交交由法院裁裁决。现开开明公司虽虽提出异议议，但既未未说明具体

53、体的异议内内容，更未未提供相关关证据，无无法予以采采纳。至于于混凝土是是否应计算算税费的问问题，开明明公司在鉴鉴定机构就就初稿征求求意见及一一审质证时时均未提出出异议，现现提出上述述鉴定报告告对此存在在重复计算算，因未提提供相关依依据，也无无法予以支支持。（二）关于于合作协协议是否否生效问题题。开明公公司在一审审以及申请请再审阶段段均认为，该该协议签订订后，已于于20088年6月226日将建建设用地规规划许可证证办至家俊俊公司名下下，因此协协议约定的的生效条件件已成就。而在再审审庭审中，开开明公司则则主张，合作协议议第6条条对生效条条件的约定定与协议其其他条款约约定的内容容存在矛盾盾和冲突，如

54、如果按照第第6条的约约定，则整整个协议目目的要落空空，故应当当按照合合同法第第四十四条条“依法成成立的合同同，自成立立时生效”的规定，认认定该协议议自各方盖盖章之日即即20088年5月114日就已已生效。而而恒元公司司则认为，合作协议议明确约约定了两个个并列的生生效条件，即即签字盖章章和过户到到家俊公司司名下。事事实上，在在建工程并并未过户至至家俊公司司名下，而而且由于家家俊公司已已经表示在在建工程的的权利主体体不是家俊俊公司，而而是恒元公公司，所以以合作协协议不可可能生效，也也不存在履履行的基础础。另外，合作协议议是唐金金州操作的的，恒元公公司嘉兴分分公司的印印章也由唐唐金州私自自加盖，恒恒

55、元公司对对合作协协议从未未追认过。浙江高院认认为，从合作协议议第6条条约定内容容的文义来来看，“各各方盖章”和“办妥妥转让至丙丙方名下”为协议生生效的二个个必备条件件，该意思思表示清楚楚、明确。合作协协议虽已已经各方盖盖章，但是是案涉在建建工程及土土地使用权权并未过户户至家俊公公司名下，故故原判认定定上述协议议未生效，并并无不当。合作协协议签订订各方虽然然就在建工工程及土地地使用权的的处理事宜宜在协议当当中作了约约定，但约约定的内容容并不明确确具体，不不仅未明确确相关各方方的基本权权利义务，而而且约定内内容具有不不确定性，难难以履行，故故该协议更更宜定性为为各方合作作意向的体体现。事实实上，在

56、合作协议议签订以以后，家俊俊公司曾向向嘉兴中院院提起诉讼讼，要求开开明公司履履行办理过过户手续的的合同义务务。由于合作协议议约定的的内容之一一就是将在在建工程以以及所涉土土地使用权权过户至家家俊公司名名下，如果果合作协协议签订订后已生效效，按理，家家俊公司应应当会以合作协议议约定来来主张权利利，但是家家俊公司主主张的依据据却是20007年112月199日签订的的在建工工程转让协协议以及及20077年12月月25日的的协议书书，而未未提及合合作协议。开明公公司在答辩辩时同样未未提及合合作协议。其在该该案诉讼中中，不仅主主张在建工工程的权利利主体为恒恒元公司，认认为恒元公公司嘉兴分分公司无权权处置

57、恒元元公司受让让的在建工工程，而且且还否认已已将在建工工程转让给给家俊公司司。从家俊俊公司和开开明公司的的上述行为为也可以反反映，合合作协议虽然签订订，但是实实际并未生生效。开明明公司提出出的合作作协议自自各方盖章章之日起即即生效的主主张，既与与协议约定定不符，也也无法律依依据，更与与其之前的的诉讼主张张相矛盾，无无法予以支支持。关于20007年122月15日日的转让让书和22007年年12月119日在在建工程转转让协议的效力问问题。在申申请再审书书当中，开开明公司主主张在建建工程转让让协议因因合作协协议成立立而失效，意意味着其认认可在建建工程转让让协议在在合作协协议签订订之前的效效力。在再再

58、审庭审中中，开明公公司开始也也认可转转让书及及在建工工程转让协协议的效效力，认为为是签约时时双方的真真实意思表表示，只是是因为后来来签订了新新的协议，已已被新的协协议所取代代。但在庭庭审后期开开明公司又又主张，转让书以及在在建工程转转让协议是开明公公司在受胁胁迫的情况况下签订，应应当认定无无效。退一一步讲，即即使有效，也也因后续所所签订的合作协议议生效而而失效。浙江高院认认为，开明明公司的上上述主张前前后矛盾。开明公司司提出的受受胁迫签订订协议的主主张，无任任何事实依依据。从查查明的事实实来看，开开明公司拖拖欠大量工工程款且无无偿付能力力，以在建建工程转让让给恒元公公司折抵工工程款，不不仅签订

59、了了多份协议议，还二次次作出股东东会决议，显显然属其真真实意思表表示。其实实在家俊公公司诉开明明公司房地地产开发经经营合同纠纠纷一案中中，开明公公司仍在强强调，在建建工程的受受让主体是是恒元公司司。因此，开开明公司所所谓受胁迫迫签订协议议的主张不不能成立。开明公司司与家俊公公司等虽签签有合作作协议，但但是合作作协议并并未生效，故故开明公司司提出的转让书及在建建工程转让让协议因因合作协协议签订订而失效的的主张也不不能成立。至于开明公公司提出的的转让书书和在在建工程转转让协议已被后来来签订的新新的协议所所取代的主主张，在转让书、在建建工程转让让协议签签订以后，除除合作协协议之外外，开明公公司还曾于

60、于20077年12月月25日与与恒元公司司嘉兴分公公司、家俊俊公司签订订过一份协议书。如前所所述，合合作协议并未生效效。但是转让书和在建建工程转让让协议是是否已被协议书所取代，在在当事人间间仍然存在在争议。浙浙江高院认认为，虽然然协议书书约定将将在建工程程转让给家家俊公司，而而且根据恒恒元公司22008年年12月22日向嘉兴兴经济开发发区管委会会报送的关于要求求尽快协调调明确土地地权属的紧紧急请示反映，恒恒元公司对对于上述协议书签订之事事知情并认认可，但因因无证据证证明恒元公公司当时已已对唐金州州与家俊公公司之间的的关联关系系知情，故故一审判决决依据查明明的事实，依依法支持恒恒元公司的的主张，