合同违反强制性规定若干问题研究上

1、PAGE PAGE 19合同违反强强制性规定定若干问题题研究上一、强强制性规定定概述法理学学上一般将将强制性规规定称为“强行性规规则”，与与指导性规规则相对，指指行为主体体“必须”作为或不不作为的规规则。在探探析强制性性规定对合合同效力影影响时，应应当注意强强制性规定定不同渊源源的等级和和性质。并并应注意不不存在规范范合同效力力的一般规规定。(一)强制性规规定的形式式强制性性规定在形形式上有一一般性的特特点，概括括性强制性性规定必须须具体化然然后才能适适用于判断断合同效力力。1、一一般形式绝大多多数义务性性规则属于于强行性规规则。义务务性规则是是直接要求求人们作为为或不作为为的规则。规定“作作

2、为”义务务的义务性性规则，通通常采用“应当”、“应该”、“必须须”等术语语;规定“不作为”义务的义义务性规则则则常使用用“不得”、“禁止止”、“严严禁”等术术语，或者者在描述行行为模式后后加上不利利的法律后后果。比如如，“出卖卖标的物，应应当属于出出卖人所有有或者出卖卖人有权处处分。”“出租人出出卖租赁房房屋的，应应当在出卖卖之前的合合理期限内内通知承租租人，承租租人享有以以同等条件件优先购买买的权利。”“经营营商业保险险业务，必必须是依照照本法设立立的保险公公司。”“建设工程程主体结构构的施工必必须由承包包人自行完完成。”这这些都属于于规定作为为义务的义义务性规则则。合同同法第二二百七十二二

3、条规定，(建设工程程合同)承承包人不得得将其承包包的全部建建设工程转转包给第三三人或者将将其承包的的全部建设设工程肢解解以后以分分包的名义义分别转包包给第三人人。“禁止止承包人将将工程分包包给不具备备相应资质质条件的单单位。禁止止分包单位位将其承包包的工程再再分包。”则属于规规定不作为为义务的义义务性规则则。保险险法第五五十六条第第一款规定定，“以死死亡为给付付保险金条条件的合同同，未经被被保险人书书面同意并并认可保险险金额的，合合同无效。”属于在在描述行为为模式后加加上不利法法律后果的的规定不作作为义务的的强制性规规定。合合同法第第五十二条条第(五)项关于合合同违反法法律、行政政法规强制制性

4、规定无无效的规定定亦属此类类。2、概概括性强制制性规定有的规规则在形式式上也有“应当”、“必须”、“不得得”等带有有强制性色色彩的词语语，如“从从事保险活活动必须遵遵守法律、行政法规规，尊重社社会公德，遵遵循自愿原原则。”“保险活动动当事人行行使权利、履行义务务应当遵循循诚实信用用原则。这这些规则部部分内容(事实状态态、权利、义务、后后果等)具具有很大概概括性，亦亦即不确定定性，不能能直接适用用，必须首首先对这些些内容进行行解释，使使之具体化化，使之确确定或是比比较确定，然然后才能适适用于具体体案件，在在适用时存存在较大的的自由裁量量余地。在在一定意义义上讲，任任何法律规规定不经解解释皆不能能

5、适用，ix但但是对这些些概括性规规则解释和和裁量的“自由度”明显不同同于其他规规则，以至至于让一般般人感到，概概括性条款款内容过于于宽泛，不不经解释不不能适用，而而其他条款款则内容明明确、肯定定和具体，无无须解释即即适用。合同法第五十二二条第(五五)项的规规定属于不不能直接适适用的规则则，但很多多人甚至是是很多合同同案件审判判人员却认认为本条能能够直接适适用，认为为合同“违违反法律、行政法规规强制性规规定”，内内容明确、具体，而而且对法律律后果“无无效”的规规定也毋庸庸置疑，因因而可以不不假思索地地直接适用用以认定某某合同无效效。其实，对对本条规定定中存在的的一些基本本问题加以以仔细考虑虑。x

6、iii就会会发现“违违反法律、行政法规规强制性规规定”的内内容并不明明确、具体体，对于涉涉及某特定定的强制性性规定，同同样不能简简单地认为为是明确、具体的。又如保保险法第第六十一条条第二款规规定：“投投保人指定定受益人时时须经被保保险人同意意。”看似似明确、具具体，但是是无民事行行为能力人人、限制民民事行为能能力人的同同意是否符符合本条规规定?事后后同意是否否符合本条条规定?这这些问题的的答案并不不能从本条条规定明明明白白地直直接得出，必必须通过法法律解释。审判实实践中，从从一般形式式上认定某某一规则为为强制性规规定不会出出现问题，问问题在于不不能自觉地地或不能正正确地对强强制性规定定进行解释

7、释和具体化化。(二)不同位阶阶法律规范范强制性规规定的适用用合同同法第五五十二条第第(五)项项规定的意意义在于对对“法律”和“行政政法规”的的强调。地地方性法规规、行政规规章、司法法解释中强强制性规定定适用于判判断合同效效力时，其其地位和性性质应予正正确理解和和认识。1、合同法第五十二二条第(五五)项中的的强制性规规定从法条条形式上理理解，合合同法第第五十二条条第(五)项强调的的是违反“法律、行行政法规”的强制性性规定，这这里的“法法律”因其其与“行政政法规”并并列提出来来，是指作作为现行中中国法的形形式之一种种的法律，不不是各种法法的总称。指由全国国人大及其其常委会依依法制定、修改，规规定和

8、调整整国家、社社会和公民民生活中某某一方面带带根本性的的社会关系系或基本问问题的一种种法，分为为基本法律律和基本法法律以外的的法律两种种。基本法法律如刑刑法、民法通则则、合合同法，基基本法律以以外的法律律如担保保法、保险法。全国人人大及其常常委会就有有关问题作作出规范性性决议或决决定，与法法律具有同同等地位和和效力，应应当属于本本条规定中中的“法律律”。“行行政法规”指由最高高国家行政政机关国务务院依法制制定、修改改的，有关关行政管理理和管理行行政事项的的规范性文文件的总称称。行政法法规调整的的社会关系系和规定的的事项，远远比法律调调整的社会会关系和规规定的事项项广泛、具具体。政治治、教育、科

9、学、文文化、体育育以及其他他方面的社社会关系和和事项，只只要不带根根本性或一一定要由宪宪法、法律律调整的，行行政法规都都可调整。合同同法第五五十二条第第(五)项项的规定，可可以尝试从从两个角度度理解。一一是合同只只要违反法法律、行政政法规的强强制性规定定，就无效效。二是合合同在违法法的情况下下，只有违违反法律、行政法规规的强制性性规定，才才无效。第第一种理解解，违反法法律、行政政法规强制制性规定是是合同无效效的充分条条件。而第第二种理解解，违反法法律、行政政法规强制制性规定则则是违法合合同无效的的必要条件件之一。按按第二种理理解，本条条的含义不不是在于强强调合同违违法，而在在于强调合合同违反的

10、的是什么样样的“法”，这个法法不是指法法律、行政政法规中的的所有规定定，而只是是其中的强强制性规定定。本条规规定真意不不在于违法法导致的后后果而在于于违反的“法”的级级别和具体体内容。强调合同法第五十二二条第(五五)项中“法律”为为狭义法律律，其意义义可通过比比较而看出出，民法法通则第第五十八条条第(五)项规定，违违反法律或或者社会公公共利益的的民事行为为无效。这这里的“法法律”应当当如何理解解，有人说说凡是具有有立法权限限的单位制制订的规范范性文件都都是本条规规定中的法法律，这与与我国民事事特别是合合同立法和和司法实践践很长时间间以来的观观点一致，导导致了过分分强调无效效制度的功功能和作用用

11、，非常不不适当地扩扩大了无效效的范围。所以必须须对关于民法通则则第五十十八条第(五)项中中“法律”理解进行行限制。合同法第五十二二条第(五五)项强调调“法律、行政法规规的强制性性规定”，毫毫无疑问正正体现了这这种限制。2、地地方性法规规和行政规规章在合同同效力制度度适用中的的地位判断合合同效力的的依据是全全国人大及及其常委会会制定的法法律和国务务院制定的的行政法规规。地方性性法规和行行政规章规规定不违反反法律和行行政法规规规定的，才才可以作为为处理合同同纠纷的参参考依据。不违反法法律、行政政法规规定定的地方性性法规和行行政规章，实实际上可以以看作对法法律、行政政法规规定定内容的具具体化和明明确

12、，从逻逻辑上讲，依依据这些规规章和法规规规定就是是适用法律律和行政法法规。但是是，部门规规章、地方方性法规、地方规章章往往是站站在片面的的利益角度度处理问题题，自觉不不自觉的目目的是维护护本部门、本地区的的利益，并并不能妥当当、正确地地平衡社会会、国家、他人与自自己的利益益冲突。按按立法权限限划分，对对涉及比较较重大民事事权利义务务关系的事事项，规章章、地方性性法规无权权予以规定定。即规章章、地方性性法规规定定无权规范范比较重大大民事权利利义务关系系。合同效效力问题属属于比较重重大民事权权利义务关关系，规章章和地方性性法规无权权规范。而而且，判断断一个规章章或一个地地方法规是是否不违反反法律、

13、行行政法规的的规定，涉涉及到对法法律、行政政法规的解解释和对规规章、法规规的解释两两方面问题题，实际判判断往往与与“应当”怎样有差差别。所以以，为了切切实维护公公民、法人人、其他组组织的重大大民事权益益，为了维维护立法权权限划分的的严肃性，判判断合同效效力时，对对不违反法法律、行政政法规规定定的规章和和地方性法法规，只应应是可以作作为参考依依据。即判判断合同效效力需要依依据有关规规章和地方方性法规时时，首先要要判断一项项规章、地地方性法规规的规定是是否违反法法律和行政政法规;如如果不违反反法律、行行政法规，还还要看法律律、行政法法规有无明明确、具体体规定，如如果法律、行政法规规有了明确确、具体

14、的的规定，仍仍不得以规规章、地方方性法规作作为参考依依据，而应应适用法律律、行政法法规规定;如果法律律、行政法法规没有明明确、具体体地规定，就就可以以规规章、地方方性法规作作为参考依依据。在将将规章、地地方性法规规作为参考考依据的情情况下，仍仍然不是直直接适用规规章和地方方性法规，而而仍然是适适用法律、行政法规规的规定。不过因为为法律、行行政法规规规定不明确确、不具体体或没有规规定，必须须通过法律律方法对之之明确化、具体化或或进行补充充，以便和和具体合同同情节对应应起来，然然后予以适适用，而相相关规章和和地方性法法规规定正正可作为对对法律、行行政法规具具体化漏洞洞补充的参参考。3、司司法解释中

15、中的强制性性规定在规规范合同效效力方面的的地位及其其适用有关国国家机关在在其权限内内所作的关关于民事立立法的解释释，本身不不是民事法法律规范，但但具有约束束力，可视视为广义的的民法规范范，是我国国民法的渊渊源。其中中最高人民民法院所作作司法解释释的民事部部分最为重重要。司法法解释中的的强制性规规定与合合同法第第五十二条条第(五)项中的强强制性规定定的关系很很有必要探探讨。因为为最高人民民法院司法法解释对各各级人民法法院处理合合同案件具具有拘束力力，司法解解释有规定定的，人民民法院认定定合同效力力必须直接接适用。有有的法律工工作者称最最高人民法法院的司法法解释为我我国效力最最高的法律律，虽然语语

16、气是讽刺刺和批评，但但却道出了了我国司法法这方面的的实际情况况。有的审审判人员可可能对法律律的规定不不理不睬，但但绝不会不不顾司法解解释。我国国立法法法规定民民事基本制制度只能由由法律规定定，而合同同效力制度度是民事基基本制度之之一，司法法解释本无无规定的权权限，而且且最高人民民法院本身身也没有立立法权。所所以从法理理上讲，司司法解释中中的强制性性规定不得得作为认定定合同效力力的依据，但但是我们必必须正视我我国的立法法和司法现现实。立法法上，我国国现在民事事法律内容容比较简单单，而最高高人民法院院的司法解解释中个别别条文具有有“法院造造法”的性性质，弥补补了法律之之不足，对对实践中出出现的许多

17、多问题特别别是新问题题的处理起起着积极的的作用。xvi目前我国国司法工作作人员法学学理论水平平不高、法法律方法的的理念和技技术不统一一，司法解解释有利于于法的理解解和操作的的统一，有有利于实现现法制的统统一。在司司法实践上上，司法解解释实际起起着极其重重要的“法法律”作用用。所以，很很有必要对对司法解释释从理论上上予以正当当化，但对对其实施应应予以规范范，并对之之保持足够够的警惕。目前的司司法解释从从时间角度度来讲，只只应是阶段段性的存在在，只应在在特定法治治历史时期期有其正当当意义，承承认其具有有规范效力力，但应当当努力地对对它进行限限制，一方方面在司法法适用上进进行限制，一一方面也是是更主

18、要方方面要在立立法上对它它的内容进进行限制，使使之逐步丧丧失法律渊渊源的地位位。依据司司法解释对对合同效力力进行评判判，应坚持持如下几方方面，一是是要求司法法解释有法法律规范作作为依据，相相关法律规规范被修改改或废止后后，相应的的司法解释释必须失效效;二是将将司法解释释视为法律律适用过程程中对法律律条文的解解释;三是是视为对法法律概括性性、原则性性规定的具具体化和价价值补充;四是视为为对法律漏漏洞的补充充;五是对对司法解释释中强制性性规定仍然然要运用法法律方法进进行解释后后适用。最最高人民法法院关于贯贯彻执行民法通则则有关问问题的意见见(试行)第一百一一十八条规规定，出租租人出卖出出租房屋，应

19、应提前三个个月通知承承租人。承承租人在同同等条件下下，享有优优先购买权权;出租人人未按此规规定出卖房房屋的，承承租人可以以请求人民民法院宣告告该房屋买买卖无效。本条司法法解释属强强制性规定定，并明确确规定了违违反此强制制性规定的的后果是合合同无效。本条司法法解释在法法律层面上上没有依据据。国务院院19833年12月月17日发发布施行的的城市私私有房屋管管理条例第十一条条也未规定定房屋所有有人未提前前3个月通通知承租人人即将房屋屋出卖给他他人的房屋屋买卖合同同的效力。xviii民民法通则实施意见见第一百一一十八条即即以上述行行政法规规规定为依据据，对民民法通则第五十八八条第(五五)项“违违反法律

20、或或者社会公公共利益的的”民事行行为无效的的概括规定定进行具体体化，有助助于统一各各级法院对对违反房屋屋承租人优优先购买权权规定的房房屋买卖合合同效力的的认识与认认定。我们们注意到，民法通则则第五十十八条第(五)项只只是讲违反反法律或者者社会公共共利益，xviiii而没没有讲违反反法律、行行政法规的的强制性规规定，城城镇私有房房屋管理条条例第十十一条又未未规定该买买卖合同效效力，最高高法院的司司法解释只只是讲承租租人有权请请求该房屋屋买卖合同同无效，言言外之意，如如果承租人人不请求宣宣布该合同同无效，则则该合同并并不无效。对承租人人优先购买买权案件的的处理应适适用民法法通则第第五十八条条第(五

21、)项、城城镇私有房房屋管理条条例第十十一条、民法通则则实施意意见第一百百一十八条条。19999年100月1日起起施行的合同法第二百三三十条对房房屋承租人人优先购买买权作出强强制性规定定，但不是是规定提前前三个月通通知承租人人，而是规规定“合理理期限”内内通知，在在合同法法施行后后人民法院院处理承租租人优先购购买权案件件，就不应应适用民民法通则实施意见见第一百一一十八条。因为合合同法作作为特别法法，对合同同无效作出出了特别规规定，根据据特别法优优于一般法法的法律适适用原则，对对合同无效效的认定与与处理则应应当适用合同法的规定。如果认定定违反承租租人优先购购买权规定定的房屋买买卖合同无无效，依据据

22、的应当是是合同法法第二百百三十条和和第五十二二条第(五五)项规定定，而不应应再适用民法通则则实施意意见第一百百一十八条条。民法法通则实实施意见第第一百一十十八条对适适用合同同法的案案件不具有有拘束力。该条司法法解释作为为历史的产产物随着社社会与法律律的发展已已失去效力力，对承租租人优先购购买权涉及及的房屋所所有人与第第三人间的的房屋买卖卖合同的效效力不能再再断然判决决无效，而而应按合合同法的的规定和合同法的精神进进行重新思思考并重新新认定。合同同法第五五十二条第第(五)项项规定的关关键点不在在于“强制制性规定”，而在于于“法律”和“行政政法规”。地方性法法规、行政政规章强制制性规定不不能作为判

23、判断合同效效力的依据据，但对法法律、行政政法规强制制性规定进进行解释和和具体化有有重要的参参照作用。司法解释释实际上是是“法院造造法”，在在中国目前前法制状况况下，司法法解释强制制性规定是是法院判断断合同效力力的重要的的、现实的的依据。应应当明确，司司法解释规规定必须符符合宪法、法律的规规定，否则则不能作为为法院认定定合同效力力的依据。(三)强制性规规定规范私私法行为效效力的间接接性与非一一般性强制性性规定本身身一般不规规范私法行行为的效力力，从实际际作用上看看，合同同法第五五十二条第第(五)项项规定也起起不到规范范私法行为为效力一般般规范的作作用。1、不不直接规范范私法自治治如果某某合同违反

24、反法律、行行政法规强强制性规定定，最终被被认定无效效，我们应应当认识到到，合同被被认定无效效不是因为为合同违反反了法律、行政法规规强制性规规定，而是是因为合合同法第第五十二条条第(五)项规定了了合同违反反法律、行行政法规强强制性规定定无效。强强制性规定定只是对某某特定行为为进行强制制，本身一一般并不规规定私法行行为的效力力。xiix保保险法第第十二条第第一款规定定“投保人人对保险标标的应当具具有保险利利益。”这这是对投保保人订立保保险合同所所需主体资资格的要求求，是对要要约行为的的强制，如如果投保人人投保不符符合这个强强制规定，并并不表明投投保要约行行为仍然有有效或因此此无效，因因为这个强强制

25、性规定定并不规范范效力。否否则，本条条第二款规规定就没有有意义了。本条第二二款规定，“投保人对对保险标的的不具有保保险利益的的，保险合合同无效。”这是单单独对违反反强制性规规定的保险险合同的效效力作出规规定，这也也说明第一一款的强制制性规定不不是针对合合同效力的的。再看合同法第二百一一十四条规规定，“租租赁期限不不得超过二二十年。超超过二十年年的，超过过部分无效效。”本条条前项是强强制性规定定，后项是是违反强制制性规定对对合同效力力的影响。本条规定定也很典型型地说明强强制性规定定作用力是是针对行为为本身的，即即行为应当当如何做，或或不应当如如何做，而而不是说如如果违反将将导致合同同效力有何何影

26、响。认认定违反强强制性规定定对合同效效力的影响响，需另外外有法律依依据，需要要另外规定定合同违反反强制性规规定的后果果是有效还还是无效还还是其他影影响。合合同法第第五十二条条第(五)项就应当当是专门规规定合同违违反法律、行政法规规强制性规规定效力如如何的法律律依据。但但合同法法第五十十二条第(五)项规规定实际上上起不到这这个一般性性法律依据据的作用。2、不不存在规范范合同效力力的一般规规范合同同法第五五十二条第第(五)项项规定合同同违反法律律、行政法法规强制性性规定无效效，保险险法规定定投保人对对保险标的的应当具有有保险利益益属强制性性规定，投投保人对保保险标的不不具有保险险利益则属属违反法律

27、律强制性规规定。合合同法属属一般法，保险法属特别法法。按三段段论推理，投投保人对保保险标的不不具有保险险利益，保保险合同当当然无效。为什么保险法又紧接着着单独规定定投保人对对保险标的的不具有保保险利益的的，保险合合同无效呢呢?是不是是不单独规规定投保人人对保险标标的不具有有保险利益益保险合同同无效，保保险合同就就不无效呢呢?我们认认为，完全全可以这样样理解，而而且应当这这样理解，否否则就无法法解释保保险法对对保险合同同违反法律律强制性规规定无效作作出单独规规定。这就就是说，合同法第五十二二条第(五五)项一般般规定合同同违反法律律、行政法法规强制性性规定无效效，而如果果保险法法不再单单独作出合合

28、同违反法法律、强制制性规定无无效的规定定，则合同同违反法律律强制性规规定并不无无效。这表表明合同同法第五五十二条第第(五)项项规定并未未起到一般般规定的作作用。虽然然规定的内内容是合同同违反法律律、行政法法规强制性性规定无效效，但它的的作用并不不能完全实实现，这条条规定并不不能使违反反法律、行行政法规强强制性规定定的合同都都无效。从从上文关于于保险利益益对保险合合同效力影影响的分析析可知，合同法第五十二二条第(五五)项规定定并不能充充分地起到到判断合同同效力依据据的作用。同样的分分析过程，合同法总则规定定合同违反反法律、行行政法规强强制性规定定无效，而而分则规定定租赁期限限不得超过过二十年属属

29、于强制性性规定，租租赁期限超超过二十年年的租赁合合同违反了了分则规定定的强制性性规定，按按三段论推推理，超过过二十年的的租赁合同同当然无效效，为什么么又紧接规规定，超过过二十年的的，超过部部分无效呢呢?只能表表明如果不不这样单独独作出规定定，那么租租赁期限超超过二十年年的，超过过部分并不不无效。有有人可能主主张合同同法分则则规定“超超过二十年年部分无效效”，实际际上是想说说没超过二二十年的部部分有效。那么，为为什么不直直接规定“未超过二二十年的部部分有效”呢?总则则中规定违违反法律、行政法规规强制性规规定的合同同无效，分分则中又有有不得超过过二十年的的强制性规规定，那么么，如规定定未超过二二十

30、年的部部分有效则则属对总则则规定的特特别的例外外的规定，这这是合乎逻逻辑的。但但现在情况况是，总则则作出一般般规定后，分分则又作出出一个规定定，而这个个分则规定定相对于总总则规定却却又不是例例外规定。我们没有有依据认定定立法者这这样表述是是故意或过过失犯的逻逻辑错误，我我们只能理理解这样表表述寓有深深意，即“超过二十十年部分无无效”(而而不是“未未超过二十十年的部分分有效”)的规定是是特别的、例外的规规定。这也也说明大前前提“违反反法律、行行政法规强强制性规定定的合同无无效”并不不是指任何何违反法律律、行政法法规强制性性规定的合合同都无效效。从另外外一个角度度审视合合同法分分则“租赁赁期限不得

31、得超过二十十年。超过过二十年部部分无效”的规定，假假设某租赁赁合同约定定租赁期间间为二十五五年，这个个“二十五五年”作为为一个整体体违反了本本条禁止性性规定，则则整个合同同应当无效效，因为这这个“二十十五年”的的合同不能能理解为是是两个合同同(一个租租赁期间为为二十年，一一个为五年年)，而是是一个合同同，但法律律规定只是是超过二十十年的部分分，即五年年的部分无无效，而二二十年的部部分并不无无效。第五五十二条第第(五)项项规定，这这个租赁期期间为二十十五年的租租赁合同违违反法律强强制性规定定，应当全全部无效，而而现在人为为地分割成成两个合同同，只使其其中一个合合同无效，这这也让我们们感到合合同法

32、第第五十二条条第(五)项的规定定并非绝对对的、一般般的规定，即即违反法律律、行政法法规强制性性规定的合合同并不一一定无效。上述分分析表明合同法第五十二二条第(五五)项合同同违反法律律、行政法法规强制性性规定无效效的规定不不能作为一一个一般性性的规定。即依据合同法第五十二二条第(五五)项，我我们不能得得出“合同同违反法律律、行政法法规强制性性规定无效效，但法律律有特别规规定的除外外”的结论论，反过来来结论却应应当能成立立，即“合合同违反法法律、强制制性规定并并不无效，但但法律有特特别规定的的除外”。至少我们们可以推断断出，违反反法律、行行政法规强强制性规定定的合同并并不都无效效。那么什什么样违反

33、反法律、行行政法规强强制性规定定的合同才才无效呢?这无法依依据合同同法第五五十二条第第(五)项项判断出来来，也无法法通过其他他法律、行行政法规的的强制性规规定本身判判断出来，除除非法律有有单独的、明确的规规定，比如如上引的保险法关于投保保人对保险险标的不具具有保险利利益保险合合同无效的的规定和合同法关于(租租赁合同)租赁期限限超过二十十年超过部部分无效的的规定。可可以断言，合同法第五十二二条第(五五)项规定定，从直接接法律适用用角度看，没没有任何意意义。本条条的价值只只是在于，它它宣示了这这样一个价价值原则：合同违法法只有在违违反法律、行政法规规强制性规规定的情况况下，才可可能无效。二、调调整

34、合同行行为强制性性规定的判判断和合同同效力制度度的适用合同属属典型的私私法行为，探探讨强制性性规定与合合同效力的的关系，首首先要认定定强制性规规定是否为为了规范私私法行为，是是否为了规规范合同行行为，进而而认定是否否为了规范范私法行为为的效力，是是否为了规规范合同行行为的效力力。这些必必须对规范范合同行为为的强制性性规定的价价值进行判判断。(一)调整合同同行为的强强制性规定定公法与与私法是对对立统一体体，在现实实中不乏冲冲突。法律律调整公法法行为、私私法行为产产生不同的的法律效果果。合同行行为属典型型的私法行行为，调整整合同行为为的强制性性规定具有有不同于调调整公法行行为强制性性规定的特特征。

35、1、调调整公、私私法行为强强制性规定定及其法律律效果从法律律效果上讲讲，行为被被调整公法法行为的强强制性规定定规范直接接产生公法法效果，而而不直接产产生私法上上效果。违违反调整公公法行为的的强制性规规定，直接接产生公法法责任，而而不产生私私法责任。而行为被被调整私法法行为的强强制性规定定规范的法法律效果包包括两种情情况，一是是既直接产产生公法效效果，又直直接产生私私法效果，违违反这种强强制性规定定，直接产产生公法责责任，也直直接产生私私法责任;二是直接接产生私法法效果，不不直接产生生公法效果果，违反这这种强制性性规定，直直接产生私私法责任，不不直接产生生公法责任任。比如把把强制性规规定分为“取

36、缔规定定”和“效效力规定”，取缔规规定是赋予予公法责任任，而效力力规定是赋赋予私法责责任。但司司法实践中中，却存在在审判人员员将取缔规规定、效力力规定及其其相对应的的不同性质质的法律责责任混为一一谈的情况况。调整公公法行为的的强制性规规定不规范范私法行为为，私法行行为谈不上上违反此类类强制性规规定，更谈谈不上违反反此类强制制性规定对对私法行为为效力的影影响。中中华人民共共和国税收收征收管理理法第十十条规定，从从事生产经经营的纳税税人，税务务登记内容容发生变化化的，自工工商行政管管理机关办办理变更登登记之日起起三十日内内或者在向向工商行政政管理机关关申请办理理注销登记记之前，持持有关证件件向税务

37、机机关申报办办理变更或或者注销税税务登记。这是强制制性规定，如如果纳税人人未在规定定期限内申申报办理税税务登记、变更或者者注销登记记，则要承承担行政责责任，本法法第三十七七条第(一一)项规定定，对违反反此规定的的纳税人，由由税务机关关责令限期期改正，逾逾期不改正正的，可以以处以二千千元以下的的罚款;情情节严重的的，处以二二千元以上上一万元以以下的罚款款。此为公公法责任。而纳税人人在违反本本强制性规规定的情况况下，与消消费者发生生的民事关关系不受影影响，即没没有私法责责任。纳税税人进行纳纳税登记是是单纯的行行政管理关关系，本条条规定单纯纯调整这种种行政管理理关系，而而不调整民民事关系，所所以对民

38、事事行为没有有影响。比比如甲开一一家电器店店，但甲并并未按规定定进行税务务登记，即即卖给乙一一台彩电，甲甲违反税税收征管法法规定的的强制性规规定，甲承承担限期整整改、罚款款等行政责责任，但甲甲、乙之间间彩电买卖卖合同并不不因甲违反反税务登记记强制性规规定而无效效。甲、乙乙之间买卖卖彩电合同同的行为并并未违反强强制性规定定。有的调调整私法行行为的强制制性规定，既既直接产生生私法效果果，又直接接产生公法法效果，私私法行为违违反此类强强制性规定定，本身受受到影响，即即要承担民民事责任，同同时也要承承担公法责责任。这类类强制性规规定有两种种情况，一一种情况是是规范的是是私法行为为本身。中华人民民共和国

39、治治安管理处处罚条例第三十二二条规定，严严厉禁止制制作、复制制、出售、出租或者者传播淫书书、淫画、淫秽录像像或者其他他淫秽物品品的行为。如果甲制制作淫秽光光盘出售给给乙，甲、乙之间买买卖淫秽光光盘的行为为，属平等等主体之间间的交易行行为，性质质属私法行行为，但这这种行为是是治安行政政管理的内内容，受公公法强制性性规定调整整，所以应应承担公法法责任，应应当受到同同条第二款款规定的处处罚，处十十五日以下下拘留，可可以单处或或者并处三三千元以下下罚款;或或者依照规规定实行劳劳动教养;构成犯罪罪的，依法法追究刑事事责任。因因为这种买买卖行为本本身违反了了法律强制制性规定，针针对此私法法行为也必必然产生

40、私私法上责任任。第二种种情况是行行为具有公公法行为和和私法行为为双重性质质。这种行行为具有社社会法行为为性质。调调整社会法法行为的强强制性规定定目的不是是直接为维维护国家管管理、统治治的需要，也也不是直接接维护私法法主体个体体或双方的的利益，而而是为了维维护社会利利益，是从从人类社会会的整体和和社会发展展的长期考考虑的。如如果私法行行为违反此此强制性规规定的责任任，则既有有公法责任任，如刑事事责任、行行政责任，又又有私法责责任。野野生动物保保护法第第八条禁止止任何单位位和个人非非法猎捕或或者破坏野野生动物及及其生存环环境，第十十六条禁止止猎捕、杀杀害国家重重点保护野野生动物。如果甲、乙二人订订

41、立买卖国国家重点保保护的野生生动物东北北虎虎骨的的合同，约约定甲猎杀杀东北虎，将将虎骨出卖卖给乙。甲甲、乙违反反野生动动物保护法法强制性性规定，既既要承担公公法责任，又又要承担私私法责任。2、调调整合同行行为强制性性规定的判判断有的强强制性规定定是否调整整私法行为为，并不容容易判断。比如国国家公务员员暂行条例例第三十十一条第(十三)项项规定，国国家公务员员不得有经经商、办企企业以及参参与其他营营利性经营营活动的行行为。这是是调整公法法行为还是是调整私法法行为的呢呢?如甲、乙二人合合伙开办农农机具销售售商店，而而甲为现职职国家公务务员。甲违违反了国国家公务员员暂行条例例强制性性规定，根根据国家家

42、公务员暂暂行条例第三十一一条、第三三十二条规规定，他应应承担受到到行政处分分的行政责责任，违纪纪行为情节节轻微，经经过批评教教育后改正正的，也可可以免予行行政处分。构成犯罪罪的，还要要被追究刑刑事责任。问题是甲甲、乙二人人的合伙经经营行为是是否应受到到影响。国家公务务员暂行条条例第三三十一条第第(十一)项强制性性规定是调调整公务员员行为的，乙乙不是国家家公务员，不不受此规定定约束。甲甲承担公法法责任，乙乙则不应承承担任何责责任，因为为乙的行为为没有违反反调整公法法行为的规规定。乙同同样不应承承担私法责责任，因为为他也没有有违反调整整私法行为为的规定。即甲、乙乙合伙经营营的私法行行为不应受受到影

43、响。但按国国家公务员员暂行条例例第三十十二条规定定，甲应当当改正参与与营利性经经营的行为为，如果甲甲改正即不不参与营利利性经营不不与乙合伙伙，则甲、乙合伙行行为必然归归于消灭。但我们认认为这种对对私法行为为的不利影影响并非法法律对私法法行为否定定的后果，而而只是一种种事实上的的、偶然的的、意外的的后果。不不能说国国家公务员员暂行条例例第三十十一条第(十一)项项强制性规规定调整了了私法行为为。所以，国家公务务员暂行条条例第三三十一条第第(十一)项的强制制性规定并并不调整私私法行为，虽虽然内容是是“不得经经商、办企企业以及参参与其他营营利性的经经营活动”，但国家家公务员经经商、办企企业以及参参与其

44、他营营利性的经经营活动的的私法行为为并无法律律责任的不不利影响。现实经济济活动的实实际情况也也是如此。调整公公法行为的的强制性规规定、调整整私法行为为的强制性性规定都是是指规范的的实质内容容而言的，不不是指法的的形式，一一个强制性性规定无论论规定在民法通则则或合合同法里里，还是规规定在刑刑法里，只只要其内容容是调整公公法行为的的，就是调调整公法行行为的强制制性规定，如如其内容是是调整私法法行为的，则则属调整私私法行为的的强制性规规定。某强制制性规定调调整公法行行为，但是是否调整私私法行为可可从形式上上和实质上上两方面判判断。如果果形式上是是从权力管管理角度对对主体私法法行为资格格进行限制制或剥

45、夺，某某主体违反反此限制或或剥夺规定定，则此强强制性规定定并不调整整私法行为为。实际上上这只是权权力内部管管理规定，不不产生对外外效力。如如果此强制制性规定对对行为内容容和程序进进行限制或或禁止，则则属调整私私法行为。在实质上上须得考察察强制性规规定的规范范意图，如如果规范意意图在于私私法行为，则则能认定为为属调整私私法行为的的强制性规规定，如果果规范意图图不在于私私法行为，则则认定不属属调整私法法行为的强强制性规范范。在判断断强制性规规定对私法法行为的影影响时，双双方私法行行为要考虑虑一方的违违法行为对对另一方民民事权益的的影响，如如果因一方方违法行为为致对方受受到很不公公正的不合合理对待，

46、那那么本强制制性规定对对私法行为为就不应当当调整。合合同行为是是典型的双双方私法行行为。(二)强制性规规定与合同同效力制度度适用作为典典型的私法法行为，合合同必须在在公权许可可的限度内内实施。合合同当事人人进行合同同行为的目目的一般不不是让合同同行为无效效，而是为为了产生一一定的私法法效果，即即让合同行行为结果朝朝预想的积积极方面发发展，但合合同无效制制度把合同同当事人就就某些合同同行为的“美好”理理想毫不留留情地粉碎碎。1、强强制性规定定体现公权权对合同行行为的干预预法律为为行为主体体划定权利利义务，是是公权对私私权行为调调控的主要要手段。公公权对私权权行为控制制，体现在在合同方面面，不仅体

47、体现在合同同无效制度度，还表现现在合同不不成立、效效力待定、可变更、可撤消、法定解除除等制度设设置，这些些制度反映映公权对私私权干预的的不同程度度，也体现现了不同合合同行为对对公权侵犯犯的不同性性质及不同同程度。公公权之所以以对私法行行为强制干干预，是因因为私法行行为对公权权有侵犯。但不同种种类、性质质、内容的的私法行为为对公权侵侵犯的程度度、性质、造成的后后果不可能能相同，不不同情况应应予不同处处理，那么么公权对之之干预程度度也不应相相同。即使使是相同种种类、性质质的行为，因因其行为的的具体内容容不同，也也不应作相相同处理。有学者认认为，在对对违法行为为进行判断断时，要区区别量上的的违法与质

48、质上的违法法，量上的的违法指合合同某些条条款在量上上违反了法法律规定，而而质上的违违法，是指指合同内容容在根本上上违反了法法律规定。对不同违违法行为的的强制程度度当然不应应相同，处处理也不能能相同。无无效合同具具有违法性性，对此类类合同应实实行国家干干预。合同同无效是国国家干预的的结果，是是公权力对对私权利直直接的、最最强烈的否否定，因为为它使合同同自始消灭灭，没有丝丝毫缓和余余地。有关关合同行为为之所以引引起公权最最强烈干预预，应当是是因为有关关合同行为为对公权构构成最严重重的侵害，对对于这一点点，应当把把握两方面面，一是在在程度上是是最严重，是是一种根本本性的破坏坏;二是这这种根本性性的破坏，无无法补救，以以致于只能能宣布取消消这种合同同行为本身身，宣布这这种行为无无效，使之之不产生任任何法律效效果。合同效效力制度的的本质是国国家对合同同行为的干干预，国家家对合同行行为应否干干预、实际际是否干预预、应当如如何干预以以及实际如如何干预都都应当认真真考虑，否否则就不能能准确、妥妥当