法律选择与法律规避

1、法律选择与与法律规避避传统国际私私法关于法法律规避问问题的理论论是值得深深入探讨的的。随着社社会的进步步，国际交流流的发展，这一理论论的局限性性已逐渐显显示出来，甚至已不不能适应国国际间日益益密切交往往的现实。本文试图图从法律规规避与法律律选择关系系的角度来来重新审视视法律规避避的性质，以期能进进一步拓展展法律规避避问题在国国际私法上上的理论和和实践意义义。(一)国际私法学学关于法律律规避问题题的传统理理论受到来来自逻辑和和实践两个个方面的严严峻挑战，它已不能能反映国际际私法的立立法和司法法实际，在当今经经济全球化化背景下，甚至会阻阻碍跨法域域的民事商商事交流。传统的国国际私法法法律规避理理论

2、主要有有以下几个个要点：(1)关于于法律规避避的性质问问题。传统统的观点认认为，法律规避避是一种欺欺诈行为、逃法行为为、违法行行为，是一种在在涉外民商商事领域，当事人有有意改变冲冲突规范连连结点中的的事实因素素，以避开本本应适用的的准据法，达到对自自己有利的的法律适用用的目的的的行为。韩韩德培先生生主编的国际私法法新论认认为“法律规避避(evaasionn of law)又称僭窃窃法律(ffraudde a la loi)或欺诈设设立连接点点(fraaudullent creaationn of poinnts of conttact)，它是指涉涉外民事法法律关系的的当事人为为利用某一一冲突规

3、范范，故意制造造某种连接接点，以避开本本应适用的的法律，从而使对对自己有利利的法律得得以适用的的一种逃法法或脱法行行为。” 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元先先生主编的的中国国国际私法通通论也认认为“法律规避避(evaasionn of law)，又称诈欺欺规避(ffraudde a la loi，geseetzessumgeehungg，frauuduleent evassion of law)，或称诈欺设立立连接点(fraaudullent creaationn of poinnts of conttact)；我国台湾湾学者也有有称之为选法诈欺欺、窍

4、法舞弊弊的，是指涉外外民事领域域，当事人为为利用某一一冲突规范范，故意制造造出一种连连接因素，以避开本本应适用的的准据法，并获得对对自己有利利的法律的的适用的逃逃法行为。” 李双元主编：中国国际私法通论，北京，法律出版社，1996年，第162页。法律规避避的构成条条件是：1)当事事人必须是是有意的，即主观上上有规避某某一法律的的动机；2)规避避的必须是是强行性法法，甚至必须须是内国强强行法或正正义的外国国强行法；3)法律律规避必须须是通过人人为地制造造或改变连连结点来达达到规避内内国冲突规规范所援引引的法律的的目的行为为，如改变国国籍、住所所，选择行为为地、所在在地等。(2)关于于法律规避避与

5、公共秩秩序保留的的关系问题题。一种观观点认为，通过对当当事人法律律规避行为为的认定而而排斥外国国法与通过过公共秩序序保留手段段来直接排排斥外国法法是有区别别的，因此，法律规避避是一个独独立的问题题；另一种观观点认为这这两者在维维护内国法法的权威方方面是一致致的，前者可以以看作是后后者的一个个部分，法律规避避不是一个个独立的问问题。但两两种观点都都承认，法律规避避问题是限限制外国法法适用的问问题。(3)关于于法律规避避的效力问问题。传统统观点认为为，法律规避避的效力应应具体分析析。首先，规避内国国强行法一一律无效；其次，规避不正正义的外国国强行法有有效；再次，规避正义义的外国强强行法无效效。以上

6、理论，我们在国国内外有关关国际私法法的理论著著作和教材材中可以广广泛看到。但这一理理论的局限限性已日益益显著。1.该理论论一方面认认为法律规规避是欺诈诈行为，具有实质质上的违法法性，另一方面面却又认为为法律规避避有可能是是有效的，尤其是在在规避外国国的法律时时有可能是是有效的。这明显违违背了作为为其理论基基础的“欺诈使一一切归于无无效”(fraaus omniia corrrumpiit)的原原则。而且且这一理论论隐示，欺诈的道道德和法律律属性应随随欺诈的对对象而发生生变化，这显然是是一种敌对对思维，而不是合合作思维，它包涵着着一种对外外国法的歧歧视态度。如果按照照该理论的的正常逻辑辑，法律规

7、避避是欺诈行行为，是违法行行为，因而当事事人的某种种行为一旦旦被认定为为法律规避避就不可能能产生法律律上的效力力。反过来来，如果要想想使被认定定的法律规规避行为在在理论和实实践上仍具具有有效和和无效的两两种可能性性，那么法律律规避行为为本身就应应当具有处处于合法性性和违法性性之间的属属性，即虽不是是合法性行行为，但也不是是违法行为为。如果法律规规避是欺诈诈行为、违违法行为，该行为就就不可能有有效，从而对法法律规避行行为的定性性和对法律律规避行为为的态度的的区分也就就没有必要要。因而，法律规避避与公共秩秩序保留在在理论和实实践上也不不再具有区区分的意义义。因为，某种行为为被认定为为法律规避避行为

8、，就必然意意味着排斥斥外国法，而认定法法律规避的的关键又涉涉及对所规规避的法律律的性质的的主观认定定，强行法和和任意法的的划分是相相对的，正义和不不正义的法法律的划分分也往往是是不确定的的，这与通过过公共秩序序保留来排排斥外国法法在方式上上并无实质质区别。因因此，按照这一一理论，如果承认认法律规避避有可能有有效，就陷入逻逻辑矛盾；如果认为为法律规避避一概无效效，就等于否否定了法律律规避本身身独立的理理论和实践践意义。2.人为地地改变连结结点来达到到不受某一一法律约束束的目的，并不一定定就是欺诈诈行为、逃逃法行为、违法行为为。欺诈行行为不仅目目的是非法法的，而且手段段也是非法法的。 See Di

9、ctionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可参见牛津法律大辞典(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。而当当事人制造造或改变连连结点的行行为则完全全可以是依依法进行的的，即以合

10、法法的手段达达到不受某某一法律约约束的目的的。在18878年法法国最高法法院审理的的“鲍福来蒙蒙王妃”案(Baauffrremonnt v.Biibcscco)中，尽管当事事人避开法法国法律而而选择德国国法律的意意图是明显显的，但其归化化德国的行行为是合法法的。况且且，在国际交交流日益频频繁的今天天，当事人依依法改变国国籍、住所所，选择行为为地、所在在地等是非非常正常的的，限制人们们改变连结结点不仅有有害于人的的自由，也不利于于国际交流流。实际上上，在大多数数场合要判判断当事人人改变连结结点的行为为与规避法法律的目的的之间有必必然的联系系是非常困困难的。而而且，在司法实实践中，象法国法法院处理

11、“鲍福来蒙蒙王妃”案那样，一方面认认为当事人人选择法律律的目的行行为是无效效的，另一方面又认认为其改变变连结点的的手段行为为是有效的的，这在逻辑辑和实践上上都是非常常荒唐的。违法行为是是有损国家家或他人利利益，并且违反反法律规定定的行为。当事人的的法律规避避行为确是是以个人利利益为目的的的，但未必会会损害国家家利益或他他人利益。在不损害害国家和他他人利益的的前提下，当事人对对个人利益益的追求是是符合国家家和国际利利益的。况况且法律并并不是体现现国家利益益的唯一方方式，法律也不不一定都能能真实地体体现国家利利益，因此，避开某一一法域法律律的约束未未必损害该该法域利益益。而且法法域与国家家领域并不

12、不完全是一一致的，当事人通通过改变连连结点在多多法域背景景下进行法法律选择时时，有可能是是在一个国国家范围内内进行的。规避法律律的行为是是否具有社社会危害性性，是否是违违法行为应应由法律具具体加以规规定和衡量量。逃法行为是是逃避法律律约束的行行为。 黄进主编的国际私法(北京，法律出版社，1999年，第269页) 中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。在单单一法域背背景内，法律规避避行为的确确有可能是是逃法行为为。但在

13、多多法域背景景下，法律规避避可能只是是要不受某某一法律约约束，并非是指指完全不受受法律约束束，在国际私私法中，法律规避避实际是一一种当事人人选择法律律的行为。在大多数数场合下，各种现实实的法律体体系，尤其是民民商事法律律大都是人人道的、正正义的、值值得尊重的的。当事人人在众多的的法律中在在不妨害他他人的情况况下，选择一个个对自己有有利的法律律，这很难说说是逃避法法律。而且且法域的划划分是人为为的，有时甚至至是不得已已的，强行将某某人归入某某一法域的的正当性也也是值得怀怀疑的。从从主观上看看，有意识的的不受任何何法律约束束的行为可可能是有过过错的，但有意识识的选择法法律的行为为就未必有有过错。3

14、.传统理理论关于法法律规避与与公共秩序序保留关系系的观点在在逻辑上很很不清晰。首先，法律规避避是否是一一个独立的的理论问题题不能从效效果上来看看。法律规规避问题的的理论和实实践意义不不在于它与与公共秩序序保留在效效果上是否否一致。因因为从效果果上讲，将两者混混为一谈并并不引起任任何法律结结果。 法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol) 和拉加德(Lagarde) 在他们合著的国际私法总论(北京，中国对外翻译公司出版，1985年) 中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任何法律后果。法律律规避问题题的独立的的理论实践践意义在其其结构和性

15、性质本身，法律规避避概念是法法律现象的的理论描述述，其意义不不在于限制制外国法的的适用，而在于扩扩大外国法法的适用。其次，法律规避避问题与公公共秩序保保留问题的的确又是紧紧密相联的的。因为对对法律规避避行为效力力上的否定定在本质上上就是公共共秩序保留留。传统理理论要么只只看到了法法律规避与与公共秩序序保留在结结构和性质质上的不同同，将法律规规避看作是是与公共秩秩序保留不不同的另一一排斥外国国法的手段段；要么只强强调了两者者的一致性性，而忽视了了法律规避避自身的独独立性。法律规避是是陈述性的的概念，是法律现现象的描述述；公共秩序序保留是评评价性的概概念，反映司法法的立场。只有在对对法律规避避的效

16、力持持否定的态态度时，才能限制制外国法的的适用。法法律规避本本身是当事事人的一种种行为，当事人的的法律规避避行为不仅仅不是在排排斥外国法法，而且恰恰恰是在选择择外国法。能够排除除外国法的的是国家或或法院对当当事人这种种法律规避避行为的态态度。该理论不符符合国际私私法的立法法和司法实实际。从各各国国际私私法的立法法来看，许多国家家对当事人人规避外国国强行法都都是默许的的，并不以该该法的正义义还是不正正义为转移移。如19982年南南斯拉夫冲冲突法第55条规定“如适用依依本法或其其他联邦法法可以适用用的外国法法，是为了规规避前南斯斯拉夫法的的适用，则该外国国法不得适适用。”该法对规规避外国法法的问题

17、虽虽未作直接接规定，但实际上上等于默许许。加拿大大和美国各各州也类似似规定。 余先予主编：国(区) 际民商事法律适用法，北京，人民日报出版社，1995年，第9798页。从从司法上看看，法国法院院在19222年的弗弗莱(feerraii)案的判判决中，就承认了了规避外国国法的效力力。英国的的判例认为为，当事人运运用连接因因素是国际际私法允许许的，排斥通过过法律规避避行为而引引用的外国国法只是一一种例外。德国的判判例学说也也认为，在许多场场合法律规规避是可以以允许的。根据对日日本法例第第8条第22款的解释释，当事人为为规避适用用严格的甲甲国法而特特意前往乙乙国，依乙国法法律进行的的法律行为为应被认

18、为为是适当的的。 日本国际法学会编：国际法词典，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593594页中的“法律规避”词条。另外，有些国家家将法律规规避问题看看作是公共共秩序保留留问题的一一部分，在立法中中将其纳入入公共秩序序保留条款款，从而可能能使不违背背公共秩序序的“法律规避避”获得承认认。例如，19877年的瑞士士国际私法法典就是如如此。当然然，有人可能能会说，不违背公公共秩序的的“法律规避避”根本不是是法律规避避，怎么能谈谈得上是对对法律规避避的承认呢呢。是的，这种“法律规避避”可能由于于对强行法法和任意法法、正义法法和不正义义法的解释释而被排除除在法律规规避之外，但它至少少在结构上上

19、仍是一种种当事人改改变连结点点而选择法法律的行为为吧。在立立法和司法法实践中对对这种行为为的承认本本身就足以以推翻传统统理论对法法律规避的的定义。5.至于传传统国际私私法理论关关于法律规规避构成条条件的理论论也存在问问题。将法法律规避的的构成建立立在不具稳稳定性的条条件之上，法律规避避的性质就就不可能稳稳定。用当当事人择法法行为的对对象，即是强行行法还是任任意法、内内国法还是是外国法、正义法还还是非正义义法，来作为判判定该行为为是否是法法律规避行行为，而不是按按照某种行行为自身的的结构和特特点来判断断行为的性性质，这种作法法是不合适适的。6.法律规规避的传统统理论也不不能适应日日益广泛、频繁和

20、深深入的跨法法域民商事事交往的需需要。将法法律规避看看作是欺诈诈行为的观观点是与法法律共同体体 李双元主编：国际私法，北京大学出版社，1991年，第52页。和“世界公民民” 世界公民(weltburger) 一词为希腊文的转译，17世纪开始流行。康德认为“一切彼此可能互相影响的人们，都必须隶属于某种公民体制。”“但就有关处于其中的个人而言，则一切合法的体制都是： a.根据一个民族的人们的国家公民权利的体制(iuscivitatis民法) b.根据国家之间相互关系的国际权利(ius gentium国际法)c.根据世界公民权利的体制就个人与国家对外处于互相影响的关系中可以看作是一个普遍的人类国家的

21、公民而言(ius cosmopolitanicum世界公民法)。”参见德康德著：历史理性批判文集，北京，商务印书馆，1990年，第105页。的观念不不相适应的的；也不符合合国际社会会经济全球球化、商品品市场化、法律一体体化、民事事生活非政政治化的发发展趋势。(二)国际私法上上的法律规规避不是欺欺诈行为、逃法行为为，而是择法法行为，在性质上上具有界于于合法和违违法之间的的特点。1.国际私私法上的法法律规避不不是逃法行行为，而是择法法行为单一法域背背景的法律律规避与国国际私法上上的法律规规避有区别别，也有相同同的方面。在单一法法域背景下下，法律规避避是指以合合法手段达达到选择或或逃避某一一法律规定

22、定约束的目目的的行为为；在多法域域背景下，法律规避避是指通过过合法的手手段达到不不受某个法法域的法律律约束的目目的的行为为。在单一法域域背景下，当事人利利用法律的的矛盾，避开一条条法律，选择另一一条法律；或者利用用制定法与与“民间法”的法的冲冲突，避开制定定法，选择“民间法”； 苏力著：法治及其本土资源，北京，中国政治大学出版社，1996年中法律规避和法律多元、在论法律规避两篇文章。或者利用用法律的漏漏洞，逃避法律律的约束。这三种情情况在性质质上都具有有界于合法法和违法行行为之间的的特点。但但是，考虑到维维护法律的的权威和统统一，世界各国国在立法和和司法实践践中，对这种法法律规避一一般都持一一

23、种否定态态度。在单单一法域背背景下法律律规避之所所以是无效效的，其原因不不在于它是是法律规避避行为，而在于单单法域背景景。而且，即便就这这种法律规规避而言，也有其积积极意义。信托制的的产生，被英国著著名法学家家梅特兰誉誉为是英国国人在法学学领域中最最伟大最辉辉煌的成就就。但信托托制在很大大程度上却却是法律规规避的结果果，作为信托托制历史渊渊源的用益益权制，是在规避避禁止教会会拥有土地地的法律和和土地只能能长子继承承的法律中中发展起来来的。在伊伊斯兰法律律发展史上上，法律规避避也扮演过过重要的角角色。伊斯斯兰教法认认为借贷利利息是非法法的，但这一原原则阻碍了了商业的发发展，在这种情情况下，出现了

24、作作为一种法法律规避形形式的“重复买卖卖”，它既维护护了法律的的严格性，又使法律律适应了社社会发展的的需要。国际私法上上的法律规规避具有多多法域背景景，与一般国国内法上的的法律规避避有一定区区别。首先先，国际私法法上的法律律规避不是是逃法行为为，而是选择择法律的行行为。法律律规避是指指当事人在在涉外民商商事领域，通过改变变冲突规范范连结点中中的事实因因素，以避开本本应适用的的准据法，取得对自自己有利的的法律的适适用的选择择法律的行行为。其次次，国际私法法上的法律律规避是利利用冲突规规范，改变事实实上的连结结点，避开某一一法律而选选择另一法法律的行为为；国内法上上的法律规规避主要是是利用实体体法

25、上的矛矛盾和漏洞洞，或者制定定法与“民间法”上的矛盾盾来达到选选择或逃避避法律约束束的目的。第三，维护法律律的权威与与统一，在国际(多法域)和国内(单法域)的不同背背景下是有有区别的。在国内背背景下，维护法律律的权威与与统一是以以国家主权权的对内最最高管辖权权为基础的的；在国际背背景下，则还应考考虑对其他他国家法律律的尊重和和本国国民民的世界公公民身份的的尊重。2.国际私私法上的法法律规避不不是欺诈行行为，在性质上上是否合法法具有不确确定性法律规避行行为与欺诈诈行为各有有自己的结结构特征和和独立的理理论意义，凭巧智而而达到目的的的共同特特点不足以以使它们混混为一谈。欺诈具有有主观恶性性，而规避

26、则则未必；欺诈具有有手段上的的非法性，而规避强强调依“规”而“避”。传统国国际私法理理论之所以以将法律规规避定性为为欺诈行为为、僭窃行行为、巧法法舞弊行为为等，主要有两两方面的原原因：(1)当当时跨法域域交流的程程度不高，改变连结结点的情况况也不会经经常出现，国际共同同利益尚不不突出。(2)片面面强调法律律关系的稳稳定性，忽视国际际民商事交交往主体的的个别利益益。应该看到，法律规避避的产生有有其合理的的基础：第一，法律本身身是有局限限性。无论论在价值取取向上还是是在法律的的社会适应应性上，任何法律律都不是绝绝对完美的的，法律在逻逻辑上的漏漏洞和矛盾盾在很大程程度上甚至至是不可避避免的。第第二，

27、法律的主主体是人，并且以人人为目的，而人是能能动、理性性的。第三三，多法域并并存的局面面和跨法域域的广泛深深入的交流流不仅是人人类社会现现实的需要要和发展的的趋势，而且其本本身在价值值上也是有有益的。因因此，对法律规规避的态度度人们总是是处于两难难的境地。一方面，肯定法律律规避的效效力，似乎与法法律的普遍遍约束力的的性质相矛矛盾；另一方面面，否定法律律规避的效效力，似乎又会会助长法律律固有的缺缺陷：僵化性；一方面，肯定法律律规避的效效力，似乎会损损害主权国国家法律的的权威，损害法律律关系的稳稳定性；另一方面面，否定法律律规避的效效力，似乎又不不利于跨法法域的民间间交流，不利于个个人权利的的实现

28、。所所以，法律规避避在性质上上具有处于于合法与非非法之间的的特性，不同国家家往往根据据自己国家家的具体情情况采取不不同的态度度。3.法律规规避是当事事人间接的的择法行为为法律选择问问题是国际际私法的基基本理论问问题之一，选择法律律的方法是是国际私法法理论界的的热门话题题。但是，选择法律律的主体问问题，即谁有权权选择法律律，当事人能能否进行法法律选择的的问题，传统国际际私法理论论并未给予予足够的关关注。选择择法律一向向是国家的的特权，国家在立立法或司法法中进行法法律选择被被认为是天天经地义的的。国家制制定冲突规规范的立法法行为，法院解决决涉外民商商事案件过过程中对法法律适用的的自由裁量量行为就是

29、是国家择法法行为的典典型体现。但是，随着在涉涉外合同领领域法律适适用的“意思自治治”原则的发发展，国家选择择法律的垄垄断地位发发生了动摇摇。“意思自治治”原则在本本质上就是是承认合同同当事人选选择支配他他们合同的的法律的自自由。当事事人直接选选择应当适适用的法律律的方法，晚近以来来有了长足足的发展。这不仅体体现在这一一原则已被被各国立法法普遍采纳纳，还体现在在这一原则则已冲出合合同领域，进入继承承、婚姻家家庭甚至侵侵权行为等等领域。允允许当事人人自主地参参与法律的的选择，虽然并不不意味着当当事人最终终决定着法法律的适用用，但是它在在促进跨法法域民商事事交流中所所起的积极极作用却是是不可估量量的

30、。从广义上讲讲，法律适用用的当事人人“意思自治治”，即当事人人直接的择择法行为，就是一种种法律规避避。 邵景春著：国际合同法律适用论，北京大学出版社，1997年，第81页。但是，狭义的法法律规避强强调通过改改变冲突规规范连结点点来达到规规避法律的的目的。从从这个意义义上说，法律规避避是一种间间接选择法法律的行为为。(三)把法律规避避与法律选选择联系起起来，将它理解解为一种当当事人间接接的择法行行为，在国际私私法上具有有重大的理理论和实践践意义。1.理论意意义(1)将法法律规避行行为理解为为一种法律律选择行为为提高了法法律规避问问题在国际际私法理论论上的重要要性。国际际私法大体体来讲有三三个基本

31、理理论问题，一是法律律的域外效效力问题；二是法律律选择问题题；三是外国国法的排除除问题。传传统国际私私法理论将将法律规避避问题放在在外国法的的排除问题题的框架内内，把它与公公共秩序保保留问题联联系在一起起，从而强化化了法律规规避在跨法法域交往中中的消极影影响，淡化了法法律规避问问题的独立立色彩。而而且，由于国际际私法第一一和第三个个基本理论论问题，目前理论论界的研究究尚不成熟熟，这也降低低了法律规规避问题的的理论含量量。相反，将法律规规避问题纳纳入法律选选择问题，不仅强调调了法律规规避在跨法法域民商事事交流中的的积极作用用，而且进一一步展示了了一个被忽忽略了的研研究领域：法律选择择的主体问问题。(2)将法法律规避行行为理解为为一种法律律选择行为为进一步深深化了人们们对法律共共同体问题题和法律冲冲突问题的的认识。德德国法学家家萨维尼曾曾提出各国国的法律是是平等的，并构成一一个法律共共同体的观观念。各国国法律尽管管有许多不不同，有的法律律甚至还存存在糟粕，但是从总总体上讲它它们都是人人类制度文文明的成果果。然而，法律共同同体的理论论，如果没有有法律选择择的实践，尤其是没没有作为法法律共同体体的基本行行为主体国际际民商事交交往的主体体当事事人的法律律选择行为为，将永远只只能