秦汉律令中的“完”刑

1、秦汉律令中的“完刑内容提要：?睡虎地秦墓竹简?与?张家山汉墓竹简?记载的“完刑既非单纯的“耐刑，亦非单纯的“髡刑，更不是单纯指身体发肤完好无损，其含义因时而变。秦代的“完即“耐，汉初的“完为“耐或“髡，至汉文帝改革法律，“完成为现代意义上的身体发肤完好无损之意。“完刑的演变反映了秦汉时期法律的开展和变化。关键词：完耐髡睡虎地秦墓竹简张家山汉墓竹简睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓汉简中屡次出现“完城旦舂这一刑名。关于“完的解释，古代学者歧义迭出，近现代学者各踵其说，争论纷纾概括言之，比拟有代表性的观点共三种：一、“耐即“完。?史记?卷八十一?廉颇蔺相如列传?江遂注云：“汉令称完而不髡曰耐。江遂注的目的

2、是解释什么是“耐，按照他的说法，“完即是“耐，反之，“耐即是“完，而“髡那么与二者不同。据?说文?及段注，“耐即“不剃其发，仅去须鬓，所以，留发去鬓即为“完。?汉书?卷八?高帝纪?应劭注持同样观点：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耏。近人程树德先生亦同意这一说法，他说：“按完者，完其发也，谓去其鬓而完其发，故谓之完。今人刘海年先生著文光大此说，谓“耐与完是一种刑罚的两种称呼。1二、“髡即为“完。?周礼秋官?：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。郑司农注云：“髡当为完，谓居作三年不亏体也。班固著?汉书?转引这段话时，直接写成“完者使守积。2在他看来，“完与“髡实为同一种刑

3、名，没有加以区别的必要。现代学者中日人堀毅即持此种观点。3三、“完为保持身体发肤完好无损之意。?汉书?卷二?惠帝纪?孟康注“完：“不加肉刑髡剃也。?说文?解释“剃曰：“尽及其身毛曰剃。按孟康的说法，“完为既不加肉刑又不加髡刑与耐刑，保持身体发肤完好无损，现代学者多持此种观点。4对于前两种观点，法学家栗劲先生一一进展了反驳。关于“完不是“耐，栗氏认为，有单独使用的“耐刑，却没有单独使用的“完刑，因此，“完不等于“耐。关于“完不是“髡，栗氏以?说文?“髡即“剃发为根据，认为如把“髡与“完等同，“那只有把完也解释成剃发，而这是极为困难的，因为这不符合?说文?对“完即“全的解释。5由于栗氏的反驳较为系

4、统全面，对“完的解释颇为符合我们现代人对“完的理解，所以栗著出版后，其观点为大多数现代学者所承受，关于“完的争论根本销声匿迹。不过，栗氏反驳的根据并不可靠。关于“完刑不能单独使用，栗氏以秦简为例：“女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北别其子，以为非隶臣子殹也，问女子论可何殹也？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当殹也。6认为此处“或曰完实为“或曰完为隶妾的略语。栗氏为证明自己的正确，又举出一个用略语的例子：“完城旦，以黥城旦诬人，可何论？当黥。7栗氏认为这个“当黥是“黥为城旦的略语。毫无疑问，栗氏的看法是正确的。问题是，既然“完为隶妾和“黥为城旦可以缩略为“完和“黥，那么，“耐为某某是不是可以缩略

5、为“耐呢？对此栗氏也举出了一例：“公祠未，盗其具，当赀以下耐为隶臣。今或益盗一肾，益盗一肾臧赃不盈一钱，可何论？盗之当耐。8此处“耐为“耐为隶臣的略语。但是，揣摸栗氏之意，“完、“黥、“耐作为略语只适用于特殊情况，即被略者在前面曾出现过，否那么不能缩略；假如“完、“黥、“耐在法律条文中独立出现，它们就不是略语，而是单独使用的刑名。事实是否如此呢？我们还是以秦简为例为以后阐述方便，笔者在竹简前加上序号：1“士五伍甲盗，以得时直值臧赃，臧赃直值过六百六十，吏弗直值，其狱鞫乃直值臧赃，臧赃直值百一十，以论耐，问甲及吏可何论？92“司寇盗百一十钱，先自告，可何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。103士五伍甲

6、盗，以得时直值臧赃，臧赃直值百一十，吏弗直值，狱鞫乃直值臧赃，臧赃直值过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可何论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。11简2中的司寇盗窃属于罪人犯罪，本应加重处分，但因其自首，得到减刑，判为耐隶臣。简3中的甲所盗赃物只值一百一十钱，只因主管之吏没有即时估价，才误判为黥城旦。当案情明确后，当然要按盗一百一十钱定罪，遂改判为耐隶臣。按简2、简3推论，在秦朝盗一百一十钱当判为耐隶臣妾。秦朝的这一法令为汉初继承：“盗臧赃直值过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱罚金一两。12简1中的

7、甲所盗赃值即为一百一十钱，按秦汉律令，不可能只判耐刑，此处的“耐应为“耐隶臣的略语。秦汉律令中其他一些被判为“耐刑的例子，看作略语似乎更为适宜：4军新论攻城，城陷，尚有棲未到战所，告曰战围以折亡，叚假者，耐。135捕盗律曰：“捕人相移以受爵者，耐。146以县官事殴假设詈吏，耐。所殴詈有秩以上，及吏以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂.15秦朝是一个重军功的王朝，其爵制即与军功严密联络在一起。简4中的军人迟到没有进入战场，已是一罪，迟到后诈称作战死亡，弄虚作假，可谓罪上加罪。考虑到秦律的严密与苛酷，这样的罪犯只判耐刑，似嫌稍轻，因此，此处之“耐可能为“耐隶臣妾或“耐鬼薪白粲的省称。简5是一个骗取

8、爵位的例子。秦简还记载有关于对军功相移以骗取爵位进展处分的法令，情况与简5有相似之处：“战死事不出，论其后。有又后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。16在这条律文中，转移军功帮助其子骗取爵位者被判为隶臣。按这一精神理解，简5“捕人相移帮助别人骗取爵位者，判为“耐隶臣更为恰当。简6中，县官事殴骂有秩以上及五大夫以上，黥为城旦舂，而殴骂吏，那么仅被处以耐刑。黥城旦舂仅次于死刑，其后尚有完城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等刑名，与耐刑相差几个等级，所以此处之“耐也可能是“耐为隶臣妾等刑名的省略。另外值得注意的是，出土的张家山汉墓竹简中，关于赎刑有赎死、赎城旦舂、赎鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓、赎耐、赎迁

9、等种类，17但唯独没有赎隶臣妾。我们知道，在秦律中，隶臣妾是可以以人赎、以冗边赎、以军功爵赎等方式赎为庶人的。18汉初根本全盘继承了秦朝的法律，而且其他刑罚既可以和赎刑配合使用，照此推测，隶臣妾也不应例外。汉简中的“赎耐是不是“赎耐隶臣妾的省称呢？由于资料所限，我们不可能证明所有律令中的“耐均为“耐隶臣妾或“耐为鬼薪白粲的省略，但全部这样解释在文义上也没有扞格不通的地方，如简1所论，至少“耐为隶臣是可以缩略为“耐的。从这一角度理解，我们可以说，“耐刑与“完刑一样，也必须与其他徒刑结合在一起，而不能独立使用，在这方面“耐与“完没有本质区别。因此，根据“耐与“完是否能独立使用，并不能推翻江遂等人的

10、观点。另外，栗氏说：“应劭既说罪轻不至于髡，当然要保全其头发了。接着又说完其耏鬓，当然又保全了鬓须，整个的头发、鬓须都完好地保存下来了，他称之为耐。这样，耐和完也就没有区别了。19在这里，栗氏以自己对“完的解释来推断应劭的意思，实际是对应劭的误解。应劭认为“耐与“完一样，并不是因为二者都是保存头发鬓须之意，恰恰相反，在应劭看来，二者都含有“剃之意。关于“完不是“髡，栗氏并没有拿出有力的证据，唯一的证据就是将“完解释成“髡即“剃发与?说文?原意不合。但以?说文?对“完的解释作为判断是非的根据，显然失之武断。许慎为东汉人，而郑司农和班固生活年代均早于许慎，为什么必须以许慎对“完的解释为依归？至于日

11、本学者堀毅以“完与“丸同韵，二者可通用，将“完解释成完全剃去受刑者的头发，使头为丸的形状的观点是否适宜，20因笔者欠缺音韵学的知识，不敢妄加评论。但即使否认了日人的说法，也不能否认“完与“髡之间可能存在的关系。那么，“完终究是何含意呢？秦汉墓竹简记载的有关律令为我们提供理解决这一问题的线索：7欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故隶妾一人者，许之，免以为庶人。工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。218“将司人而亡，能自捕及亲所智知为捕，除毋无罪；已刑者处隐官。可何罪得“处隐官？群盗赦为庶人，将盗戒械囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止为城旦，后

12、自捕所亡，是谓“处隐官。229庶人以上,司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官.2310主死假设有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官。24简7的意思是，隶臣妾可以以爵及军功赎免为庶人或工匠，假如“不完即形体残损，赎免后就做隐官工。后三简对何人做隐官工进展列举：简8为监领犯人使犯人逃亡，后将犯人捕获，虽己身无罪，但已受刑者；简9为因错判而受刑的庶人、司寇、隶臣妾；简10为因主人去世或犯罪而被免为庶人但已受刑的私属。三简所载做隐官工的对象虽有差异，但他们却有一共同特点，即均曾受刑。根据这三简所记，简7中的“不完即指身体受刑。关于“刑，简8在解释“处隐官的概念时，通过举例

13、方式做了说明，即斩左止为城旦即为“刑。但这不是总括性解释，单凭此简难以说明“刑的真正含义。实际上，秦汉的“刑确有其特殊含义，并不包括所有刑罚，这一点在秦汉墓竹简中均有所反映：11葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有又毄系城旦六岁。2512葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有又毄系城旦六岁。2613上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。27按简12，“耐不属于“刑的范畴，简13那么以“刑与“耐相对，亦将“耐排除在“刑之外。不独考古资料，文献资料对“刑与“耐亦有明确区分。?汉书?卷四?文帝纪?：文帝元年，公布赐予

14、老人布帛酒肉的诏令，但“刑者及罪耐以上，不用此令。?汉书?卷二十三?刑法志?载缇萦语曰：“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改正自新，其道亡繇也。又载文帝令：“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛也不德也缇萦和文帝对“刑的理解是一致的，即“断支体，刻肌肤，受刑者“不可复属、“终身不息，其改正自新的道路也完全被堵塞。如“刑还包括“髡“耐等刑，其形貌可以复原到与常人无异，自然也就称不上“改正自新，其道无繇了。因此，秦汉律令中所提到的“刑，专指刖、劓、黥等残伤肉体的刑罚，并不包括剃去头发、鬓须的“髡、“耐等刑。葆子、上造、宗室之孙等人身份尊贵，秦汉律令都规定对他们不施加残伤肢体的刑罚。按

15、照“刑的这一含义，简7的“不完者专指受过刖、劓、黥等肉刑的人。这些人因肢体受损，形貌无法复原，与正常人的区别显而易见，所以即使赎免为庶人或冤案得到昭雪，也只能做隐官工。汉简记载了因肢体受损而为隐官工的两个详细案例，可以作为“不完专指形体受损的侧证：一例是解因犯罪而被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工；另一例是讲被人诬告盗牛，被判为黥城旦，后重审得到改判，成为隐官工。28既然“不完将“耐、“髡排除在外，与“不完相对，“完当然包括了“耐、“髡等刑。郑司农注?周礼?云“髡当为完，谓居作三年不亏体，看来不是毫无根据。此处“不亏体应专指肢体不受损伤，而不能像栗劲等学者那样解释成身体发肤完好无损。只要

16、肢体保持完好，即使被髡被耐，头发鬓须也可以恢复原状。在这个意义上说，与刖、劓、黥等刑相比，髡、耐二刑是可以称为“完刑的。被判耐、髡即“完刑的人在恢复庶人身份以后，其重新长出的头发鬓须自然没有再剃掉的理由，其外貌与一般庶人无异，也自然不应做隐官工。那种认为“不完者应包括受耐刑之人，并使其做隐官工的观点是值得商榷的。29张家山汉简中有一条与“完有关的律令，其中的“完似亦应解释成“髡或“耐：14公士、公士妻及行年七十以上，假设年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。30此简缺两字，估计应为“庶人之类。公士为二十等爵的第一级，庶民中年七十及不盈十七岁者属老幼范畴，均在从轻处分之列。最值得注意的是，律令以“刑

17、与“完相对，也就是说，这些人犯罪不能施加肉刑。单看此简，将“完解释成身体发肤完好无损完全畅通无碍。但如与简13结合起来分析，这种解释就出现了问题。如上所论，汉代初年之“刑，专指残伤肢体的肉刑，不包括剃去头发鬓须的“髡“耐等刑。上造为二十等爵的第二级，内外公孙为宗室及外戚之孙，内公耳玄孙即宗室曾孙玄孙。这些人均为有身份、有地位之人，犯罪之后虽不能施加肉刑，也不能服“城旦舂这样的劳役刑，但仍被“耐为鬼薪白粲。简14中的公士比上造爵位低，如将“完看作身体发肤完好无损，那就意味着在两种犯罪主体“同当刑，又同获减刑的情况下，地位低的公士所受惩罚要轻于地位高的上造，即公士被判保全头发鬓须的劳役刑，而上造却

18、被判剃去鬓须的劳役刑。如此判罚，获得高爵还有什么意义呢？当然，简13、简14两条律令与文献记载有不合之处。?汉书?卷二?惠帝纪?即位诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上假设不满十岁有罪当刑者，皆完之。两相比拟，诏书犯罪主体少“玄孙、“公士、“公士妻，同时，庶民年龄的下限由十七岁变为十岁。我们推断“完不是身体发肤完好无损之意，是将“公士与“上造加以比照得出的结论。如诏书所载，犯罪主体没有可比性，“完做身体发肤完好无损解释仍无窒碍。不过，结合汉简中有关少年犯罪的判罚进展分析，这份诏书可能系班固误抄，并不非常可靠：转贴于论文联盟.ll.15有罪年不盈十岁，

19、除，其杀人，完为城旦舂。3116年未盈十岁为气乞鞫，勿听。3217年未盈十岁及毄系者，城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。3318罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府腐者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，假设为户、有爵及年十七以上，假设为人妻而弃者、寡者，皆勿收。34这四条律令与简14是对不同年龄的青少年犯罪及权利的规定，即：十七岁以上的男子为成人，因此，对其刑事犯罪没有任何减免的规定，但从某种意义上说，已脱离家庭而独立，所以父母犯罪不受牵连；十到十七岁根本承当刑事责任，但可免于肉刑处分，同时，父母犯罪要受株连，被官府没收为奴；十岁以下根本未到达刑事责任年龄，因此，除杀人外，对其任何犯罪行为均不予

20、追究，同时，所受限制更多，不能为犯罪的家人要求重审案件，不能状告别人等。这几条律令上下衔接、层次清楚，对不同年龄的犯罪规定得严密周详，反映了汉初法律的系统性和科学性。从这一角度分析，简14中的十七岁应该没有错误，而诏书中的十岁可能是班固笔误，抄写诏书时漏掉了“七字。同时，考虑到对上造既有减轻处分的规定，对公士也应有类似优待。简14有“公士及“公士妻，使汉初法律思想显得更为合理完好，易于为人承受。两相比拟，显然汉简记载的律令条文更为可信，而诏书那么存在着纰漏。因此，不能根据诏书的内容将“完解释成完好无损。汉墓竹简还记载了刑徒犯耐罪如何处分的规定：19隶臣妾及收人有耐罪，毄系城旦舂六岁。毄系日未备

21、而复有耐罪，完为城旦舂。35此简中的隶臣妾显然包括了耐隶臣妾，甚至只可能指耐隶臣妾关于隶臣妾必须与耐刑复合使用的情况，将另文阐述。由于耐隶臣妾已被判耐刑，所以犯耐罪，不能再施以耐刑，而只能在耐刑的根底上，加重其劳役刑，即以有刑期的系城旦舂进展惩罚。同样原因，被判系城旦舂的隶臣妾犯耐罪，也不能施加耐刑，只有将劳役刑再次晋级，由隶臣妾系城旦舂上升为无刑期的城旦舂，但原来的耐刑显然还加以保存，在刑名上称为“完城旦舂，此处之“完即与“耐等同。上述分析说明，秦汉律令中的“完不是身体发肤完好无损之意，恰恰相反，解释成“髡或“耐可能更符合立法者的愿意。无论剃去头发的“髡刑还是剃去鬓须的“耐刑，在停顿刑罚后，

22、均可以恢复原貌，相对于因肢体残伤致使形貌无法复原的肉形而言，称为“完刑是恰如其分的。这也是秦与汉初“完刑的真正含义。前引?睡虎地秦墓竹简?隶臣妻隐瞒其子为隶臣子的身份，讨论对其判刑的问题，“或黥颜頯为隶妾，或曰完。这是一个以“完与“黥进展比照的典型例子，此处的“完显然为“耐，假如为身体发肤完好无损之意，那么两种判罚轻重过于悬殊，在司法上存在着问题。不过，秦至汉初，“完的含义略有变化。在秦代，“髡不是国家的法定刑罚，而是实行于家庭中的私刑，36所以，“完在秦代不包括作为私刑的“髡，而专指国家的法定刑罚“耐。秦律中的“完城旦或“完为城旦实际就是“耐城旦或“耐为城旦。至于为何与城旦舂复合命使用称为“

23、完，与城旦舂以下的刑罚复合使用那么称为“耐，是因为初犯被判为城旦舂的，可以施加残伤肢体的肉刑，也可以施加耐刑，为将二者加以比照，遂将耐为城旦舂称为“完城旦舂。但初犯被判鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等刑罚的，那么只能施加耐刑，不能施加肉刑；只有再犯，才施加肉刑关于此点，将另文讨论。由于并无肉刑和耐刑进展比照，因此，初犯被判城旦舂以下刑罚、并施加耐刑的，遂径称为“耐鬼薪白粲、“耐隶臣妾、“耐司寇。在隶臣妻因隐瞒其子身份被判刑的例子中，由于有了“黥颜頯为隶妾的错误主张，所以才有与之相对的“完隶臣妾的说法。在一般情况下，只有“耐隶臣妾的刑名，而不会有“完隶臣妾的刑名。与秦相比，汉初情况发生了变化。孝文帝时贾

24、谊上疏提到，王侯三公“与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法，说明“髡在汉初已由私刑开展成公刑。37因此，这时的“完即包括“耐也包括“髡。但这也带来了概念上的混淆。“髡、“耐轻重不同，与城旦舂复合使用均称为“完城旦舂，使人很难判别到底是“髡城旦舂还是“耐城旦舂。这大概也是东汉人对“完的含义发生歧义的原因。汉初政府只知继承秦朝法律，髡刑成为公刑后，将之简单地归于“完刑，遂造成司法用语混乱，这是法律开展过程中难以防止的现象。不过，汉政府还是最终意识到了问题的存在，到文帝进展刑罚改制时，就对混乱的法律概念进展了调整。?汉书?卷二十三?刑法志?载此次改制曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。关于这条规

25、定的真正含义，历来众说纷纭，没有定论。臣瓒主张“诸当完者之“完当为“髡之误，即文帝的改革系以“完代“髡，而不会以“完代“完。臣瓒之所以这样解释，是因为他将“完理解成身体发肤完好无损之意。栗劲亦同意这一观点。于振波先生对“完的解释与栗劲、臣瓒并无不同，但他认为，此处之“完无误，文帝的改革只是将原来无期的“完城旦舂改为如今有期的“完城旦舂。38根据上面的考证，笔者亦认为此处之“完非“髡之误，因为汉初“完这一概念本就包括了“髡，当然没有必要将“完改为“髡。但改制后的“完为城旦舂之“完与以前相比却发生了变化，即不再是“髡或“耐之意，而是身体发肤完好无损之意。所以这句话的意思是，以保存头发鬓须的“完城旦

26、舂代替过去剃去头发鬓须的“完城旦舂即“髡城旦舂或“耐城旦舂，以剃去头发的城旦舂即“髡钳城旦舂代替过去的“黥城旦舂。但这种剃发的城旦舂不再像汉初那样称为“完城旦舂，而径称为“髡钳城旦舂，以防止与改革后的“完为城旦舂发生冲突。至于秦及汉初的“耐城旦舂，那么在这次法律改革中被取消。如今以“完、“髡、“耐等刑与城旦舂复合使用为例，将秦、汉初及文帝改制后的“完、“髡、“耐等刑的变化列表如下：时期秦汉初汉文帝改革后名称完耐完耐或髡完完好无损髡钳复合刑完耐城旦舂完耐城旦舂完髡城旦舂完城旦舂髡钳城旦舂通过上表，可以明晰看出“完的含义的变化轨迹，即从秦的“耐一变为汉初的“耐或“髡，再变为身体发肤完好无损。正是由于“完的含义因时而变，才给后人理解“完带来了相当大的困难。可以说，无论将“完解释为“耐，还是解释为“髡，都有其符合历史事实的一面，但也存在着片面性的缺点。经过文帝改革，汉初“完、“耐、“髡等混乱的法律用语得以厘清，三者之间有了明确的区别，此时的“完才真正具备了孟康所说的“不加肉刑髡剃的含义，也与许慎“完，全也的解释相契合。再加之以肉刑的废除及有期刑的创立，汉律遂以更为整齐、标准、系统的面目呈如今世人的面前，这是中国法