华北理工大学商法学教案

1、商法总论前 言一、教学内容和课时分配二、指定教材和参考资料三、教学目标和教学方法四、课堂要求和几点希望一、教学内容与课时分配参考资料： 德国民商法导论 德 罗伯特霍恩等 著 中国大百科全书出版社1996版 商法基本问题研究 赵万一 著 法律出版社，2002版 商法总论 赵中孚 主编 中国人民大学出版社1999版 * 查找资料的方法： 期刊 中国法学 法学研究 政法论坛 比较法研究 中外法学 现代法学 法学评论 法商研究 法学 法学家等。 上网： 民商经济法律网 百度搜索引擎（中文）三、教学目标和教学方法教学目标：（多元） 1. 建构知识体系 - 制度体系 2. 训练专业技能 - 实践应用 3.

2、 培养法的精神 - 理念和方法论教学方法：（多元） 讲授 练习 案例 讨论 教学方式的改革 （理想） 学习目标 商法学是高等教育法学专业的必修课，是一门实践性很强的课程。通过本课程的学习，要求学生掌握商法基本原理及保险法、证券法、票据法、破产法、和海商法的基本知识，并能够理论联系实际，对简单案例进行准确的分析。在学习过程中，要全面、准确地了解有关商事规则的涵义及相互联系，着重掌握商事具体操作技术，并能在实际生活中融会贯通，熟练运用。在巩固和提高已学过的民法理论知识的同时，能够熟练地应用民商法理论去分析问题和解决问题。具体有以下几点基本要求： 把握民法与商法的关系，在民法的大背景下熟悉各主要商事

3、法律制度的理论体系和内在联系，掌握商事法律的概念、特点、原则以及地位。 学生在一定程度上参与课堂上的案例分析，以此来提高分析问题和解决问题的能力。 了解商法学科的学术前沿和理论争鸣，对学术性前沿问题进行独立思考和积极探索。四、要求和希望 心理准备： 信心 兴趣 方法准备： 历史研究 比较研究 联系实际 课堂要求： 笔记 讨论 司法考试商 法 总 论分为三章： 第一章 商法概述 第二章 商事法律关系 第三章 主要商事制度 第一章 商法概述本章内容结构： 分为四节： 第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的基本原则 第三节 商法的历史演进 第四节 商法的地位和渊源 * 讨论：商法的地位【推荐论文】

4、1. 赵旭东：商法的困惑与思考 载政法论坛2002年第1期；2. 史际春、陈岳琴：论商法 载中国法学2001年第4期；3. 钱玉林：商法的价值、功能及其定位 - 兼与史际春、陈岳琴商榷 载中国法学2001年第5期；4. 任尔昕：商法的语义、性质及功能 载兰州大学学报2002年第2期。 中国政法大学赵旭东教授 博士生、博士后导师第一节 商法的概念和特征 本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象一、商的概念 （法学意义）台湾张国键商事法论：1. 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）2.

5、第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）结论： 在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。 所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。 （持续性）二、商法的概念 1.定义 商法，也称商事法，

6、是调整商事关系的法律规范的总称。2. 分类 形式意义上的商法 实质意义上的商法 广义商法（国际国内） 狭义商法（国内私法） 古代商法 近代商法 现代商法 大陆法系商法（客观主义/主观主义） 英美法系商法（非独立的法律部门） 商事组织（主体）法 商事行为法三、商法的特征1.兼容性。 商法本质上是私法，却兼有公法的性质。 德国商法学家 德恩（Dahn）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。2.技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。 3.营利性。 商法调整营利主体的营利行为。4.国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。5.发展性。 商法的不断发展，如商法的

7、电子化问题。四、商法的调整对象 商法的调整对象是商事关系。 商事关系的特点： 1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。（营利主体） 2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。（营利行为） 3.多种关系。 4.商事关系仅发生于持续的营业之中。（连续性）第二节 商法的基本原则研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。 第二，商法是民法的特别法。 第三，对待商法的基本原则问题要多一些“人文关怀”。一、效益至上，兼顾公平原则1.效益原则 在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。 民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。 2.公

8、平原则 徐国栋教授在民法基本原则解释成文法局限性之克服（1992年政法版）一书中讲到： 公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着公平二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。徐国栋教授3.效益至上，兼顾公平当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上。 效益至上的原因： 第一，经济原因-市场经济。 第二，法律原因-商法规范的技术性。 二、维护交易安全原则1.公示主义2.禁止欺诈和不正当竞争行为3.政府干预主义 （要式主义、外观

9、主义、严格责任主义等）三、诚实信用原则 徐学鹿：商法中之诚实信用原则研究（载于法学评论2002年第3期） 他认为，民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的，民法中固然存在诚实信用原则，但是，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。 徐学鹿教授现任北京工商大学商法研究所所长原三鹿集团董事长田文华 从1956年只有32头奶牛和170只奶羊的幸福乳业合作社，发展到品牌价值近150亿元的大型企业集团，三鹿用了整整50年时间。 然而，从一个年销售收入亿元的企业走向破产，三鹿却只用了不到一年时间。三鹿破产财产估值7.26亿，2009.3.4北京三元集团成功竟购三鹿集团 3月4日，三鹿集团

10、部分破产资产在河北石家庄市中级法院公开拍卖。石家庄中级法院新闻发言人王伟向媒体宣布，三元集团与三元股份全资子公司河北三元以6.165亿元人民币拍得三鹿资产。 3月4日上午，北京三元集团获拍石家庄三鹿集团部分破产资产，包括三鹿集团的土地使用权、房屋建筑物、机器设备等资产，以及三鹿集团所持有的新乡市林鹤乳业有限公司98.8%的投资权益。图为原三鹿集团总部大楼前，三元食品标志已经替换原来的三鹿标志。 商法本质是商人阶级的法律。现代商法的起点是商人法。第三节 商法的历史演进 本节包括三个问题： 一、商法的起源 欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成 三、现代商法的发展一、商法的起源 欧洲中世纪的商人习惯

11、法 商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。* 商法最早起源于大陆法系国家。二、近代商法的形成（一）大陆法系国家的商事立法 1. 法国 1807年法国商法典。 * 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。 第二，它开创了民商分立的立法先例。 第三，这部法典将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反

12、映了资产阶级消除身份等级观念的思想。 我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利 但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的法典。 拿破仑波拿巴2.德国1861年，普通商法典（旧商法)。1897年，德国商法典（新商法）。 德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。3.日本1890年旧商法典，请德国人赫尔曼洛斯莱尔（Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典

13、相同，属于德国商法法系。（二）英美法系国家的商事立法 英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。 美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年美国统一商法典。（三）中国 中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破产律，1908年大清商律草案。 民国政府：中华民国商律、公司条例商人通例等。 新中国成立后 从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最

14、大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。三、现代商法的发展 特点： 1.动态化。 2.技术化。 3.融合化。 4.国际化。*启示：1. 现状2. 发展的起点-法的移植问题3. 发展的方向-商法典？ 第四节 商法的地位和渊源一、商法的地位【讨论】 主题： 商法的地位？ 商法与民法、经济法的关系？ 商法的立法体例问题：民商合一还是民商分立？补充 ： 谢怀轼教授：（外国民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点： 其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。 其二认

15、为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期， 是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。 论民法与商法的关系 商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，商法所规定的是特殊社会生活的具体性或技术性规定。 二者的联系具体归纳为以下几点： 1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。 2、民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。 3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。区别： 1、价值取向不同。民法的最高

16、价值是公平，商法的最高价值是效益。2、适用主体不同。民法可适用于一切社会大众，商法的适用对象通常仅限于商人。3、法律规范的表现形式不同。民法规范具有强烈的伦理性，商法规范具有较强的技术性。【观点交流】 一、对部门法的划分问题如何认识？ 二、对世界各国商法的差异性和发展趋势如何认识？ 三、对商法地位问题的几点共性认识。二、商法的渊源我国商法的渊源主要包括： 1.法律 2.行政法规和规章 3.地方性法规 4.立法 5.商事自治规则 6.国际条约和国际惯例【本章小结】 本章地位：统领 研究角度：宏观 学习线索： 1. 时间：商法的过去、现在与未来 2. 空间：比较大陆法系和英美法系 3. 学科：商法

17、与民法、经济法的关系 * 商法的独立性、私法本质第二章 商事法律关系本章包含三节内容： 第一节 商事法律关系概述 第二节 商事主体 第三节 商事行为 第一节 商事法律关系概述一、商事法律关系的概念与特征（一）商事法律关系的概念 商主体在从事商事活动中基于商法规范所形成的相互之间，以及商事主体与非商事主体之间的权利义务关系。商事法律关系包括商事财产法律关系和商事人身法律关系。 商事财产法律关系商事人身法律关系（二）商事法律关系的特征 1.主体：至少有一方是商人。 2.客体：以营利为目的，具有连续性的商行为。 3.内容：商事权利和商事义务。 二、商事法律关系与民事法律关系三、确立商事法律关系的标准

18、 商事立法原则： 1.客观主义原则(法） 2.主观主义原则（德） 3.折衷主义原则（日） 第二节 商事主体本节包括三个问题： 一、商主体的概念和特征 二、商主体的分类 三、商事主体资格的取得与丧失一、商主体的概念和特征 1.概念： 商主体，是指依据商法规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事活动，享有商事权利和承担商事义务的人，包括个人和组织。 在传统商法中，往往称为商人。 早期商人法立场 现代商行为法立场2.特征： 商主体是商事法拟制的主体，必须具有商事资格和能力。 持续性地参加商事活动。 商事主体资格依法定程序经商业登记后才能获取。 以自己的名义从事商事活动，是商事权

19、利和义务的归属者。 二、商主体的分类1. 依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、任意商人。 -德国商法典的分类 法定商人（必然商人） 注册商人（应登记商人） 任意商人（自由登记商人） 2.按照被认定商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人。（日本） 完全商人（固定商人） 拟制商人启示 商法发展的趋势：传统的商人法的使命已经完成，现代商法应以企业为核心，企业应是现代商法的商事主体和调整对象。3、以“企业法”的观点划分商主体：4.依据商事主体的组织机构特征，可以分为商个人、商法人、商合伙。 商个人（商自然人） 商法人（营利性法人、企业法人） 商合伙（商业合伙、合伙企业）（一）商

20、个人的概念1.概念 是指按照法定程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。缺点：出资人负无限责任，风险很大2、我国商个人的种类 个人独资企业 独资私营企业 城镇个体工商户 农村承包经营户个人独资企业法 1999年8月30日通过，2000年1月1日施行，共6章48条。外商独资企业不适用。概念： 个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第2条）特征： 不具有法人资格。 投资人只能是自然人，且为一人。 投资人对企业债务负无限责任。 （二）商法人的概念和特征1.概念 商法人

21、是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。 2.特征 依法设立，具有独立的法律人格。 具有独立的责任财产和财产权。 具有统一的组织机构。 法人应承担有限责任。3、我国商法人的分类 国有商法人 集体商法人 合营商法人 私营商法人 外商投资商法人（三）商合伙的概念和特征1.概念 商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。 我国商事合伙的主要法律依据是： 1997年2月23日通过，2006年8月27日修订的合伙企业法。 2.特征商合伙必须

22、由两个或两个以上的合伙人共同组建。商合伙设立的基础是合伙合同。商合伙的财产为合伙人共有。商合伙的合伙人是共同经营关系。各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。 探索:商主体分类的意义 前述德国、日本对于商人的分类，很难与中国的实际相对应。同学们或许会提出疑问，这些国家的商人分类有意义吗？ 这个问题也是中国商法实践的重大课题。我们以德国商法的商人类别为参照，会发现商人类别相当复杂。但是，在德国学者看来，商人可以开展营业，商人的资格是一种利益，意味着各种商法上权利义务的享有和承担。 对于哪些人能够成为商人并进而享有承担商法上的权利义务，是一个严肃的立法问题。最初以行业为标准判断各种商人是否是商人，其

23、实体现的是立法对于商人资格的审慎态度。虽然说，至今德国判断商人的标准依旧复杂，但经过这种判断所甄选出的商人符合了立法所希冀的商人标准，这就是一种以立法技术来实现的法的实质正义。 反观我国，虽然将商主体分为三大类，看起来很简单，也体现了出资者责任形式的不同。但是，究竟哪些行业能够以商的形式开展，能够获得商主体的身份，在民商法领域是不能决定的。中国曾经有过的经商下海热、官商勾结；教育、文化、卫生等或明或暗的普遍商化，其实都是一种病态的社会现象，而这些与中国“商界”的不清或“无业非商”有相当的关系。 三、商事主体资格的取得与丧失 取得：依法核准登记并签发营业执照 丧失：依法注销登记并收回营业执照商主

24、体 牛根生，男，生于1954年，籍贯，内蒙古，蒙牛集团董事长兼总裁。据牛根生自己回忆，他出生在内蒙一户贫农家庭。后来，他被卖给姓牛的人家做儿子。到现在，他连自己原来姓氏都不知道。牛根生改姓牛，他的命运似乎也从此与牛结下了不解之缘。1978年牛根生参加工作。在伊利集团从一名洗瓶工干起，担任过车间主任、厂长等职，在伊利做到了生产经营副总裁的位置。伊利曾经记下了他的辉煌;在这里，他曾获得呼和浩特市科技贡献一等奖，呼和浩特市特级劳动模范称号，入选“呼和浩特市首届十大青年企业家”等荣誉。1999年，伊利股份有限公司鉴于公司生产经营副总裁牛根生同志不再适于担任该职，公司董事会决定对其予以免职。牛根生199

25、9年创立蒙牛集团，作为乳业的后起之秀，“蒙牛”以出色的营销手段实现了快速增长。2002年其销售额突破21亿元，在全国乳制品企业中的排名由第1116位一举跃升至第4位。2003年“蒙牛”借助“神五升空”的出色营销，销售额再次翻番，达到近50亿元。第三节 商事行为 本节包括三个问题： 一、商行为的概念和特征 二、商行为的分类 三、商事代理一、商行为的概念和特征1.概念 商行为就是商主体从事的经营行为。对于经营 的理解：以营利为目的。以营业为行为。经营就是以营利为目的的营业行为。2.特征（1）以营利为目的。（盈利、赢利）（2）商主体。 (3) 营业性行为。 问题： 商事行为与民事行为有何不同呢？ 民

26、事行为与民事法律行为（回忆民法）二、商行为的分类 1.绝对商事行为和相对商事行为 2.基本商事行为和附属商事行为 3.双方商事行为和单方商事行为 4.纯然商事行为和推定商事行为三、商事代理1.商事代理行为的概念 指商事代理人以营利为目的，接受商事主体的委托，在一定的区域或处所同第三人从事商行为，其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。商事代理与民事代理的关系（回顾民法）2.商事代理行为的特征 （1）其种类只有委托代理； （2）代理人必须是依法成立的代理人，被代理人只能是商人；（资格要求） （3）有偿行为； （4）可以采取“非显名主义”原则。3.商事代理行为的分类 1.直接代理与间接代理 2.一

27、般代理与全权代理 3.全部代理和部分代理 4.独家代理和多家代理 5.缔约代理和媒介代理豪客比奇公司中国独家代理亚飞太平洋有限公司 国内最大的户外数字电视广告联播网运营商华视HYPERLINK /传媒获得天津公交移动电视媒体的全国广告独家代理权。同一区域现多家独家代理商 全喜尚公司被指欺诈 百度西安总代理招分代理思考:现代商主体、商行为 随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。现代人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现

28、代商法的定义标准变得多元化，加上第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。 龙卫球民法总论中（中国政法大学出版社2001年版第28页），论及民法与商法的关系时，言：“今天，中国民法要有建树，不在于形式上将民法和商法合而为一，而在于能否在吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化。第三章 主要商事制度本章内容结构： 分为三节： 第一节 商事登记 第二节 商号 第三节 商业账簿 第一节 商事登记本节包括六个问题： 一、商事登记的概念和特征 二、商事登记的意义 三、商事登记效力 四、商事登记的范围和种类 五、商事登记的主管机关 六、商事登记的程序一、商事登记的概念和特征1.概念 商事登记，

29、也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。2.特征商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为，其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。商事登记本质上是一公法行为，体现了国家公权的干预。商事登记是一要式法律行为，这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。二、商事登记的意义（一般了解）1.使商事主体具有合法资格，确认能力。2.使利害关系人便于查知企业情况。3.便于国家对企业监督管理。 概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全

30、，是商法安全至上原则的集中体现。三、商事登记效力（了解）(一)对商事登记主体的效力 1.强制登记主义 2.发生创设法律关系的效力 3.公示效力(二)对第三人的效力 合法有效的商事登记，对第三人产生对抗效力。但有下列情形，不能对第三人产生对抗效力。1应登记事项在未履行登记或已登 记但尚未公告的情况下；2已登记事项不实，不实部分不能 对第三人产生对抗效力。四、商事登记的范围和种类（一般掌握）（一）商事登记范围 1具有法人资格的各种企业。包括全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、三资企业等。 2具有法人资格的各种公司。包括国有独资公司、有限责任公司、股份有限责任公司等。 3不具有法人资

31、格的企业。包括企业法人的分支机构，外国公司的分支机构，不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，以及个体工商户等。（二）商事登记的种类 1.开业登记（亦称设立登记） 2.变更登记 3.注销登记五、商事登记的主管机关各国不同，大体分为以下几种： 1.法院，如德国、韩国等。 2.法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国。 3.专门的行政机关，如英国、美国等。 4.专门的注册中心和商会，如荷兰。我国的商事登记的主管机关是特定行政机关-工商行政管理局。知识点：商事登记立法形式企业法人登记管理条例公司登记管理条例合伙企业法等 六、商事登记程序一、申请 书面申请书；提交相关的文件；填报登记注册书。二、受

32、理三、审查 各国立法 例分为 四、核准发照（自受理之日起15日内作出决定）五、公告补充：商事登记改革一、我国商事登记制度的弊端 1.登记多元化。 2.登记程序繁琐。二、商事登记制度的改革与完善 1.统一商事登记立法。 2.简化商事登记程序，全面实行商事 登记现代化。 第二节 商业名称（商号）本节包括： 一、 商业名称概述 二、 商业名称选用 三 、 商业名称权 一、 商业名称概述1、商业名称的概念 商业名称，也称为商事名称或商号、厂商名称、企业名称等，是指商事主体从事商事行为（营业）时为了表明自己区别于其他商事主体所使用的名称。2、商业名称的特征（1）商业名称是商事主体使用的用以代表自己的名称

33、。商业名称的使用者是商事主体，它依附于商事主体，但不等于商事主体。（2）商业名称是商事主体在营业活动中必须使用的名称。（3）商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉密切相关。（4）商业名称往往能够反映出商事主体的组织形态。二、商业名称选用（一般了解）（一）商号选定的原则 1、商号选定自由原则 2、商号选定真实原则（严格原则）问题：我国的商号选定原则（二）商号选定的法律限制1、商业名称的结构行政区划名称。（例外，见下页）字号。行业。组织形式。 下列企业的企业名称可以不冠以企业所 在地行政区划名称：（1）法律规定可以在名称中冠以“中国”、 “中华”、“国际”字词的企业；（2）历史悠久、字号驰名的企业

34、；（3）外商投资企业。2、商号的语言文字。3、商号名称。4、分支机构。5、禁止使用的商号。6、商号单一原则。商号、字号、商标 著名商标商号与商标有何区别 （1）构成要素不同。商号一般由行政区划名称、字号、行业或经营特点、组织形式组成。商标由文字、图形或者其组合构成。 （2）功能不同。商号可以识别不同企业的经营，商标用来区别不同的商品或者服务来源。一个企业可以有多个服务或商品的商标，但企业名称一般只有一个。 （3）适用的法律程序不同。商号必须经国家指定的主管机关核准登记、注册，才能使用。 商标只要不违反商标法所禁用的条款，不侵犯他人商标专用权，不经注册就可使用，只是没有专用权。 （4）专用权范围

35、不同。商号仅在规定的区域内享有专用权，实行地域性保护。商标一经核准注册，在全国享有专用权。 （5）表现形式不同。商号只能用文字表示;商标的表现形式是文字、图形及其组合 。 （6）适用法律不同。商号按照公司法或企业登记管理条例登记注册，商标则按照商标法的规定进行注册和使用。 （7）商号不得单独转让，也不允许他人使用。商标可转让或许可他人使用。 （8）各地的工商行政管理部门可以对本辖区内的商号进行登记管理，而国家商标局是授予注册商标的唯一机构。三、商业名称权（商号权）（一）概念 商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。

36、（二）登记原则： 先行登记原则和申请在先原则。(三)商业名称登记的种类 (1)创设登记 (2)变更登记 (3)转让登记 (4)继承登记 (5)废止登记 (6)撤销登记2、商业名称权的性质（1）人格权说 理由：商业名称权目的在于区别不同的商事主体，是商事主体存在的基础，是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。（2）财产权说 理由：商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。商

37、业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不能属于人格权。（3）折衷说 认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。 3、商业名称权的保护我国商号权的法律保护体现在：（1）同一商号登记排除制度；（2）同一商号或类似商号使用排除制度。商业名称权的法律保护1、民法通则 民法通则第99条第2款。 法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。 2、企业名称登记管理规定 企业名称登记管理规定第27条。 擅自使用他人已经登记注册的企业名

38、称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉 .3、反不正当竞争法 反不正当竞争法第5条第3款，第 20条。 第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： (三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； 第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵

39、权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。4、保护工业产权巴黎公约 巴黎公约第2条，第8条，9条，第 10条。 第八条【厂商名称】 厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。4、商号的转让和废止（1）商号的转让废止营业或同营业同时转让。转让合同。转让登记才能对抗第三人。（2）商号的废止 终止营业或废止商号的使用。 第三节 商事账簿本节包括三个问题 ： 一、 商事账簿概述 二、 商事账簿分类 三、 商事账簿的

40、效力与保管一、商事账簿的概念和意义1.概念 商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。其制作和表现形式既有书面形式，也有电子形式。 2、商业账簿的法律特征3、我国的商业账簿法律制度4、商业账簿的意义 二、 商事账簿的分类 会计凭证1.原始凭证2.记账凭证 会计凭证：是记录经济业务、明确经济责任、按一定格式编制的据以登记会计账簿的书面证明。用来记载经济业务的发生，明确经济责任，作为记账根据的书面证明。有原始凭证和记账凭证。前者是在经济业务最初发生之时即行填制的原始书面证明，如销货发票、款项收据等。后者是以原始凭证为依据，作为记入账簿内各个分类帐户的书面证明，如收款凭证、

41、付款凭证、转账凭证等。 标准会计凭证账簿原材料采购的原始凭证专用记账凭证专用记账凭证通用记账凭证会计账簿1.日记账2.分类账3.总账 会计账簿是由一定格式账页组成的，已经过审核的会计凭证为依据，全面、系统、连续的纪录各项经济业务的簿籍。是会计账户的实物载体。 会计账簿按用途可分为序时账、分类账、备查账 按账页格式可分为三栏式、数量金额式、多栏式 按外形特征订本账、活页账、卡片账 会计报表 会计报表是企业财务报告的主要部分，是企业向外传递会计信息的主要手段。 会计报表是根据日常会计核算资料定期编制的，综合反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的总结性书面文件。它是企业财务报

42、告的主要部分，是企业向外传递会计信息的主要手段。我国现行制度规定，企业向外提供的会计报表包括资产负债表、利润表、现金流量表、资产减值准备明细表、利润分配表、股东权益增减变动表、分部报表和其他有关附表。 电网企业输配电成本报表 会计凭证三者之间的联系 企业根据实际发生经济业务编制获取的原始凭证与记账凭证 . 再根据审核无误的会计凭证登记会计账簿 . 期末根据核对无误的会计账簿记录编制会计报表.三、商事账簿的效力和保管（一）商事账簿的效力 1.商事交易各方互相计算依据 2.稽核审计、计税、资产评估依据 3.诉讼证据 （二）商事账簿的保管 1. 确定期限2. 不确定期限3. 分类定期 证券法 第一章

43、 证券与证券法概述 第二章 证券发行制度 第三章 证券交易制度 第四章 信息披露制度 第五章 上市公司收购制度 第一章 证券与证券法概述 第一节 证券与证券市场概述 第二节 证券法概述第一节 证券与证券市场概述一、证券的概念与特征1、广义： 指记载并代表一定权利的法律凭证。 包括有价证券和无价证券。 有价证券:指记载并代表一定财产权利的证券。（例如） 无价证券：本身不内含任何价值，但可以作为交换凭证的证券。 （例如）证券与证书2、狭义：仅指有价证券。 证券法意义上的证券仅限于有价证券中的资本证券，即能够给投资者带来收益的有价证券。不包括作为典型有价证券的汇票、本票、支票。3、证券的特征 证据证

44、券 无价证券 资格证券 证券 货币证券 有价证券 商品证券 股票 资本证券 债券 基金券等 证据证券只是单纯地证明一种事实的书面证明文件，如信用证、证据、提单等； 凭证（资格）证券是指认定持证人是某种私权的合法权利者和持证人行使的义务有效的书面证明文件，如车票、存款单等。 货币证券，包括银行券、银行票据等； 财物（商品）证券，如货运单、提单、栈单等。 二、我国证券法上的证券种类 （一）股票 （二）债券 （三）证券投资基金 （四）证券衍生品种证券法 第二条 在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政

45、法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。 证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。 股票、债券、证券投资基金的区别（3个） 股票、债券、证券投资基金属于我国证券法上的主要证券种类 ，都是金融投资工具。其主要区别如下： （1）性质不同。股票反映的是股权关系，债券反映的是债权关系，而基金反映的则是信托关系。 （2）资金投向不同。股票和债券主要投向实业或不动产，而基金投资于股票或债券等有价证券。 （3）收益不同。股票的收益取决于公司的经营效益，投资股票有较大的风险；债券的收益一般事先确定，投资风险较小；基金的收益

46、可能高于债券，其投资风险又可能小于股票。 大话西游证券种类 证券投资基金法（修订草案）征求意见(2011年02月22日 )了解 证券衍生品种欠缺是我国证券市场结构性矛盾和深层次问题产生的重要原因之一。权证、股票期权、指数期货、国债期货等证券衍生品种，具有套期保值、价格发现、管理风险、活跃交易等功能，这些产品长期缺位，加剧了股票、公司债券等基础证券市场的风险和困境。 证券衍生品种欠缺已严重影响我国证券市场竞争力。当前在亚太新兴金融中心的国家和地区，证券衍生品市场的竞争趋势更加显著，香港、新加坡、台湾等地证券衍生品市场得到了迅猛发展。而我国内地证券市场衍生品种开发几乎按兵不动，竞争能力日趋下降。

47、证券衍生品种欠缺，已严重影响我国证券市场的安全运行。值得关注的是，国外证券市场已经推出中国股指期货，交易对象包括中海油、中国电信等16家中国公司构成的指数期货合约，如果国内不提供股指期货等证券衍生品种和风险管理工具，可能形成我国股票现货市场与股指期货市场在境内外割据，不利于我国资本市场的安全运行。 三、证券市场的构成与功能（一）证券市场的概念与分类 1. 证券发行市场（一级市场） 2. 证券流通市场（二级市场）（二）证券市场的功能 1. 融资功能 2. 资源配置功能 3. 投资功能（资产增值） 4. 实现宏观调控功能（晴雨表功能）四、证券市场的主体(157)（一）证券发行人 1. 企业 2.

48、政府部门 3. 金融机构（二）证券投资者 1.个人投资者 2.机构投资者 （三）证券交易所（四）证券公司（五）证券登记结算机构（六）证券业协会（七）政府监管机构（八）证券服务机构 1.律师事务所 2.会计师事务所 3.资产评估机构 4.资信评级机构 5.财务顾问机构 6.投资咨询机构 第二节 证券法概述 一、证券法的概念及特征 （一）证券法的概念 规范证券的募集、发行、交易等行为，对证券市场予以监管和对市场自律行为予以调整的法律规范的总称。（狭义） （二）证券法的特征 1. 强制性规范 2. 具有较强的技术性 3. 要式性 4. 实体法与程序法的结合 5. 公法与私法的结合 6. 具有一定国际

49、性的法律规范 二、证券法的调整对象 证券融资关系 1. 证券发行关系 2. 证券交易关系 3. 证券监管关系 此外还包括证券代理、咨询、 中介服务等关系。 三、证券法的基本原则 （一）三公原则 （二） 诚信原则 （三）保护投资者合法权益原则 （四）分业经营原则 （五）依法进行原则 （六）国家集中监管与行业自律结合了解 各种金融业务之间存在着密不可分的内在联系,同时也决定了金融机构的经营业务不可能按照理论上将金融业划分为银行业、证券业、信托业和保险业等产业的方式来展开,只能实行混业经营模式。所谓混业经营,是指同一家金融机构同时经营若干个金融产业业务的状况。混业经营是金融机构业务发展和金融产业发展

50、的必然趋势,也是中国金融体制改革的基本方向。 四、证券法的地位 1. 证券法是商法特别法 2. 证券法与公司法辨证统一的关系。 第二章 证券发行制度 第一节 证券发行概述 第二节 证券发行保荐制度 第三节 证券发行核准制度 第四节 证券发行条件与程序 第五节 证券发行承销制度 第一节 证券发行概述 一、证券发行的概念 证券发行是指证券发行人依照法定程序向社会公众投资者或股东出售其证券的行为。 二、证券发行的方式 1. 按照证券发行的种类，分股票发行、 债券发行、基金发行、衍生工具的发 行等。 2. 按照证券发行对象是否特定，分公募 发行和私募发行。 3. 按照证券发行是否通过承销机构，分 直接

51、发行和间接发行。 4. 按照发行是否以设立公司为目的，分 设立发行和增资发行。 5. 按照证券发行价格与证券票面金额的 比值，分平价发行、溢价发行、折价 发行。三、公开发行的法律界定 根据证券法第10条第2款规定，有下列情形之一的，为公开发行: （一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二 百人的； （三）法律、行政法规规定的其他发行 行为。 12 or 13第二节 证券发行保荐制度一、证券发行保荐制度的概念（268） 保荐（sponsoring）即“荐而有保” ，就是有资格的保荐人推荐符合条件的公司公开发行和上市证券，并对所推荐的证券发行人所披露信息的质量和所作出的承诺提

52、供法定的持续训示、督促、指导和信用担保。 二、相关法律规定 2003年10月9日中国证券监督管理委员会审议通过证券发行上市保荐制度暂行办法，2004年2月1日起施行。 证监会公布证券发行上市保荐业务工作底稿指引规规范保荐制度,自2009年4月1日起施行。 三、证券发行保荐种类（保荐制度的适用范围） 1. 发行人申请公开发行的股票 2. 可转换为股票的公司债券 3. 法律法规规定实行保荐制度 的其他证券 四、证券发行保荐人的资格（一）证券发行保荐人的资格 1. 具备资格 2. 资信状况良好 3. 保荐代表人符合法定人数 4. 具有良好的诚信记录（二）保荐代表人资格 证券发行上市保荐业务管理办法2

53、008年12月1日施行，保荐机构保荐人门槛提高到4名：规定证券公司申请保荐机构资格，符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人。 中国证券监督管理委员会令第63号关于修改证券发行上市保荐业务管理办法的决定已经2009年4月14日中国证券监督管理委员会第254次主席办公会议审议通过，现予公布，自2009年6月14日起施行。中国证券监督管理委员会主席：尚福林 二九年五月十三日 五、证券发行保荐人的职责 1. 推荐发行人证券发行上市。 2. 对首次公开发行股票的发行人在发行前进行辅导。 3. 督导发行人规范运作。 4. 承诺义务。第三节 证券发行核准制度 一、证券发行审核制度 新证券法统一实行核准制

54、。（立法的变化） 二、核准机构 三、核准期限 在核准制与注册制的基础之上，也有学者还提出审核制度的三分法，即审批制、核准制和注册制。审批制是完全计划发行的模式、核准制则是从审批制向注册制过渡的中间形式，注册制则是目前成熟资本市场普遍采用的发行体制。也有学者不同意三分法，而主张二分法（核准制和注册制），分类的标准：证券发行权利是自然取得，还是需要政府授予；审核机关是否对发行人的质量作出要求和判断。审批制是核准制的一种特殊的表现形式，审批制比一般核准制要来得严格，更强调政府的控制，因此也称为“严格核准制”。 第四节 证券发行条件与程序一、证券发行条件（一）股票发行条件 1. 设立发行条件 （1）其

55、生产经营符合国家产业政策； （2）其发行的普通股限于一种，同股同权； （3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35； （4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部份不少于人民币3000万元； （5）向社会公众发行部分不少于公司拟发行的股本总额的25，公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，可以酌情降低但是最低不少于10。（6）发起人近3年无重大违法行为。 2. 新股发行条件（增资发行） 公司公开发行新股，应当符合下列 条件: （1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载， 无其他重大违法行为； （4）经国务院批准

56、的国务院证券监督管理 机构规定的其他条件。 （二） 公司债券发行条件（见证券法 第16条） 1. 股份有限公司的净资产不低于人民币 三千万元，有限责任公司的净资产不 低于人民币六千万元； 2. 累计债券余额不超过公司净资产的百 分之四十； 3. 最近三年平均可分配利润足以支付公 司债券一年的利息； 4. 筹集的资金投向符合国家产业政策； 5. 债券的利率不超过国务院限定的 利率水平； 6. 国务院规定的其他条件。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合法律规定的公司债券发行的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 有下列情形之一的，不得再次公

57、开发行公司债券（见证券法18条）（1）前一次公开发行的公司债券尚未 募足； （2）对已公开发行的公司债券或者其 他债务有违约或者延迟支付本息 的事实，仍处于继续状态； （3）违反本法规定，改变公开发行公 司债券所募资金的用途。 二、证券发行程序（一）股票首次发行程序 1. 募股准备 2. 提交募股申请 3. 证券监管部门核准发行 4. 公告招股说明书 5. 认购人认购 6. 验资并召开创立大会 7. 公司设立登记并交付股票 （二）公司债券发行程序 1. 股东大会作出决议或决定 2. 选择承销机构 3. 申请与核准 4. 公告公司债券募集办法 5. 制作公司债券 6. 认购人认购公司债券 7.

58、置备公司债券存根簿 8. 向证券主管机关登记备案（三）基金发行程序 1. 设立前的准备工作。 2. 申请与核准发行。 3. 签订承销协议。 4. 公告基金招募说明书。 5. 认购人认购基金。 6. 基金销售自查并报监管部门备案。第五节 证券发行承销制度一、证券承销概念 证券承销是指证券承销商接受证券发行人的委托，代其向社会公众投资者募集资金并交付证券的行为。二、证券承销方式 1. 证券代销 2. 证券包销 指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。其特点：证券的所有权发生转移；承销人要承担全部发行风险；包销的费用比较高。 3. 承销团承销

59、四、证券发行失败的后果 新修订的证券法新设了证券发行失败制度。 证券法第35条规定，股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。 第三章 证券交易制度 第一节 证券上市 第二节 证券交易第一节 证券上市 一、证券上市的含义 证券上市是指公开发行的有价证券，依据法定条件和程序，在证券交易所公开挂牌交易的行为。 证券上市是联结证券发行市场和证券交易市场的桥梁。 二、证券上市暂停与终止 两者既有联系又有区别。一旦暂停上市的情形消除，证券即可恢复上市。因此，证券上市暂停时，该证券仍

60、为上市证券。被终止上市后，其证券不能恢复上市，只能在被终止的情形消除后，重新申请上市，故终止上市的证券不再属于上市证券，而是退市证券。第二节 证券交易一、证券交易 （一）证券交易的概念 证券交易是指当事人之间在法定交易场所，按照特定交易规则对依法发行并交付的证券进行买卖的行为。 图示 （二）证券交易的条件（课本）（三）证券交易的方式 证券交易一般分为两种方式：一种方式是上市交易，是指证券在HYPERLINK /wiki/%E8%AF%81%E5%88%B8%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%89%80 o 证券交易所证券交易所集中交易挂牌买卖。凡经批准在证券交易所内登记买卖的证券称为H