蒙大民法学课件01民法总论

1、第一篇民法总论“法”的定义非马克思主义的定义从立法者的角度（命令）从司法者的角度 （预测）从守法者的角度（尺度） 从法的作用的角度（艺术） 马克思主义的定义 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。“法”的本质法的本质问题研究 自然法思想关于法的本质问题的解答 法的本质为：规律、神意和理性分析法学关于法的本质问题的解答 法的本质为：主权者的意志社会法学关于法的本质问题的解答 法的本质为 ：开放的、运行着的体制马克思主义法学关于

2、法的本质的界定 法是统治阶级意志的体现 法是“意志”的体现； 法是“统治”意志的反映 法是统治“阶级”意志的体现 法是“被奉为法律”的统治阶级意志的体现法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。“法”的特征法是调整主体的行为的社会规范 （一）规范性：标准，反复适用性 （二）一般性：抽象、概括、平等性 （三）行为：行为与思想、关系行为法是出自于国家的社会规范 法是由国家创制。国家创制的方式包括制定和认可。法具有国家意志的属性。法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。法是由国家强制力保证实施的社会规范 任何一

3、种社会规范都有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他社会规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法依靠国家强制力保证实施，这是从国家强制力是法的最后一道防线的意义上来讲的，而非意味着法的每一个实施过程，都伴随着国家强制力。 民法财产关系人身关系财产所有关系财产流转关系人格关系身份关系私 法 自 治民法的含义平 等 主 体民法与相邻法律部门的区别部 门 法定 义特 征民法 平等主体之间的财产关系和人身关系法律。 平等、自愿、等价有偿经济法 国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范。 国家干预经济行政法 国家通过国家机关发挥

4、组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。 国家意志性、隶属性、强制性；采用命令和服从的调整方法劳动法 调整劳动关系中的劳动纪律、劳动保护、劳动程序、假期、劳动报酬、劳动争议的解决等法律。 按劳分配而不是等价有偿；非私有企业的劳动不是平等主体之间的等价有偿。婚姻法 调整婚姻家庭关系的法律规范。 平等主体之间的人身关系。直接适用说间接适用说（通说）非适用说（无效力说）根据：随着时代的发展，现代社会中大规模的利益集团层出不限。民主宪法不囿于规制制度国家，而应该是国民在政治、经济、社会各领域的客观价值秩序。新的宪法观念要求宪法的制定原则应该在所有领域受到全面尊重。根据：既要尊重公私法的二元结构和私法自治

5、原则，又要满足人权规定之效力扩张的法的构成。根据：宪法是规制国家与国民之关系的法律。除宪法特别规定之外，宪法的人权规定不适用于私人之间的法律关系。批判：1纯然事实行为侵害人权不能直接作为宪法问题。2宪法人权规定的间接适用方式是有余地的，如果将人权的无条件遵守作为社会的公序的话，实际上无异于直接适用说，相反，如人身买卖和强制劳动等，仅将由私人极端侵害人权的行为视为违反公序良俗而否定私法上的效力，实际上等同于无效力说。批判：1有必要保护社会权力对人权的侵害。2人权是以个人尊严为中心，以自然法思想为背景而制定的，其价值是实定法秩序的最高价值，是包括公法、私法整个法秩序的基本原则，适用于所有法域。批判

6、：1有碍私法自治原则。2基本人权是“防御国家的自由（Freedom from State）”。3恐生国家权力介入私人法律关系。国家私人宪法私人国家私人私人宪法私人私人国家宪法私法一般条款民法与宪法的关系基本理念民法中的原则性表现立法体现演变私权神圣原则物权制度所有权绝对原则法国民法典第544条，第552条所有权的社会义务意思自治原则债权制度契约自由原则法国民法典第1101条从形式正义到实质正义自己责任原则民事责任制度过错责任原则法国民法典第1384条严格责任基本原则现代民法的基本理念物权制度所有权绝对原则公共福利原则诚实信用原则禁止权利滥用原则债权制度契约自由原则诚实信用原则公序良俗原则民事责

7、任制度过错责任原则无过错责任原则传统民法的基本理念 现代民法基本理念对传统民法理念的修正法律关系首次在理论上系统使用“法律关系”的是德国法学家萨维尼。现代罗马法的体系概念萨维尼认为，在自然界，人是最重要的因素，人为了生活要与他人发生各种各样的关系，在这种关系中，即要让每一个人自由地发展，又要防止对他人造成损害，这就需要法律来进行规范，由法律来规范人与人之间的关系，就是法律关系。理 论 家定 义特 征萨维尼由法律规定的人与人之间的关系法律的规范性拉伦茨人与人之间的法律纽带同上梅迪库斯同上同上本质法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，即法律关系的本质就是权利。自己意思

8、意思支配的涉及关系产生的权利当事人自己原权出生即拥有的权利取得的权利外人与他人的关系债权关系无自由意思的自然与自然的关系物（所有权）对“法律关系是调整人与人之间的关系”的质疑评析“现象、本质论” 所谓“现象、本质论”，是指将法律调整的人与自然的关系视为现象或表面现象，而将人与自然的关系这种表面现象的“本质”或“实质”认定为人与人的关系。 “打狗欺主”案例评析“间接、直接论” 所谓“间接、直接论”，是认为环境资源法律关系直接反映人与人的关系、间接反映人与自然的关系。 “狗熊之伤”案例 “天鹅之死”案例 学说缺 陷利益说权利是利益，义务是不利益，是对义务本质的曲解。资格说(entitlment)可

9、译为“权利”或“资格”。有循环定义之嫌。自由说权利赋予主体的自由是做、不做、永久放弃，不同于哲学意义的自由。要求说（主张说）未能说明权利在现实生活中的诸方面内容。意志说（选择说）为什么权利人可选择，而义务人不可选择？法力说强调了权利对法律的依赖性，权利是国家的恩赐。规范说权利本身并不是界限或尺度。可能说是权利人作出行为的可能性还是行为实现的可能性？优势说将权利等同于行为或利益。实际上，权利是行为的性质，而不是具体权利本身。权利学说的缺陷学 说代表人物观 点利益说德国法学家耶林权利就是法律所保护的一种利益，资格说格老秀斯的战争与和平从自然权利的理论出发，认为，“由于它，一个人有资格正当地占有某种

10、东西或正当地作出某种事情。”自由说荷兰哲学家斯宾诺沙、英国哲学家霍布斯、德国哲学家康德、黑格尔、美国法学家霍姆斯斯宾诺沙首次指出：“权利是一种免受干扰的条件。康德将权利理解为一种特定的条件，“根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”要求说主张说美国的费因伯格和斯塔尔加权利是一种有效的要求权(valid claims）。意志说选择说英国的哈特权利意味着在特定的人际关系中法律规则承认一个法律主体的选择优于他人的选择或意志。法力说权利是由法律和国家权力所保证的、人们为某种利益而从事活动、或改变法律关系的能力或权力。规范说权利是法律所保障或允

11、许的能够做出一定行为的尺度。可能说权利人做出一定行为的可能性，要求他人履行义务的可能性以及要求国家机关给予协助和保护的可能性。优势说美国学者霍菲尔德权利人在法律上所享有的优势，与之相对的是不享有权利者在法律上处于的劣势。权利的本质解释 法律权利情形意义相对状态例证权利一个人要求另外某人做或不做某种行为的合法主张。无权利领取养老金的资格人。无权利领取。自由（特权）自主地支配自己的行为免受他人干涉的权利。义务打发闲暇。有义务则无自由。权力支配他人行为的权利。无能力警察的询问权。无权力则无能力。豁免权利人不受某种对待的权利。责任国会议员对言论不承担法律责任。如不是则不能豁免。相关状态意 义例 证义务

12、权利人的相关者领取养老金机构的义务无权利自由人的相关人其他人无权要求义务人做事责任权力人的相关人目击者回答警察的询问无能力豁免人的相关人其他人无根据起诉国会议员的言论霍菲尔德的权利解释 法律上的相反关系Jural Opposite权利right特权privilege能力power豁免immunity无权利no-right义务duty无能力disability责任liability法律上的相关关系Jural Correlative权利right特权privilege能力power豁免immunity义务duty无权利no-right责任liability无能力disability主体A（权利）

13、主体B（义务） 主体C（无权利） 相关概念 相对概念 霍菲尔德认为，严格意义上的基本法律概念和法律关系应当是独具特质自成一类的。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系 霍菲尔德的权利解释民法的基本结构权利的基本构造原始取得：非基于他人的既存权利而独立取得新权利（权利的绝对发生）；继受取得：取得他人既存权利（权利的相对发生）。绝对消灭：权利本身客观丧失；相对消灭：权利主体变更。（民法通则）民事行为与事实行为民事行为概念以意思表示为要素发生民事法律后果的行为分类合法民事法律行为不合法无效民事行为相对无效民事行为可变更或可撤销的民事行为效力未定的民事行为事实行为概念行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依据法律规定能引起民事法律后果的行为分类无因管理行为正当防卫行为紧急避险行为及侵权行为遗失物的拾得行为埋藏物的发现行为民事行为的类型可变更、可撤销民事行为概念行为人的非真实意思表示，法律并不使之无效，而赋予表意人撤销